裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第192號刑事裁定
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第192號抗告人即受刑人 陳緯華 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國107年6月5日裁定（107年度聲字第1568號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人陳緯華（下稱抗告人）因附表所示案件，經原審裁定應執行刑在案。惟抗告人於民國10
7年4月11日向高雄地檢署提出更定其刑聲請狀，本意係將
105年度執助字第1362號執行指揮書延後執行，非聲請定應執行刑，該聲請狀內容涉及符合數罪併罰等語，係欲讓檢察官知悉若由最後事實審法院數罪併罰，符合刑法第51條第10款規定（按：應係第5款），檢察官誤認抗告人係聲請數罪併罰。又抗告人所有案件應由最後事實審法院裁定應執行刑，其已口頭向最後事實審法院即本院提出聲請。且原裁定並未將抗告人全部案件數罪併罰，亦致抗告人受有不利益。為此提出抗告，請求撤銷原裁定，避免抗告人得易科罰金之權益受損云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，刑事訴訟法第
477條第1項分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀之刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾定其執行刑，然如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院75年度台抗字第267號裁定意旨參照）。再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
三、經查：本件抗告人因販賣第二級毒品等17罪，先後經法院判處如附表所示之刑，並均確定在案，此有各該案件刑事判決書、宣示判決筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表卷可稽，並有抗告人於107年4月11日出具載明請求就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑之聲請書存卷可憑（見執行卷第4頁），檢察官依抗告人於107年4月11日聲請書，向法院聲請定其應執行刑，核屬正當。又抗告人所犯附表編號2、3所示2罪，編號5、6所示2罪，編號8、9所示2罪，及編號14至17所示4罪，固經臺灣橋頭地方法院
105年度審易字第2369號、106年度審易字第407號、第40
8號及原審法院106年度簡字第298號、106年度訴字第39
7號分別定應執行有期徒刑6月、1年4月、8月、3年10月確定，然依前揭說明，上揭所定應執行刑均當然失效，自可更定附表所示17罪之應執行刑。基此，原審依上開規定暨說明，於各罪最長徒刑即3年7月以上，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示17罪宣告刑之總和（即有期徒刑12年1月）；亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號2、3所示2罪，編號5、6所示
2罪，編號8、9所示2罪，編號14至17所示4罪原所定應執行刑，以及附表編號1、4、7、10、11、12、13所示宣告刑之總和（即有期徒刑9年10月），兼衡抗告人所犯各罪之犯罪動機、目的、行為態樣、違反義務之嚴重性、所生危害等總體情狀，定其執行刑為有期徒刑9年。並敘明：附表編號2、3、4、7、8、9、10、12及13所示之刑，原得易科罰金，因與不得易科罰金之他罪合併處罰結果而不得易科罰金，自無庸為易科折算標準之記載。經核原裁定未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁量職權行使，並無瑕疵可指。
四、抗告人雖執前詞提起抗告，然查：
㈠、抗告人已陳明卷附107年4月11日「受刑人定應執行刑聲請書」（見執行卷第4頁），確係其本人親撰並陳報給高雄地檢署檢察官。且稽該份聲請書標題係：「受刑人定應執行刑聲請書」，內容為「本人因犯如下數罪，部分為得易科罰金之罪（得社會勞動），部分為不得易科罰金之罪，現依新修正刑法第50條規定請求檢察官聲請定應執行刑後合併執行。
本人已明瞭如經法院裁定應執行刑確定後，各罪之宣告刑已合併為單一執行刑，原得易科罰金（得社會勞動）之案件已不得再單獨聲請易科罰金（得社會勞動）。」等語，並逐一列載聲請人（即抗告人）所犯各罪之案號（執行案號）、案由、刑期等事項，由抗告人簽名並按捺指印，表明係請求高雄地檢察署檢察官向法院聲請定應執行刑之本旨（即此致臺灣高雄地方檢察署）。基上，高雄地檢署檢察官據此向原審法院聲請定應執行刑，並無誤會抗告人陳報之聲請書內容之情形。
㈡、又按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款、第53條規定甚明。又鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於102年1月23日修正公布刑法第50條（同年月25日生效），增訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則。而該修正條文，雖未明定受刑人撤回其請求定執行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，影響定執行刑裁定之安定性，受刑人撤回請求之時期，自應加以限制。而衡諸上開立法意旨，於檢察官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑人即應受其拘束，不得再變更其意向，即無撤回請求之可言。因此，抗告人既以書面請求檢察官向法院聲請定其應執刑，且經原審法院審核檢察官檢送之相關案卷認為正當，並於107年6月
5日裁定應執行有期徒刑9年，揆諸上開說明，為避免抗告人濫用其請求權，影響定執行刑裁定之安定性，自無容許抗告人於原審裁定後，另循抗告徒徑撤回請求，故抗告人此部分所陳，並無理由。
㈢、末按刑事訴訟法第477條規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。依此規定，僅檢察官有聲請法院定應執行刑之權限，受刑人僅得請求檢察官聲請之。從而，抗告人陳稱其已向本院口頭聲請云云，姑不論是否屬實，顯與法律規定不符。況抗告人所犯附表各罪，其最後事實審係原審即高雄地方法院，並非本院，故抗告人此部所指，亦有誤會。至抗告人其他所述各節，經核與本件定應執行無涉，爰不逐一論列，併予敘明。
五、綜上所述，原審依檢察官之聲請定抗告人之應執行刑，核與法律規定相符。抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年8月14日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國107年8月14日
