裁判字號：臺灣高等法院96年上字第80號民事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣高等法院民事判決96年度上字第80號上訴人丙○○訴訟代理人 盧國勳 律師複代理人 歐德芳 律師被上訴人甲○○被上訴人丁○○被上訴人乙○○前列二人共同訴訟代理人 李淑寶 律師當事人間債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年11月22日臺灣臺北地方法院94年度訴字第6830號第一審判決提起上訴，本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人甲○○（下稱甲○○）經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：伊於84年11月2日與有程建設股份有限公司（下稱有程公司）訂立買賣契約【前約定價金新台幣（下同）512萬元，後合意價金494萬元】，購買座落於台北市○○區○○街2段73號2樓之13號西門大亨建物及基地持分（下稱系爭房地）。伊已繳清價款，有程公司亦於85年7月2日完成所有權移轉登記。詎伊於93年8月9日竟收到原法院93年度拍字第620號民事裁定，命准拍賣系爭房地，始知甲○○於辦理系爭房地所有權移轉登記前之84年5月6日早將系爭房地設定3億3200萬元之最高限額抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣企銀）。是有程公司在移轉系爭房地予伊前先設定抵押權，使系爭房地減損交換價值，應對伊負債務不履行之賠償責任。又甲○○係有程公司負責人，其隱匿設定抵押權之事實，係以詐欺手段執行公司業務，應與有程公司負連帶損害賠償責任。另被上訴人丁○○（下稱丁○○）及被上訴人乙○○（下稱乙○○）分別為受伊委任辦理系爭房地所有權移轉登記之代理人和複代理人，應告知伊前開事項而未告知，顯與有程公司、甲○○共同不法侵害伊之權利。爰依民法第184條第1項前段及後段、第185條、第227條、第245條之1第1項第1款、第349條、第353條、第544條及公司法第23條等規定，求為命有程公司及被上訴人等應連帶給付494萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。【本件經本院闡明結果，上訴人之訴訟代理人於本院準備程序中表示對甲○○部分，僅依民法第184條第1項前段、後段規定為請求；至丁○○及乙○○部分，則依同法第184條第1項前段、後段及第224條、第537條前段、第538條第1項、第539條、第544條規定請求。其中關於甲○○、丁○○、乙○○等3人（下稱甲○○等3人）所為共同侵權行為部分，並應依同法第185條規定負連帶損害賠償責任（見本院卷第144頁）；又若認丁○○、乙○○並未與甲○○共同為侵權行為，而僅應負民法第544條受任人之損害賠償責任，則被上訴人等3人仍應負不真正連帶責任（見本院卷第150、151頁），合予敘明】
二、甲○○雖未於本院言詞辯論期日到埸，惟據其於原審辯論及所具書狀則以：上訴人購買系爭房地，因資金不足，與有程公司約定欲融資購買，有程公司乃分別於84年5月6日、85年4月12日以基地持分全部及系爭房屋為擔保品，設定抵押權予台灣企銀，待繳清貸款後分戶塗銷抵押權登記。嗣上訴人於85年7月11日繳清貸款予有程公司後，台灣企銀之新任經理不允許有程公司辦理分戶塗銷，要求必須將所有債務清償始予塗銷，惟因有程公司之西門大亨建案尚未完全售出，無法一次清償債務，故有程公司與甲○○並無不法侵害上訴人權利；況系爭房地尚未進入強制執行程序，上訴人之權利未受有實際損害；又縱認有程公司與甲○○構成侵權行為，上訴人於84年11月間訂立買賣契約時早知上情，卻於94年11月1日始起訴請求賠償，其侵權行為請求權亦已罹於2年消滅時效等情，資為抗辯。
丁○○、乙○○則以：渠2人受上訴人委任辦理系爭房地所有權移轉登記，並非買賣契約當事人或保證人，自不可能保證系爭房地產權清楚，絕無來路不明或債務糾紛，或與有程公司共同侵害上訴人之精神表意自由權；況上訴人與有程公司於84年11月2日訂定買賣契約時，基地上已存在抵押權之登記，故於土地登記書上備註欄註明抵押權由義務人有程公司承受，顯見上訴人已知基地上存有抵押權設定之情事，而上訴人於94年11月1日始起訴請求賠償，侵權行為請求權已罹於2年消滅時效；且上訴人已受交付而居住系爭房地逾10年，其權利並無受損害等語，資為抗辯。
