裁判字號：臺灣高等法院97年保險上易字第19號民事判決
裁判日期：民國99年05月04日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決97年度保險上易字第19號
上訴人中國人壽保險股份有限公司法定代理人 王銘陽 訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 程才芳 律師被上訴人丙○○○訴訟代理人 王淑琍 律師複代理人甲○○上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年4月22日臺灣臺北地方法院96年度保險字第80號第一審判決提起上訴，並提起反訴，被上訴人復為訴之追加，本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴及反訴均駁回。
確認上訴人對於被上訴人之新臺幣壹佰壹拾萬元借款債權不存在。
第二審及反訴暨追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即反訴原告，下稱上訴人）之法定代理人原為乙○○，於民國98年7月13日變更為王銘陽，有保險公司變更營業登記卡可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷2第10-14頁），核無不合，先此敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，同法第446條第2項第3款亦有明定。被上訴人（即反訴被告，下稱被上訴人）於原審主張其以子女為被保險人，與上訴人訂立保險契約，上訴人之業務員竟偽造其等簽名，向上訴人質借新台幣（下同）110萬元，爰訴請確認該保單借款債權不存在，並請求上訴人給付保險契約年金27萬元本息。上訴人於本院審理中則以其確已給付被上訴人110萬元，縱保單質借關係未能成立，亦屬一般消費借貸或不當得利，經與27萬元保險契約年金抵銷後，爰就餘額部分提起反訴，核無不合。被上訴人則因否認與上訴人有一般借貸關係，追加請求確認兩造間基於一般消費借貸法律關係之110萬元借款債權不存在，因請求之基礎事實同一，且有經調查之訴訟資料可供利用，亦符訴訟經濟之原則，依上開說明，均應准許。
三、被上訴人主張：其於民國91年12月17日經由上訴人業務員即訴外人 黃麗玲 招攬，分別以其本人為要保人，其子女 吳國傳 、 吳美楨 為被保險人，與上訴人訂立「新金鑽終身保險」6年期之保險契約二紙（下稱系爭保單）。嗣黃麗玲與其夫即上訴人保險業務部主任丁○○於93年12月24日同赴其住所，佯稱其已支付上開保險契約2年保費160萬元，可挪用其中100萬元購買另一保險商品，每年保單紅利有4萬元，若新購保險產品成效不佳，100萬元仍歸還原保險契約中，致其誤信而口頭同意辦理保單轉換。詎丁○○未經其與吳國傳、吳美楨之同意，自行填具以其為借款人之保險單借款借據二紙，並偽造其與吳國傳、吳美楨之簽名，持向上訴人申辦質借各55萬元，合計共110萬元，經上訴人審核後撥款匯入其南港郵局福德支局帳號為00000000000000之帳戶，其復於93年12月27日在丁○○與黃麗玲陪同下，提領該110萬元交付予渠二人。 嗣其 遲未領得渠等所稱之新購保單紅利，卻發現其郵局帳戶遭上訴人以借款利息為由扣款23,716元（11,858×2＝23,716），始知渠二人假冒其名義申辦保單質借乙情，上訴人既未於原保險單批註保單質借，自不生保單質借之效力。其次，上訴人為保險公司，依保險法第138條第3項及第146條之3第1項規定，除主管機關核准辦理其他與保險有關業務者，不得兼營保險法規定以外之業務，此屬強制或禁止規定，故上訴人亦無可能與被上訴人成立一般借貸關係。