裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第723號刑事判決
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第723號
107年度上訴字第724號上訴人即被告 陳清豐 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度審訴字第941號、第1021號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第2169號、第2565號），提起上訴，本院合併判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳清豐前於民國102年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年度毒聲字第568號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年12月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第29
8號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，分別為下列行為：
㈠、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年2月16日16時許，在高雄市路竹區某公園廁所內，先以將海洛因摻入香菸內，點菸吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用完上開海洛因後約10分鐘，在上開地點，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（17）日7時40分許，陳清豐行經臺南市○○區○○路一段536號前，因另涉竊盜案件為警查獲，其於有偵查犯罪職權之員警尚未掌握相關事證，並合理懷疑其上揭施用海洛因及甲基安非他命犯行前，即主動向員警坦承前開施用第一、二級毒品犯行，復經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月11日17時許，在高雄市路竹區某公園廁所內，先以將海洛因置入針筒中加水稀釋後注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用完上開海洛因後約10分鐘，在上址以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年6月14日21時45分許，陳清豐行經高雄市路○區○○路○○巷口前，因另涉毒品案件遭通緝而為警緝獲，其於有偵查犯罪職權之員警尚未掌握相關事證，並合理懷疑其上揭施用甲基安非他命犯行前，即主動向員警坦承前開施用第二級毒品犯行，復經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉及高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第38頁正反面、第64頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告陳清豐於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2至7頁，原審卷一第173、17
9、191、193頁；偵卷第12至14頁，原審卷二第173、17
9、181、191、193、195頁），且如事實欄一㈠部分，其於106年2月17日8時45分許為警採集尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實該次尿液檢體呈可待因、嗎啡（即施用海洛因之代謝物）、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該實驗室106年3月
9日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：106I038）、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表（尿液編號：106I038）各1份附卷可稽（見警卷第12至13頁）；另如事實欄一㈡部分，其於106年6月14日22時40分許為警採集尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實該次尿液檢體呈可待因、嗎啡（即施用海洛因之代謝物）、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該實驗室106年7月6日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：湖106183）、高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖106183）各
1份附卷足憑（見偵卷第2、17頁）。綜上，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪信為真實；本件事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告就事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯前開4罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。再被告前於103年間因施用毒品案件，經高雄地院以104年度訴字第14號判處有期徒刑8月確定，於105年4月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷二第21至22頁），其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，俱為累犯，均應依法加重其刑。
㈡、又按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其犯罪事實之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始有此自首減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第2962號判決意旨參照）。經查，事實欄一㈠所示，被告因另涉竊盜案件為警查獲後，於員警尚未掌握事證合理懷疑其施用第一、二級毒品犯行前，即主動向員警坦承上揭施用毒品犯行；另就事實欄一㈡所示，其因另案為警緝獲後，於員警尚未確知其施用甲基安非他命犯行前，即主動向員警坦承上揭施用第二級毒品犯行等情，固有被告警詢筆錄及員警職務報告附卷可憑（見警卷第2至4頁、原審卷一第45頁；偵卷第12-13頁、原審卷二第45頁），惟被告於審理時逃匿，經原審於107年1月23日發布通緝，於同年3月19日緝獲歸案等情，有原審法院107年橋院秋刑黃緝字第03
1號通緝書、高雄市政府警察局湖內分局通緝案件移送書存卷可憑（見原審卷一第103至104、107頁；原審卷二卷第99至101、105頁），揆諸前揭說明，被告於法院審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思，自均不符合自首之要件，附此敘明。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段（贅引第8項）、第51條第5款、第50條第1項但書第1款規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前經觀察、勒戒後，尚未能戒絕毒癮，仍為本件施用毒品犯行，足見前開保安處分措施實難矯治其惡性，並審酌其坦承犯行之犯後態度，另念其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以被告近年來因施用毒品案件經查獲及論罪科刑之次數，及被告自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷第1頁）等一切情狀，就施用第一級毒品二罪各量處有期徒刑9月；另施用第二級毒品二罪各量處有期徒刑4月，並考量被告之犯行、學歷、職業及家庭經濟狀況，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；且綜合上情，就不得易科罰金部分（二罪）定應執行有期徒刑1年，另得易科罰金部分（二罪），定應執行刑有期徒刑6月及同上易科罰金折算標準（均詳附表所載）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡、被告上訴意旨略以：其於105年間因毒品案件經法院判處有期徒刑8月，本件同樣案件犯罪手法為何刑度比前案為重，違反比例原則；且犯後坦承犯行，已知悔改，另尚有年邁雙親及幼小女兒要照顧，請從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品者，法定刑分別係「6月以上5年以下有期徒刑」「3年以下有期徒刑」；被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告前已有煙毒及麻藥等前案紀錄，故原判決就其所犯施用第一、二級毒品分別判處其有期徒刑9月（二罪）、4月（二罪），並各定應執行為有期徒刑1年、6月，所為量刑暨定執行刑均屬允當，並無違反比例原則之情形。從而，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國107年8月14日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年8月14日
書記官黎珍附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────┐│附表：│├──┬──────┬────┬────────────┤│編號│案號│犯罪事實│宣告之罪刑│├──┼──────┼────┼────────────┤│1│106年度審訴│事實欄一│陳清豐施用第一級毒品，累│││字第941號（│㈠│犯，處有期徒刑玖月。│││106年度毒偵│├────────────┤││字第2169號）││陳清豐施用第二級毒品，累│││││犯，處有期徒刑肆月，如易│││││科罰金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。│├──┼──────┼────┼────────────┤│2│106年度審訴│事實欄一│陳清豐施用第一級毒品，累│││字第1021號（│㈡│犯，處有期徒刑玖月。│││106年度毒偵│├────────────┤││字第2565號）││陳清豐施用第二級毒品，累│││││犯，處有期徒刑肆月，如易│││││科罰金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。│└──┴──────┴────┴────────────┘