三、原審判決有程公司應給付上訴人494萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月21日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人等應與原審被告有程公司連帶給付新台幣494萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年1月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人等則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查有程公司於84年5月6日將系爭房地設定最高限額抵押權予台灣企銀，並於84年11月2日與上訴人簽訂系爭房地買賣契約，85年7月2日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。又丁○○係受上訴人有償委任處理系爭房地所有權移轉登記事宜，乙○○則為其複代理人。而上訴人於93年8月9日收受原法院93年度拍字620號准予拍賣系爭房地之民事裁定，惟抵押債權人台灣企銀迄未聲請法院強制執行等情，為兩造所不爭執，並有西門大亨土地及房屋預定買賣契約書（見原審卷第7至44頁）與台北市土地及房屋登記謄本（見原審卷第45至49頁）及原法院93年度拍字620號民事裁定（見原審卷第50至59頁）等影本附卷可稽，並經證人即台灣企銀代理人 林進安 到庭證實（見本院卷第125、126頁），自堪信此部分之事實為真正。惟上訴人主張被上訴人等3人應負連帶損害賠償責任，或不真正連帶損害賠償責任等情，則為被上訴人等所否認，並以前開情詞置辯。是兩造間之重要爭點厥為：
㈠甲○○之行為是否構成侵權行為。
㈡若丁○○、乙○○有未告知系爭房地設定最高限額抵押之
行為，是否構成侵權行為，並應與甲○○負共同侵權行為責任。
㈢丁○○與乙○○處理委任事務是否應負受任人過失之責。㈣甲○○經刑事判決認定有罪之事實得否據以認定其構成侵權行為。
㈤如被上訴人等3人應負損害賠償責任，其金額若干。
五、甲○○之行為不構成侵權行為：㈠按「債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無
法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為（參看史尚寬先生著債法總論），債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，參照本院六十七年度第五次民事庭庭推總會決議，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求。」（最高法院69年度第7次民事庭會議決議要旨參照）。次按債務人與第三人通謀就債務人所有之不動產虛偽設定抵押權，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為（最高法院96年度台上字第146號判決要旨參照）。
㈡經查有程公司係分別於84年5月6日及85年4月12日以系爭房
地設定最高限額抵押權予台灣企銀，嗣於85年7月2日始將系爭房地所有權移轉登記於上訴人，故有程公司於移轉系爭房地於上訴人之前，仍屬系爭房地之所有權人，有程公司以之設定最高限額抵押權，本屬所有權權能之行使，揆諸上揭要旨所示，有程公司將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂有程公司將系爭房地設定最高限額抵押權之行為，以及甲○○隱匿系爭房地設定最高限額抵押之行為，係故意不法侵害上訴人之權利。
㈢上訴人雖陳稱甲○○謊稱系爭房地產權清楚，使其陷於錯誤
而買受系爭房地，乃故意不法侵害上訴人權利，此種手段亦屬故意違背善良風俗之方法，使上訴人受有買賣價金損失，應認構成侵權行為云云。惟查上訴人與有程公司合意以494萬元買賣系爭房地，上訴人已繳清價金，有程公司亦已移轉系爭房地所有權予上訴人，此為兩造所不爭執，是有程公司已依約履行出賣人義務，雖系爭房地上設定有最高限額抵押，已構成買賣標的物之權利瑕疵，然查上訴人於84年11月2日與有程公司訂立買賣契約初始即因資金不足，而委託有程公司以系爭房地為擔保代辦貸款，此見上訴人於原審所提原證一土地預定買賣契約書附件二代辦土地貸款委託書即明（見原審卷第21頁），足見上訴人係為求分期繳清貸款後塗銷系爭房地最高限額抵押權，是故，縱因有程公司嗣後財務發生狀況，而無法塗銷該最高限額抵押權，亦難謂甲○○有使上訴人陷於錯誤而買受系爭房地。