裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第106號刑事裁定
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第106號抗告人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林晉安上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
7年3月15日裁定（107年度聲更一字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於「臺灣屏東（誤載高雄）地方法院檢察署檢察官一０四年度執更康字第一六四０號執行指揮書及臺灣高雄地方檢察署檢察官一０五年度執更崴字第三三八九號執行指揮書均撤銷」部分均撤銷。
本件臺灣高雄地方檢察署民國一０六年度執聲他字第一六九五號檢察官不准林晉安聲請定執行刑之執行處分應予撤銷。
理由
一、抗告意旨略以：
㈠、臺灣高雄地方法院（即原審法院）105年度聲字第3262號裁定附表編號9、10、47、51等4罪（即原裁定附表二編號8、13、46、62）犯罪時間雖分別為102年5月31日、31日及
102年6月27日、10日。惟編號9、10之罪分別經本院103年度上易字第281號、第282號判決與案內其他各罪定應執行刑有期徒刑2年4月（不得易科部分）、1年4月（得易科罰金部分）；編號47之罪經原審法院103年度審易字第2306號判決與案內其他各罪定應執行刑有期徒刑1年1月；另編號51之罪經原審法院103年度易字第715號判決與案內其他各罪得易科罰金之罪定應執行刑有期徒刑1年9月。上述各裁定及判決業經「實質確定力」，未經撤銷改判，倘以上開4罪之犯罪時間與原審法院102年審訴字第1151號判決符合數罪併罰，而將該4罪自原判決抽離，另與102年審訴字第1151號為首罪之各罪定「應執行刑」，顯係對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，又重複裁定其應執行之刑，自違反一事不再理原則。且該部分定應執行刑係經聲明異議人即受刑人林晉安（下稱異議人）於民國105年4月25日聲請書聲請始為定刑聲請（見本院卷第60頁之抗告狀附件五），並經原審法院105年聲字第3262號裁定確定，抗告人依裁定核發105年度執更崴字第3389號執行指揮書，自屬合法。
㈡、依據臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第2號問題㈡審查意見為「數罪併罰聲請合併定應執行之刑，本質上係有利於受刑人（最高法院98年度台抗字第697號裁定，認數罪併罰受刑人享有合併處罰限制加重處罰之恤刑利益），且刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰定應執行刑時，為貫徹上開修法所揭櫫之不利益變更禁止原則之規範目的，保護被告之利益，法理上應同受此原則之拘束」「最高法院100年台非字第305號判決意旨為對於已判決確定之各罪，已經裁定定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴」。是原裁定所認應為之新裁定所定之執行刑，亦有可能剝奪先前定刑已賦予被告之利益，而違反定應執行刑之「內部性界限」。原裁定未審酌及此，即撤銷依原經裁定執行之執行指揮書，亦容未當。
㈢、綜上，原定應執行裁定既未經撤銷，原裁定即逕撤銷依確定裁定所開立之臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）104年度執更康字第1640號（誤繕臺灣高雄地方檢察署）及臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）105年度執更崴字第3389號執行指揮書，容有未當。為此請求撤銷原裁定，另為適法之裁定云云。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」是刑法第51條之數罪併罰，應以合於第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年度非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪經受多次科刑判決確定之情形，上開所謂之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判決確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效（最高法院59年度台抗字第367號判例意旨參照）。又按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。又裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符。因此，如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100年度台抗字第968號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、本院依職權調閱屏東地檢署104年度執更字第1640號（即甲案）及高雄地檢署105年度執更字第3389號（即乙案），審酌如下：