書記官黎珍┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────┬──────┬──────┬───────────────┬───────────────┬────┬────┤│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│是否為得│備註││號│││├───────┬───────┼───────┬───────┤易科罰金│││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│之案件││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│1│竊盜│有期徒刑9月│105年8月11日│高雄地院106年│106年2月3日│高雄地院106年│106年3月7日│否│││││││度審易字第67號││度審易字第67號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│2│竊盜│有期徒刑4月│105年7月21日│橋頭地院105年│106年2月23日│橋頭地院105年│106年3月28日│是│編號2、││││││度審易字第2369││度審易字第2369│││3 曾定執 ││││││號││號│││行有期徒│├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤刑6月││3│竊盜│有期徒刑4月│105年7月25日│橋頭地院105年│106年2月23日│橋頭地院105年│106年3月28日│是│││││││度審易字第2369││度審易字第2369│││││││││號││號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│4│竊盜│有期徒刑6月│105年9月7日│橋頭地院106年│106年3月30日│橋頭地院106年│106年5月2日│是│││││││度簡字第617號││度簡字第617號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│5│竊盜│有期徒刑10月│105年4月27日│橋頭地院106年│106年5月10日│橋頭地院106年│106年6月4日│否│編號5、││││││度審易字第407││度審易字第407│││6曾定執││││││號、第408號││號、第408號│││行有期徒│├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤刑1年4月││6│竊盜│有期徒刑9月│105年9月5日│橋頭地院106年│106年5月10日│橋頭地院106年│106年6月4日│否│││││││度審易字第407││度審易字第407│││││││││號、第408號││號、第408號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│7│竊盜│有期徒刑4月│105年9月6日│橋頭地院106年│106年5月10日│橋頭地院106年│106年6月4日│是│││││││度審易字第407││度審易字第407│││││││││號、第408號││號、第408號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│8│竊盜│有期徒刑5月│105年9月3日│高雄地院106年│106年5月16日│高雄地院106年│106年6月20日│是│編號8、││││││度簡字第298號││度簡字第298號│││9曾定執│├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤行有期徒││9│偽造文書│有期徒刑4月│105年9月3日│高雄地院106年│106年5月16日│高雄地院106年│106年6月20日│是│刑8月││││││度簡字第298號││度簡字第298號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│10│施用第二│有期徒刑6月│105年9月7日│橋頭地院106年│106年8月21日│橋頭地院106年│106年8月21日│是││││級毒品│││度審易字第761││度審易字第761│││││││││號││號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│11│竊盜│有期徒刑7月│105年8月28日│高雄地院106年│106年8月22日│高雄地院106年│106年9月26日│否│││││││度審易字第1245││度審易字第1245│││││││││號││號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│12│竊盜│有期徒刑4月│105年8月28日│高雄地院106年│106年8月22日│高雄地院106年│106年9月26日│是│││││││度審易字第1245││度審易字第1245│││││││││號││號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│13│竊盜│有期徒刑6月│105年9月8日│橋頭地院106年│106年8月31日│橋頭地院106年│106年9月26日│是│││││││度簡字第1707號││度簡字第1707號│││││││││││││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│14│販賣第二│有期徒刑3年│105年7月9日│高雄地院106年│106年11月9日│高雄地院106年│106年12月5日│否│編號14至│││級毒品│7月││度訴字第397號││度訴字第397號│││17曾定執│├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤行有期徒││15│轉讓禁藥│有期徒刑8月│105年7月24日│高雄地院106年│106年11月9日│高雄地院106年│106年12月5日│否│刑3年10││││││度訴字第397號││度訴字第397號│││月│├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤││16│轉讓禁藥│有期徒刑8月│105年7月26日│高雄地院106年│106年11月9日│高雄地院106年│106年12月5日│否│││││││度訴字第397號││度訴字第397號││││├─┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤││17│轉讓禁藥│有期徒刑8月│105年7月31日│高雄地院106年│106年11月9日│高雄地院106年│106年12月5日│否│││││││度訴字第397號││度訴字第397號││││└─┴────┴──────┴──────┴───────┴───────┴───────┴───────┴────┴────┘