況縱如上訴人所述，甲○○曾稱系爭房地產權清楚，此至多僅能認為甲○○係擔保買賣標的物絕無權利瑕疵，難謂甲○○稱系爭房地產權清楚，上訴人即會陷於買賣標的物不一致之錯誤而買受系爭房地。矧系爭建物係於簽訂買賣契約之後始為最高限額抵押之設定，甲○○於簽約當時稱系爭房地產權清楚，亦非與事實不相吻合，難認甲○○有詐欺使上訴人陷於系爭房地買賣意思表示之錯誤，抑或構成故意以違背善良風俗之方法，使上訴人受有買賣價金之損失。再者，自85年7月2日系爭房地所有權移轉登記並交付於上訴人迄今，上訴人居住系爭房地已長達十年以上之久，以系爭房地位於台北市○○○段（系爭房地位於台北市○○區○○街2段73號2樓之13號）而言，上訴人非無居住期間之利益，是難認上訴人有系爭房地買賣之意思表示錯誤之情。況就系爭房地上存有最高限額抵押權一事，有程公司對上訴人負有權利瑕疵擔保責任，此有上訴人所提原證一土地預定買賣契約書第4條約定可稽（見原審卷第10頁），上訴人既無系爭房地買賣之意思表示錯誤，有程公司負責人甲○○又無使上訴人陷於系爭房地買賣之意思表示錯誤，實難謂有程公司負責人甲○○應依侵權行為法律關係，對上訴人負損害賠償之責。
六、縱丁○○、乙○○有未告知系爭房地已設定最高限額抵押情事，仍不構成侵權行為：
㈠上訴人主張丁○○與乙○○未告知系爭房地設定有最高限額
抵押權一事，應負侵權行為責任云云，為丁○○、乙○○所否認。查丁○○、乙○○固不否認受上訴人委任辦理系爭房地所有權移轉登記一事，惟系爭房地是否設有最高限額抵押權一事，與所有權移轉登記無關，丁○○與乙○○既已依所受委任事務之內容，辦妥所有權移轉登記，其所受委任之事務即已完成，渠2人於法律上尚難認有告知該最高限額抵押權設定之作為義務，遑論上訴人迄未證明有約定丁○○及乙○○應負告知義務，自難謂丁○○與乙○○未告知系爭房地設定有最高限額抵押一事，即構成不作為之侵權行為。
㈡退步言之，縱認丁○○與乙○○未告知上情已構成不作為之
侵權行為，丁○○與乙○○於原審抗辯該侵權行為請求權已罹於時效消滅（見原審卷第154頁）。查有程公司係於84年5月6日及85年4月12日將系爭房地設定最高限額抵押權予台灣企銀，上訴人與有程公司於84年11月2日簽訂系爭房地買賣契約，85年7月2日始將系爭房地所有權移轉登記於上訴人，此為兩造所不爭執，依系爭房地之土地登記申請書（8）備註欄記載：「本案土地530地號之C6及533地號之C3及建號3515由雙方承受，其餘順位抵押權由義務人（有程建設股份有限公司）承買。」等字樣，上訴人並於該字樣旁蓋章（見本院卷第92頁），顯見上訴人於系爭房地登記申請時（即85年5月30日及31日），即已知悉系爭房地設定最高限額抵押權之事，依民法第197條第1項規定，上訴人既已於85年5月31日起即知悉系爭房地設定最高限額抵押權，自應認上訴人於85年5月31日即知有損害，然上訴人於94年11月1日始提起本件侵權行為損害賠償訴訟，其請求權顯已罹於時效消滅，要無庸疑。
七、丁○○與乙○○處理委任事務並無過失：㈠上訴人主張丁○○與乙○○受委任辦理系爭房地相關登記事
宜，卻未向上訴人詳予解釋說明系爭房地上最高限額抵押權設定情形及詢問處理方式，係屬有過失。
㈡查丁○○係受上訴人委託辦理系爭房地所有權移轉登記事宜
，丁○○並以乙○○為其複代理，此為丁○○與乙○○於原審答辯狀中所自承（原審卷第95頁）。次按一般房地買賣實務，出賣人與買受人通常係委任同一個土地專業代理人統一辦理所有權移轉登記事宜，另佐以上訴人於原審所提出之土地登記申請書（原審卷第60、61頁），其中記載權利人係上訴人，義務人係有程公司，代理人及複代理人即係丁○○與乙○○，是丁○○、乙○○於本院已不再事爭執丁○○係受上訴人有償委任處理系爭房地所有權移轉登記事宜，而乙○○係其複代理人，足認上訴人與丁○○間，已約定由丁○○處理系爭房地所有權移轉登記事務，丁○○並已允為處理，而另委託乙○○為複代理人，至為灼明。
㈢雖上訴人陳稱丁○○與乙○○未告知系爭房地已設定最高限
額抵押一事，乃係有過失云云。惟查系爭房地業經由丁○○代理及乙○○複代理將所有權移轉登記予上訴人，此有台北市建成地政事務所函覆登記資料影本可稽（見本院卷第90至
112頁），足認丁○○與乙○○已依委託完成代理系爭房地所有權移轉登記事宜。而丁○○及乙○○並非上訴人與有程公司簽訂系爭房地買賣契約之代理人，而僅受託辦理所有權移轉登記而已，此觀上訴人於原審所提土地預定買賣契約書與房屋預定買賣契約書及土地登記申請書即明（見原審卷第