⒈本件異議人所犯如附表一所示10罪（即甲案），分別經附表
一所示法院判處如附表一所示之刑，嗣經屏東地方法院以10
4年度聲字第707號裁定應執行有期徒刑13年8月確定，屏東地檢署檢察官乃核發104年度執更康字第1640號執行指揮書，此有判決書、裁定書、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見屏東地檢署104年度執更字第1640號執行卷宗）；另異議人所犯如附表二所示73罪（即乙案），經附表二所示法院分別判處如附表二所示之刑，嗣經原審法院以105年度聲字第3262號裁定應執行有期徒刑19年確定（按：該案聲請書附表編號1係包含2罪，檢察官誤載為1罪，亦即該案聲請書附表之編號僅列載「1至72」，然實際上係「1至73」共73罪），高雄地檢署檢察官乃核發105年執更崴字第3389號執行指揮書，亦有上開判決書、裁定書、執行指揮書（見高雄地檢署105年度執更字第3389號、105年度執聲字第2164號執行卷宗）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第37至74頁）在卷可稽，此部事實應可認定。
⒉刑法第50條所稱之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言
，即以該首先判刑確定之日作為基準。本件異議人所犯附表一之甲案共10罪，首先判刑確定係原審法院102年度審訴字第1151號判決（於102年7月4日確定）；而異議人所犯附表二所示73罪，雖經原審法院以105年度聲字第3262號裁定應執行有期徒刑19年確定，惟其中附表二編號8、13、46、62所示4罪，係分別於102年5月31日、102年5月31日、
102年6月27日及102年6月10日所犯，其犯罪時間係在前揭原審法院102年度審訴字第1151號判決確定之前，依前開說明，該4罪自得依刑法第51條規定合併定其應執行之刑。
⒊又於原審法院102年度審訴字第1151號判決確定後所犯之其
他各罪，首先判刑確定係原審法院105年度聲字第3262號裁定內如附表二編號1所示之罪（即臺中高分院103年度上易字第249號判決，於103年4月22日判決確定），則在105年度聲字第3262號裁定內其餘如附表二編號2至7、9至12、14至45、47至61、63至72所示各罪，亦得依刑法第51條規定合併定其應執行之刑。
㈡、異議人於檢察官核發105年度執更崴字第3389號執行指揮書指揮刑之執行中，發現其中附表二編號8、13、46、62所示之罪，其犯罪日期既係在甲案基準日即上開102年度審訴字第1151號判決確定日之前，即乙案中之附表二編號8、13、
46、62所示之罪，與屏東地方法院104年度聲字第707號裁定（即甲案）中如附表一編號1所示之罪，合於定應執行刑之規定，而請求該案犯罪事實最後判決之高雄地檢署檢察官聲請法院重定其應執行之刑，自屬有據。基此，檢察官未依法向法院聲請定其應執行之刑，依異議人各次之聲請，分別於：①106年6月29日以雄檢欽崴106執聲他1451號字第51
178號函覆（106年6月26日聲請狀）：「台端聲請定刑，因有說明二所述理由，不符數罪併罪，礙難准許，…。㈡臺灣屏東地方檢察署104年執更字第1604號係以本署102執字第8512號為首罪，本案判決確定日為102年7月4日，而本署105年執更字第3389號定刑各案，犯罪時間在前述判決確定之後，不符合數罪併罰，無法為定刑聲請。」；②於106年7月19日以雄檢欽崴106執聲他1620號字第53275號函覆（106年7月14日聲請狀）：「台端繫屬各案之定刑，業經法院裁定確定，且是否合乎數罪併罰，並非任意組合，僅就部分為定刑，台端所請礙難准許，餘如前函所述，請查照。」；③於106年7月31日以雄檢欽崴106執聲他1695號字第479175號函覆（106年7月25日聲請狀）：「台端現執行經定刑各執更案件，業經法院裁定確定在案，且是否合乎數罪併罰，應就全部案件審視，而非僅就單一、二，任選定刑，且聲明異議，應向法院提出，請台端自行審酌。」等語函覆異議人（見高雄地檢署106年度執聲他字第1695號執行卷宗第5至7頁），自應認係檢察官執行之指揮為不當。基此，異議人具狀檢附上開③之高雄地檢署回函，以檢察官於106年7月31日以雄檢欽崴106執聲他1695號字第479175函覆不准其聲請定應執行之執行處分，自屬有據。從而，本件異議人之聲明異議，為有理由，自應將上開③之高雄地檢署檢察官於106年7月31日以雄檢欽崴106執聲他1695號之執行指揮予以撤銷，另由檢察官聲請法院重新定其應執行之刑。
