臺灣高等法院95年度軍上字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年軍上字第45號刑事判決

裁判日期：民國95年11月29日

裁判案由：違反職役職責

臺灣高等法院刑事判決95年度軍上字第45號上訴人即被告甲○○
7樓之1選任辯護人 葉智幄 律師上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院95年度上訴字第67號，中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署95年度偵緝字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第181條第5項定有明文。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合者，其上訴自屬違背法律上之程式。
二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○，係陸軍第6軍團第53工兵群工1營工3連一兵（民國93年1月28日入伍，義務役），於95年5月3日下午3時，請假離營，應於同日下午10時，返營銷假，因在外積欠賭債欲賺錢償還，而萌長期脫免職役意圖，逾假不歸。迨同年月30日下午11時50分許，始在臺北縣永和市○○路「樂華夜市」，為板橋憲兵隊緝獲。被告係犯陸海空軍刑法第39條第1項前段之意圖長期脫免職役而離去職役罪。又被告前犯詐欺取財罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定，於95年3月27日易科罰金執行完畢。被告於執行完畢5年以內，再犯本罪，應論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告所犯之罪法定刑，依累犯規定加重其刑，為7年6月以下有期徒刑，被告年輕識淺，不思以正當管道解決債務，並積極尋求返營途徑，而第2次犯意圖長期脫免職役而離去職役罪，且離去職役達20餘日，始為憲兵緝獲，顯見其法紀觀念淡薄，及到案後坦承犯行，態度良好，深表悔悟等一切情狀，認為第一審對於軍事檢察官求處被告有期徒刑3年6月，尚嫌過重，而量處被告有期徒刑3年。第一審判決認事用法及量刑，均無不當，檢察官上訴意旨指摘量刑過輕，被告上訴意旨指稱量刑過重，提起上訴，均無理由，應予駁回。原判決認事用法及量刑，均屬允當，經核於法並無不合。
三、被告上訴意旨略以：被告第1次犯意圖長期脫免職役而離去職役罪，僅被判處有期徒刑8月，此次為第2次犯該罪，竟被判處有期徒刑3年。而一般國民服義務役，役期僅1年4月，原判決所處刑期已逾役期甚多，無異延長被告服役期間。另同犯該罪而與被告一起被羈押之人，有第2次犯該罪，僅判處有期徒刑1年6月；有第3次犯該罪，僅判處有期徒刑1年6月或1年8月。原判決理由既載明審酌被告到案後坦承犯行，態度良好，深表悔悟等犯罪情狀，原判決量處被告有期徒刑3年，實有違比例原則及平等原則等語。
四，按刑罰之量定，為法律所賦予法院得為自由裁量之事項，若
未逾越法定刑度，或濫用權限之情形，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院84年臺上字第562號判決參照）。如前所述，原判決已詳細記載量處被告有期徒刑3年之具體理由，並在依累犯規定加重其刑之法定刑7年6月以下有期徒刑內，酌處有期徒刑3年，尚未達於中度之刑，難謂有濫用裁量權，而量刑過重情形。又現役軍人犯罪之量刑輕重，與兵役役期長短無涉，不必納入考量。另各別行為人犯同1罪名，以其有無加重刑罰事由不同，犯罪情狀不一，量刑自然可能會有差異，不能以被告與他人量刑有別，即任意指為量刑不公。被告上訴意旨，徒憑己見，指摘原判決所為量刑，顯然過重，有違反比例原則及平等原則情事，既未具體指摘原判決量刑有何違背法定刑，或濫用權限之違背法令，僅就量刑過重為爭執，自非適法之第三審上訴理由（最高法院74年臺上字第5236號判例參照）。是以，被告提起第三審上訴，顯不合法律上之程式，應予駁回。
五、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國95年11月29日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國95年11月29日