又系爭保單於契約生效後第3年（即94年12月17日）各得領取年金13萬5千元，上訴人卻以其辦理質借為由拒不給付，爰依保險契約法律關係，請求上訴人如數給付。再者，上訴人縱因受丁○○夫婦之詐騙而將110萬元匯入其帳戶，然其所受利益已遭詐取而不存在，依民法第182條第1項規定，其免負返還責任。此外，丁○○夫婦藉執行職務之便，實施詐術致其受有110萬元之財產損害，上訴人依民法第188條第1項規定，亦應與丁○○等人負連帶損害賠償責任，縱認上訴人對其有借貸或不當得利債權存在，其亦得以上開損害賠償債權主張抵銷，求為判決：㈠確認上訴人對於以被上訴人名義在上訴人公司投保保單號碼Z0000000000及Z0000000000之保險契約質押借貸金額各55萬元之借款債權不存在；㈡上訴人應給付被上訴人27萬元及自94年12月18日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息。經原審判決被上訴人勝訴，並為准免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴及反訴，被上訴人答辯聲明：㈠上訴及反訴均駁回；㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行；另追加聲明請求確認上訴人對於被上訴人之110萬元借款債權不存在。
四、上訴人則以：本件保單質借既經被上訴人同意並受領110萬元，已經發生效力，縱被上訴人主張係受丁○○詐騙所致，然在被上訴人撤銷上開意思表示前，保單質借仍然有效。其次，保單質借不因未於保險單上批註而影響效力，縱認保單質借未具備保險法所規定之方式而不能成立，兩造亦已成立一般借貸關係，且其係辦理保單質借而非以借貸為業，自未違保險法第138條之規定。倘認兩造間之借貸關係不成立，被上訴人受領其給付之110萬元，亦屬無法律上之原因，扣除其依保險契約應給付之年金27萬元後，爰依民法第478條或不當得利法律關係請求被上訴人返還83萬元。又被上訴人於收受110萬元後提領交付丁○○，上訴人毫不知情，亦非上訴人所能過問，丁○○等個人之犯罪行為，核與其等執行職務無關，況被上訴人既已取得與貸款同額之對價，亦難謂受有110萬元之損害，自不得請求上訴人負連帶賠償責任等語，就本訴部分上訴聲明及追加部分答辯聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回；另就主張債權抵銷後之餘額，提起反訴，聲明請求：被上訴人應給付83萬元及自93年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。
五、不爭執事項：㈠被上訴人於91年12月17日自任要保人，以其子女吳國傳、吳
美楨為被保險人，與上訴人訂立系爭保單，保單號碼分別為：Z0000000000、Z0000000000，保險金額均為90萬元，有保險契約、要保書及保單條款附卷可參（見原審卷第7-20頁、第37-51頁）。
㈡上訴人於93年12月24日匯款110萬元至被上訴人南港郵局福
德支局帳號00000000000000之帳戶，有匯款水單在卷（見原審卷第52頁）㈢丁○○、黃麗玲夫婦任職於上訴人公司，分別擔任保險業務
部門主任及業務員，負責招攬各類保險、解釋保險商品內容及代收客戶繳交之保險費等工作。
六、本訴部分：被上訴人主張其以子女為被保險人，與上訴人訂立保險契約，上訴人之業務員竟偽造其等簽名，向上訴人質借110萬元，爰依法訴請確認保單質借及一般消費借貸關係俱不存在，並請求上訴人依保險契約給付年金27萬元本息，上訴人則否認之，並以前詞置辯，是本件爭執點為：㈠兩造有無成立保單質借法律關係？㈡兩造有無成立一般消費借貸法律關係？㈢被上訴人是否得請求年金27萬元本息？㈣被上訴人受領110萬元是否構成不當得利？㈤被上訴人得否主張民法第188條損害賠償請求權？㈠兩造有無成立保單質借法律關係？
