裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院106年上易字第287號民事判決
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第287號上訴人 施耀慶 訴訟代理人 許惠珠 律師被上訴人 賴品蓁 訴訟代理人 蘇淑華 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年8月18日臺灣高雄地方法院105年度訴字第2205號第一審判決提起上訴，本院於民國107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國104年8月間，經任職太平洋房屋業務員之訴外人 洪國彰 （已歿）仲介，購買如附表所示之不動產（下稱系爭房地），詎洪國彰於辦妥系爭房地所有權移轉登記後，即藉故持有被上訴人之印鑑章、系爭房地之所有權狀、印鑑證明等文件，而於104年10月12日偽造不實之抵押權設定契約書及土地登記申請書，就系爭房地設定擔保債權總額新台幣（下同）150萬元之最高限額抵押權予訴外人 陳靜慧 （原抵押權），陳靜慧又於將104年12月7日將上開抵押權移轉登記與上訴人（下稱系爭抵押權），但被上訴人從未授權洪國彰設定原抵押權，此係洪國彰無權代理所為，被上訴人亦拒絕承認，原抵押權自屬無效；又被上訴人對陳靜慧及上訴人均無借款債務，故原抵押權所擔保之債權為不存在，基於抵押權之從屬性，原抵押權亦屬無效，從而系爭抵押權亦屬無效，應予塗銷，為此，爰依民法第767條規定提起本訴等語。並聲明：㈠確認上訴人對被上訴人所有系爭房地上之系爭抵押權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：上訴人否認被上訴人所稱係洪國彰未經其同意擅自設定原抵押權等語；又被上訴人與洪國彰、陳靜慧間就原抵押權如何設定，上訴人並未參與，上訴人為信賴原抵押權登記之善意第三人，縱然洪國彰確未獲授權，但被上訴人既將系爭房地之所有權狀正本、印鑑章及印鑑證明交付洪國彰，則本件應有表見代理規定之適用；再按土地法第43條規定登記具有絕對效力，縱認洪國彰為無權代理，惟上訴人係以120萬元向陳靜慧購買原抵押權及擔保債權，上訴人亦因善意信賴原抵押權登記而取得系爭抵押權等語置辯。
三、原審判決確認上訴人對被上訴人所有之系爭不動產所設定之擔保系爭債權總金額150萬元之最高限額抵押權不存在，並判命上訴人應協同被上訴人辦理系爭抵押權登記予以塗銷。
上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於104年9月25日，以買賣為原因取得系爭房地之所有權。
㈡系爭房地於104年10月14日，經設定擔保債權總額150萬元
之最高限額抵押權（即原抵押權）予陳靜慧，嗣陳靜慧復於
104年12月7日將原抵押權讓與上訴人，由上訴人取得系爭抵押權。
五、兩造協議簡化之爭點為：㈠被上訴人是否授權洪國彰於系爭房地上設定原抵押權？原抵
押權擔保之債權是否存在？上訴人是否有借款給陳靜慧？系爭抵押權是否有無效之情形？㈡被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？上訴
人抗辯依土地法第43條規定及表見代理之法則，被上訴人不能請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張：被上訴人從未同意設定系爭抵押權，系爭抵押權係屬無效等語，既為上訴人所否認，則系爭抵押權是否存在即屬不明確，且將影響被上訴人所有權之行使，因而致被上訴人於法律上之地位有受侵害之危險存在，且此種危險之狀態能以確認判決將之除去，是被上訴人提起本件訴訟自有確認利益，合先指明。
㈡被上訴人是否授權洪國彰於系爭房地上設定原抵押權？原抵
押權所擔保之債權是否存在？上訴人是否有借款給陳靜慧？系爭抵押權是否有無效之情形？⒈經查，依原審向鳳山地政事務所函調之被上訴人與訴外人
陳靜慧間之抵押權設定登記之案卷，在該案卷中辦理原抵押權登記所繳付之證件有土地及建物所有權狀、印鑑證明書及身分證影本（見一審卷第32頁），而印鑑證明書、印鑑章及土地及建物所有權狀為重要文件，若被上訴人未同意設定抵押權，訴外人洪國彰實難以取得。且辦理該次抵押權登記所附之印鑑證明係於104年10月8日所申請（一審卷第36頁反面、第191頁），惟據證人 林沛儀 證稱：被上訴人係其嫂，被上訴人係於104年9月購買過戶系爭房地，而在105年3月、4月就委託我賣系爭房地，因為被上訴人買系爭房地係要投資，被上訴人有跟我討論過要等到105年3月、4月才要賣房子，被上訴人有說如果太快賣掉會被課稅金等語，另據後述證人 陳金村 所述及被上訴人所提出之委託陳金村服務之凱璿公司出售系爭房地之契約書，可見被上訴人實際係於105年4月25日始委託仲介公司出售系爭房地，是依證人林沛儀之證言可見被上訴人購買系爭房地係為投資，為避免高額之奢侈稅，實無為出售系爭房地而在104年10月8日就辦理印鑑證明之必要，故證人林沛儀所證被上訴人於104年10月8日辦理印鑑證明係為辦理系爭房地之買賣之用，其真實性即屬有疑。