㈢、至異議人以甲案與乙案合併向法院定應執行刑云云。惟查，乙案如附表二中除編號8、13、46、62所示之罪外，其他所示各罪之犯罪日均未在甲案基準日之前，異議人該部分所請，即屬無據。另異議人尚稱將高雄地檢署102年度執字第85
12、102年執緝字第2115號自甲案分離，再以乙案與甲案合併向法院定應執行刑云云，然依刑法第50條規定，定應執行刑既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號判決意旨參照），足見異議人上開所陳，礙難憑採。
四、至檢察官提起抗告所執事由，爰說明如下：
㈠、按裁判確定前犯數罪者，最後事實審法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向該法院聲請定其應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪，經審核結果，認均合於定應執行刑之要件而裁定確定，形式上雖有確定力，惟事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定前，且該他罪判決確定日期又在原聲請定應執行刑之各罪判決確定之前，檢察官乃就原聲請定應執行刑中之該部分各罪，與另犯之他罪重新聲請定其應執行之刑，法院審核結果，認均合於定應執行刑之要件，且與原聲請定執行刑之各罪事實並非完全同一，即應裁定更定其應執行之刑，前定之執行刑裁定，當然失其效力，不發生一事不再理之問題。異議人所犯附表二即乙案編號8、13、46、62所示之罪，既在甲案確定前所犯，即合於定應執行之刑之規定，倘檢察官據此聲請，法院自應定應執行刑，並無發生一事不再理之問題；故檢察官此部分所陳，容有誤會。
㈡、至抗告意旨所引「臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第2號」部分，該案例係指「如法院准許檢察官聲請將Ａ判決之罪（有期徒刑8月一罪）及Ｂ判決（各處有期徒刑10年共四罪）中之a、b罪共三罪定應執行之刑，導致某甲合計應執行之刑度，顯然比二裁判（Ａ、Ｂ）合併執行之刑度長，故檢察官聲請定應執行刑，實質上違反數罪併罰應有利於受刑人之基本精神，應予駁回」之情形；此與異議人上開甲、乙案件之情形有別。易言之，數罪併罰聲請合併定應執行之刑，本質上係有利於受刑人，且刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰定應執行刑時，為貫徹上開修法所揭櫫之不利益變更禁止原則之規範目的，保護被告之權益，法理上應同受此原則之拘束。惟本件倘依原裁定之理由所載，另由檢察官將附表二即乙案之其中編號8、13、46、62所示之罪，與附表一即甲案之罪合併聲請定其應執行刑，就本件而言，並不會有上開法律座談會所舉案例將導致對異議人更為不利之情形；因此，檢察官亦難執此駁回異議人請求另定其應執行刑之聲請。
五、末按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。查：異議人於檢察官核發105年度執更字第3389號執行指揮書對其指揮刑執行中，發現其中如上述附表二編號8、13、46、62所示4罪，與附表一之甲案所示各罪均合於定應執行刑之規定，請求該案犯罪事實最後判決之高雄地檢署檢察官聲請法院重定其應執行刑，核屬正當；又上開
4罪所處之刑，倘與附表一所示各刑定其應執行之刑，其定執行刑之基礎既有改變，即無一事不再理之可言，且對異議人亦無不利，故檢察官以前揭理由對異議人之聲請函覆駁回，自係檢察官執行之指揮為不當。然因本件異議人係對上開高雄地檢署106年度執聲他1695號檢察官不准其聲請定執行刑之執行處分部分聲明異議（見原審聲字卷第4頁），其聲明異議之客體係該駁回其聲請之執行處分，故將檢察官此部分函覆駁回之執行指揮撤銷即可。原裁定未察，逕將屏東（誤載高雄）地檢署檢察官104年度執更康字第1640號（甲案）及高雄地檢署檢察官105年度執更崴字第3389號之執行指揮書均予撤銷，未臻妥適，自無從予以維持。
六、綜上所述，本件異議人上開請求事項係在檢察官指揮刑之執行中，其准駁與否，至關其權益重大，茍不予處理或處理不當，將致其蒙受重大不利益，異議人執之據以聲明異議，自屬有據。從而，檢察官就原裁定主文第1項所載部分（詳前述），提起抗告，所執理由雖非完全可採，惟原裁定既有上開瑕疵，仍應將原裁定撤銷，且為避免程序反覆冗長，浪費司法資源，爰由本院自為裁定將檢察官上開指揮執行予以撤銷，另由檢察官為妥適之處分。
七、至原裁定主文第二項「其餘聲明均駁回」部分，經原審裁定後未據抗告，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條後段，裁定如主文。
中華民國107年8月14日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國107年8月14日
書記官黎珍