1.按由第三人訂立之人壽保險契約，其權利之移轉或出質，非經被保險人以書面承認者，不生效力，保險法第106條定有明文。又依兩造所簽訂系爭保單附件之「售後服務項目，申請手續」欄第1項「保單貸款」欄記載，申請保單貸款應備之證件包含：①保險單、②要保人親簽或原留印鑑及身份證、③貸款借據需經被保險人同意（見原審卷第19頁背面）。
2.查系爭保單係上訴人自任要保人，其子女吳國傳、吳美楨為被保險人，乃兩造所不爭執，依上開規定，如欲以保單向上訴人質借應經吳國傳與吳美楨之書面同意始生效力。惟就上訴人所提55萬元保險單借款借據二紙（見原審卷第71、72頁），被上訴人否認其真正，吳國傳與吳美楨於臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2272號詐欺等事件94年12月27日警詢中，均否認有向上訴人申辦保單質借，陳稱未於前述借據中簽名，亦未接獲上訴人之聯合徵信通訊紀錄，有調查筆錄可按（見該偵查卷宗第15、18頁），被上訴人於警局及檢察署之詢問筆錄中並陳稱：未代理吳國傳、吳美楨簽署上開借據（見同上偵查卷第12頁、第57頁），另訴外人丁○○於上述詐欺等案件偵查中及本院審理中均坦認：該二紙借據中之借款人及同意人的簽章，均係伊所仿造等情（見同上偵查卷第51頁、本院卷一第179頁背面），核與前揭吳美楨、吳國傳及上訴人於警詢、偵查中所言相符，業經本院調閱該刑事卷查明無訛，丁○○、黃麗玲復因本案所涉共同連續行使偽造私文書、詐欺罪，經臺灣高等法院98年度上訴字第836號、臺灣士林地方法院96年度簡字第534號刑事判決有罪確定，上訴人就此亦未爭執，堪認上開借據確非被上訴人及其子女所簽。上訴人雖稱被上訴人曾交付保單供辦理質借，且借據上被保險人或受益人之簽名係其業務員獲得授權代簽，臺灣臺北地方法院95年度易字第2091號丁○○被訴偽造文書等刑事判決中，並未認定丁○○涉有在借據上偽造上訴人及其二名子女之簽名，有判決書可證云云（本院卷一第117-122頁），然為被上訴人所否認，上訴人就授權代簽之說復未能舉證證明之，且於黃麗玲上開被訴詐欺、行使偽造私文書案件中，業經認定借據上被上訴人及其子女之簽名係遭偽造，是被上訴人果提供保單，上訴人仍無法證明質借確經被保險人吳美楨及吳國傳同意。上訴人另稱曾寄交被上訴人質借利息繳款通知書及利息扣款成功之利息送金單，被上訴人均無異議，顯已合意成立保單質借法律關係云云，提出電腦檔案列印資料各二紙在卷（本院卷第84、85頁），被上訴人則否認曾收受繳付利息通知，上訴人就此僅提出公司內部電腦檔案資料，仍不足認定果有送達上開通知，故依首開說明，系爭保單質借法律關係自不生效力。
㈡兩造有無成立一般消費借貸法律關係？
1.上訴人主張縱保單質借關係不存在，惟被上訴人既有向其借貸之意思，兩造亦已成立一般消費借貸關係，為被上訴人所否認，稱丁○○夫婦係向其佯稱可挪用系爭保險契約已繳納之部分保費100萬元購買另一保險產品，每年保單紅利有4萬元，若新購保險產品成效不佳，100萬元仍歸還原保險契約中，致其誤信而口頭同意辦理「保單轉換」，無與上訴人成立借貸之意思。
2.按保險業不得兼營本法規定以外之業務。但經主管機關核准辦理其他與保險有關業務者，不在此限；保險業辦理放款，以下列各款為限：銀行或主管機關認可之信用保證機構提供保證之放款。以動產或不動產為擔保之放款。以合於第一百四十六條之一之有價證券為質之放款。人壽保險業以各該保險業所簽發之人壽保險單為質之放款，保險法第138條第1項、第146條之3第1項定有明文，旨在限制保險業兼營非保險業務，以求保險事業之正常發展，違反者，依同法第168條第1項及第4項第4款規定，得處新臺幣90萬元以上450萬元以下罰鍰，或勒令撤換其負責人，其情節重大者，並得撤銷其營業執照，此應屬民法第71條規定之禁止規定，違反者為無效。上訴人為經營人壽保險之保險業，揆諸上開說明，即不得兼營保險法規定以外之業務，如不須保單出質之一般消費借貸，上訴人亦自承只能承作保單質借（本院卷一第130頁背面），是其與被上訴人間自無從成立一般消費借貸契約。