又據證人陳金村於本院證稱：被上訴人有於105年4月間委託我當時服務之凱璿公司銷售系爭房地，我為承辦人，林沛儀則為介紹人，我有先請她把房屋的資料給我，再由我們公司去申請房屋謄本資料，再跟她簽委託合約書，查詢資料完後我跟她見面洽談委託銷售的事，我和她洽談時，她只知道在系爭房地上有銀行貸款的部分，不知道有第二順位的設定，她還是請我們賣，我有請她去詢問看看，她自己有無跟人家借錢，後來她沒有跟我講詢問的結果如何，當時所簽之約就是本院卷第93至96頁之契約書，簽約日期是105年4月25日，其上之承辦人姓名是我的簽名等語（本院卷第87至90頁）。按依常理，房地所有權人若發現其房地上有不明之抵押權設定登記，當會查明其設定之緣由，並於發現該抵押權係他人未經其同意所偽造設定，當會於請求塗銷登記後再予出售，而不會以該抵押權存在之狀態下出售房地，以免影響房地價格，亦不致於房地出售後始尋求塗銷該被偽造設定之抵押權登記，以免於無法塗銷時與買方發生糾紛。而依上開證人陳金村所述，陳金村有告知被上訴人要去查詢看看是否有跟人家借錢而被設定抵押權之事，被上訴人竟沒有跟證人陳金村表示查詢之結果如何，而仍任由陳金村繼續代為銷售，此種情形實與常理有違。是實難認被上訴人主張之其不知道有原抵押權之設定為真。綜上，應認被上訴人有同意洪國彰於系爭房地上設定原抵押權，證人林沛儀所證述104年10月8日辦理之印鑑證明是為出售系爭房地而辦理，洪國彰係未經同意而將被上訴人所交付給林沛儀要辦理出售房地過戶手續用之資料持以辦理原抵押權設定等情，實與常理有違，難以採信。
⒉次查，證人 陳泰辰 於原審證稱：原抵押權登記是伊去辦的
，那時是中秋節過後，洪國彰說他有一個朋友需要借一筆錢，有不動產可以做抵押權設定，我幫他接洽完後就拿證件去辦理，要借錢的時候，我有跟洪國彰說需要當事人出來，他說當事人因為要上班不方便，我就跟他說那要備齊所有當事人證件，所以我沒有見過原告（被上訴人），因為我有看到印鑑證明、所有權狀正本、印鑑章，所以我就相信沒有問題，當時是跟陳靜慧借錢，借100萬元，直接以現金交付，後來陳靜慧需要用錢，又再用100萬元轉讓給被告（上訴人），但被告一共給陳靜慧120萬元，其餘20萬元是陳靜慧另外向被告借的等語（一審訴卷第203至
207頁），並有上訴人分別於104年11月9日自中國信託銀行提領80萬元，於105年1月14日自鳳山區農會提領40萬元之存摺內頁影本在卷可佐（一審卷第115至121頁），是堪認原抵押權所擔保之債權存在，上訴人對陳靜慧亦有借款債權存在，故陳靜慧將原抵押權連同債權移轉予上訴人，由上訴人取得系爭抵押權，系爭抵押權實無無效之情形。
㈢被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記有無理由？上訴人
抗辯依土地法第43條規定及依表見代理之法則，被上訴人不能請求塗銷系爭抵押權，有無理由？承前所述，被上訴人有授權洪國彰於系爭房地上設定原抵押權，原抵押權所擔保之債權存在，且上訴人對陳靜慧有借款債權存在，故原抵押權人陳靜慧將原抵押權連同債權移轉予上訴人，由上訴人取得系爭抵押權連同債權，系爭抵押權並無無效之情形。從而，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，自無理由。上訴人抗辯依土地法第43條規定及表見代理之法則，被上訴人不能請求塗銷系爭抵押權，有無理由，即無論述之必要，併此敍明。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權基於從屬性，亦屬無效，而依民法第767條請求確認系爭抵押權不存在，及請求上訴人應塗銷系爭抵押權，為無理由，原審予以准許，自有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年8月14日
民事第一庭
審判長法官簡色嬌法官黃國川法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年8月16日
書記官葉淑華附表：
┌──┬───────────────────────┬────┐│編號│不動產地號及建號│權利範圍│├──┼───────────────────────┼────┤│1│高雄市○○區○○○段○○○段0000000地號土地│1/1│├──┼───────────────────────┼────┤│2│高雄市○○區○○○段○○○段0000○號建物（門牌│1/1│││號碼：高雄市○○區○○街○○號）││└──┴───────────────────────┴────┘