7至44頁及第60、61頁），是尚難謂丁○○及乙○○負有何告知抵押權設定之義務。遑論上訴人始終未證明其與丁○○、乙○○間曾約定丁○○與乙○○應負告知系爭房地是否設定最高限額抵押一事之義務，是上訴人所陳，尚乏證據證明，難謂有理由。
八、甲○○刑事判決事實欄並不拘束獨立之民事訴訟的自由心證及適用法律：
㈠按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不
受其拘束，上訴人所提之附帶民事訴訟，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言（最高法院50年台上字第872號判例要旨參照）㈡上訴人主張有程公司負責人甲○○之行為構成侵權行為，丁
○○與乙○○負不作為之侵權行為，被上訴人等應依民法184條第1項前段及後段、民法第185條第1項之規定連帶賠償賠償上訴人云云，並援引本院95年上易字第1055號刑事判決事實欄謂：「甲○○係有程建設股份有限公司之負責人。於民國83年間，因宏達建設股份有限公司（下稱宏達公司）已無資力繼續興建台北市○○區○○街之「西門大亨」建案，有程公司遂予以承接，並向臺灣中小企業銀行貸款新台幣（下同）2億2500萬元及5086萬元，以清償他行庫之貸款及作為大樓細部整修，對前1筆貸款被告（即甲○○）並於84年5月6日將該建案坐落之基地（台北市○○區○○段二小段530、533地號）設定3億3200萬元之最高限額抵押權，後1筆則為未有擔保品之短期借款，均約定清償期為84年11月8日。 陳章鵬 、丙○○分別為附表一所示建物之買受人，約定價金分別為1770萬元及512萬元，其等並自有程公司承接後續給付購屋款予有程公司。詎甲○○明知有程公司對臺灣中小企業銀行之上揭貸款，於84年7月15日起即出現逾繳利息違約，又於84年11月8日清償日屆至前申請展期至85年2月8日，臺灣中小企業銀行即要求有程公司無法全部清償，應增加建物設定抵押以共同擔保上揭貸款，嗣於85年2月8日清償期屆至，有程公司本金均未清償，公司資金已出現缺口，而甲○○仍以有程公司代表人身分，應臺灣中小企業銀行之要求，於85年4月12日提供陳章鵬、丙○○所買受附表所示房屋作為抵押物設定抵押權，以共同擔保上揭有程公司之債務，甲○○明知有程公司業屆期未清償貸款，資金周轉出現問題，且上開抵押權將於房屋過戶之際隨同移轉予買受人，屆時陳章鵬、丙○○所有之房屋有遭拍賣之虞，而此資訊公開時，陳章鵬、丙○○所勢必不願意繼續繳交尾款，黃收足竟基於為第三人即有程公司不法所有之意圖，隱匿上開有程公司資金周轉困難、貸款清償屆至未能清償及設定抵押權之重大資訊，同時要求陳章鵬、丙○○繼續給付尾款，致陳章鵬、丙○○陷於錯誤，仍陸續給付購屋尾款，丙○○迄85年5月17日共給付330萬元、陳章鵬則迄85年8月間給付尾款1065萬元，而有程公司於85年7月15日過戶之際，仍未塗銷抵押權，且嗣後亦拒絕清償對臺灣中小企業銀行所負之債務，致陳章鵬、丙○○所買受之房屋及坐落之土地遭法院裁定准予拍賣。」等情為據（見原審卷第176頁）。惟揆諸上揭判例要旨所示，上開刑事判決所認定事實及適用法律，原無拘束本院獨立民事訴訟裁判之餘地，遑論上訴人給付買賣價金係其依約所為，究非因甲○○隱匿設定最高限額抵押權致其陷於錯誤而交付，且有程公司業已依約將系爭房地所有權移轉登記並交付上訴人使用至今。
十、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段及後段、第185條第1項、第224條、第537條前段、第538條第1項、第539條、第544條規定，請求被上訴人等應與有程公司連帶給付上訴人494萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計付利息，不應准許，原審就此駁回其請求，理由雖有不當，惟依上述理由，結論並無二致，仍應認為正當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊、防禦方法（含兩造關於損害賠償金額若干之攻防），併援用之證據，經本院逐一審酌後，認與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第十庭
審判長法官阮富枝
法官吳麗惠法官陳財旺正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月25日
書記官鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。