3.其次，上訴人雖稱被上訴人已同意向其保單質借，甚至曾簽立100萬元之借據，且於丁○○所涉刑案及本案原審起訴狀、97年1月24日補充理由狀中一再指陳受丁○○詐騙以保單借錢等情，兩造已有一般借貸之合意云云，有保險單借款借據、筆錄可證（原審卷第119、120、35頁），惟被上訴人否認之。查被上訴人於起初之警詢筆錄中曾稱「無意以保單向保險公司借貸」（見上開第2722號偵查卷第12頁），於檢察署95年7月14日詢問筆錄中亦稱「被告（即丁○○夫婦）是跟我說直接把錢轉過去，而不是說拿保單去借…他只說他們公司內部的程序將錢轉過去就行了…完全不知道被告是用保單借款…」（見偵查卷第57-58頁），又依丁○○於上開偵字第2272號案件94年12月27日調查筆錄及95年4月26日訊問筆錄陳述「我於93年12月24日擔任中國人壽保險股份有限公司業務部門主任期間，因之前被倒債約70幾萬及其他債務，不得已向地下錢莊借錢，但因利息太高無法負擔，為了償還該筆借貸，便藉工作之便，向我保險業務上的客戶丙○○○，假借投資名義，向丙○○○謊稱該公司有一新推之理財計劃；若投資一百萬一年可保證獲利4%，要被害人參加，但當事人稱沒錢可投資，我就謊稱可藉由保單向公司借貸轉投資，但被害人質疑該貸款應給付利息給公司，該投資案豈能有利可圖，我即欺騙他說該貸款的利息公司會自行吸收，請被害人無須顧慮，可放心投資，該被害人即欣然同意參加該計畫」、「我之前有請告訴人填寫一份借據，當時那張借據只能借100萬，後來公司又說可以增加至110萬元，所以我就再另填一份借據至公司」，即上訴人非因上開合計100萬元之借據而交付系爭款項，實難以被上訴人有無簽署100萬元借據認定是否成立清償借貸關係。再參諸上訴人於本院自陳「主張為保單質借，所以我們才會匯款到對造戶頭內」（本院卷一第130頁），復依其主張是由被上訴人親簽之50萬元借據二紙抬頭亦明載「保險單借款借據」，亦難認兩造當時係合意成立一般借貸契約。
㈢被上訴人是否得請求年金27萬元本息？
按系爭保單條款第11條第5款約定「被保險人於繳費期間內且本契約有效時，每屆滿三週年之保單週年日仍生存者，本公司按投保保險金額的百分之十五給付『生存保險金』」（原審卷第45頁），被上訴人主張其於91年12月17日與上訴人訂立系爭保單，依上開規定，上訴人應於系爭保單成立後第3年（即94年12月17日），給付其每紙保單保險年金135,000元，合計270,000元，因上訴人拒絕給付，應加計自94年12月18日起至清償日止，按週年利率10％計算之遲延利息，提出保單條款、中國人壽轉存帳戶說明在卷（見原審卷第24-2
5、43-51頁），上訴人就此不爭執，雖其辯稱：因兩造間成立借貸關係，得以借款債權扣抵該保險金云云，惟兩造既不成立質借或一般借貸關係，上訴人即無借款債權可言，所為借款扣抵之抗辯，委無足採。
㈣被上訴人受領110萬元是否構成不當得利？
上訴人稱其於93年12月24日匯款110萬元至被上訴人南港郵局福德支局帳號00000000000000之帳戶，如不成立借貸關係，被上訴人受領匯款即屬不當得利等語，提出匯款水單為證（見原審卷第52頁），被上訴人就取得匯款一事亦不爭執，而依前所述，上訴人之給付無法成立保單質借或一般消費借貸法律關係，是被上訴人受領該匯款自屬無法律上之原因而受利益，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還之，應為有據。
㈤被上訴人得否主張民法第188條損害賠償請求權？
1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。
2.被上訴人謂其受丁○○夫婦詐騙上訴人推出獲利更佳之新保險商品，始會提領匯款交付丁○○，上訴人應負民法第188條之僱用人責任，對其賠償110萬元，援與上訴人之不當得利債權抵銷等語。查丁○○夫婦前向被上訴人謊稱上訴人公司有一新推之理財計劃，投資100萬元每年可保證獲利4%，被上訴人可藉由原有保單轉投資，如獲利不佳仍可轉回原有保單，丁○○夫婦更於借據上偽簽上訴人、吳國傳及吳美楨名字，丁○○再自行於見證人（業務代表）處簽名，待上訴人將110萬元匯入被上訴人帳戶，被上訴人旋即領出交付丁○○等情，為其二人於被訴偽造文書等案件坦承不諱，上訴人雖稱被上訴人於收受110萬元後提領交付丁○○乙節，其毫不知情，亦非其所能過問，乃屬丁○○等個人之犯罪行為，與執行職務無關，被上訴人已取得與貸款同額之對價，亦難謂受有110萬元之損害，自不得請求上訴人負連帶賠償責任云云，惟丁○○與黃麗玲任職於上訴人公司，分別擔任保險業務部門主任及業務員，乃負責招攬各類保險、解釋保險商品內容及代收客戶繳交之保險費等工作，乃藉由職務之便，佯稱之詞始能致上訴人誤信，提領110萬元交付之，渠等之行為客觀上已足認與執行保險業務有密切關連，且致被上訴人受有110萬元之損害，依前開說明，上訴人自不能脫免其責，否則保險公司雇用保險業務員負責招攬保險、代收保費，享有商業上之利益，對於保險業務員虛構保險商品並詐取費用後，卻得以不知情為由卸責，不啻令被上訴人需負擔區辨保險業務員招攬業務之合法性之責任，實不合理。又上訴人為保險公司，選任保險業務員乃令其經常性在外為公司招攬保險或代收保險費，除應著重受僱人之保險專業外，就其人品與誠信更應特別注意。丁○○與黃麗玲藉保險業務員執行職務之便，訛騙保戶交付財物，被害人達20餘人，有刑事判決書可參，上訴人未加強其業務人員之品格與法治觀念，難認已盡監督義務，被上訴人請求上訴人依民法第188條規定請求上訴人負連帶損害賠償責任，應屬有據。
㈥綜上，被上訴人受領110萬元匯款固屬不當得利，然對上訴
人亦取得110萬元之損害賠償債權，且二者均屆清償期，故被上訴人主張抵銷，即有理由，上訴人自不得再請求被上訴人返還不當得利，亦無得以此債權抵銷被上訴人之27萬元年金債權。
七、反訴部分：上訴人主張其已給付被上訴人110萬元，如不成立借貸關係，被上訴人獲得該金額即屬不當得利，經與27萬元保險契約年金抵銷後，被上訴人尚須返還83萬元及遲延利息，被上訴人則主張其對於上訴人得依民法第188條規定請求賠償110萬元之債權，二相抵銷後，已無餘額須為給付等語，因就兩造間不當得利請求權、損害賠償請求權之成立與否已論述如上，被上訴人行使抵銷權，應屬有據，則被上訴人已無給付義務，上訴人反訴請求不當得利餘額，洵屬無據。
八、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對於其之系爭保單質押借貸金額各55萬元之債權不存在，並依系爭保單請求上訴人給付27萬元及自94年12月18日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息，均為有理。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院追加請求確認上訴人對於被上訴人110萬元之借款債權不存在，亦有理由，應予准許。至上訴人依不當得利法律關係，於本院提起反訴請求被上訴人給付83萬元及遲延利息部分，則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附予敘明。
十、據上論結，本件上訴人上訴及反訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月4日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年5月7日
書記官鎖瑞嶺