裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(二)字第27號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(二)字第27號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
號（現另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 李思樟 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第961號中華民國94年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1858號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳肆公克）除包裝袋外，沒收銷燬之。扣案之包裝上開海洛因之包裝袋壹個（重零點貳壹公克）及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○素行不佳，前曾於民國（下同）八十八年間因持有第一級毒品罪經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭於八十八年十月九日，以八十八年度豐簡字第四八九號判處有期徒刑六月確定，於八十九年六月二十八日執行完畢。又於八十九年間因犯施用第一、二級毒品罪經臺灣臺中地方法院於九十年一月四日，以八十九年度訴字第二五三五號分別判處有期徒刑十月、七月，並定應執行有期徒刑一年四月確定；又於八十八年間因犯贓物罪經本院於九十年四月十一日，以九十年度上易字第六二七號判處有期徒刑八月確定；另於八十九年間因犯竊盜罪經臺灣臺中地方法院於九十年七月三十日以九十年度易字第一六四一號判處有期徒刑十月，並於九十年八月二十七日確定，嗣上揭四罪，經臺灣臺中地方法院以九十年度聲字第三六九六號定其應執行刑為有期徒刑二年七月確定，經入監執行後，於九十二年四月二日假釋付保護管束出監，應於九十二年十一月七日假釋付保護管束縮刑期滿，視為執行完畢，惟因其間另犯毒品等案件，經撤銷假釋而入監執行殘刑，於九十四年九月十八日始執行完畢。
二、詎丁○○猶不知悔改，復與甲○○（業經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第三六八號判處有期徒刑九年，經提起上訴後，仍經本院以九十四年度上訴字第一一八六號判處有期徒刑九年，甲○○不服提起上訴最高法院，嗣於九十五年十一月九日自殺身亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，於九十三年九月二十七日，由丁○○使用號碼為0000000000號之行動電話，先與乙○○使用號碼為0000000000號之行動電話聯絡，約定由丁○○販賣一小包第一級毒品海洛因予乙○○，價格為新臺幣（下同）一千元，在臺中縣○○鄉○○路與神圳路口之神岡國小附近交易，嗣即由丁○○撥打甲○○所使用號碼為0000000000號之行動電話，約定由甲○○駕駛豐磊企業有限公司所有交其使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，前往上開約定地點，交付一包海洛因予乙○○，並向乙○○收取價金一千元，而共同販賣第一級毒品海洛因一次。嗣警方於九十三年九月二十九日上午十二時許，在乙○○位於臺中縣○○鄉○○路○○號之七住處搜索時，查獲乙○○施用第一級毒品所用之注射針筒三支、分裝杓一支及其所有門號0000000000號之行動電話一支，經警方授意乙○○以電話聯絡丁○○，陳稱欲向丁○○以三千元之代價購買質量較佳之第一級毒品海洛因，經丁○○應允，惟表示其因事忙，仍將由甲○○前往交易，丁○○旋即於同日下午二時許，指示與其具有上開販賣第一級毒品營利概括犯意聯絡之甲○○，駕駛上開車輛前往交易。嗣甲○○於同日下午二時三十分許，前往約定之神岡國小附近，欲向乙○○取款之時，為在臺中縣○○鄉○○路與神圳路口附近埋伏之員警當場查獲，以致未遂其目的，警方並在甲○○上衣口袋內之香煙盒中扣得欲販賣予乙○○之海洛因一包（淨重零點二四公克、空包裝重零點二一公克）及甲○○所有號碼為0000000000號之行動電話一支等物。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴及由臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理（94年度偵字第4300號）。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人乙○○、甲○○於警詢、偵訊中及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形；本院審酌：其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。辯護人抗辯謂：被告以外之人於警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，容有誤會。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文附卷可稽，且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○雖矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未使用門號為0000000000號之行動電話，亦未與甲○○共同販賣海洛因予乙○○。至甲○○於九十三年九月二十九日下午二時三十分許，在臺中縣○○鄉○○路與神圳路口，為警在其上衣口袋內之香煙盒中查扣上開海洛因一包及0000000000號行動電話一支等物之事，伊並不知情云云。
三、本院查：㈠證人即共犯甲○○於警詢時證稱：「今天是 阿助 叫我向乙○
○收取三千元後，再打阿助行動電話0000000000號電話告知，再由阿助本人將毒品海洛因親自交付，我當時駕駛自小客車OV-8796號。約於今日十四時許，接獲阿助使用行動電話0000000000號打至我的行動電話0000000000號，叫我先向乙○○收取三千元後，再打電話給他。因阿助與其他人交易毒品，均由我駕駛自小客車00-0000號，載運阿助出入交易，其無償提供我施用海洛因毒品，前後共提供我三、四次。警方提供綽號 阿助之 男子前科相片（丁○○之相片），經我當場指認，即為我所稱之阿助男子無訛。我見過乙○○約三次，於九十三年九月二十七日十七時許，在神岡國小附近，乙○○與丁○○交易毒品時見過一次，由我擔任司機，其他二次分別於路上打招呼見過，我只載過阿助一次，販毒所得均為阿助私人獨得。警方所提供之丁○○照片，確定就是阿助無誤」等語（見九十三年九月二十九日警詢筆錄）；復於偵查時證稱：「（問：警察查獲之零點五公克海洛因何來？）答：阿助給我的，是他前一天晚上拿給我要施用的，是我幫他開車換來的。丁○○就是我說的阿助」「（問：阿助是否有販賣毒品？）答：應該是」「（問：你上星期是否幫阿助賣毒品給乙○○？）答：是，是我載阿助到神岡國小賣毒品給乙○○」「（問：你是否跟阿助說好，你當司機，他拿海洛因給你施用？）答：應該是有這個默契」「（問：上星期阿助賣多少海洛因給乙○○？）答：一千元」「（問：你知道阿助是專門賣海洛因，還當他的司機？）答：他說他車子壞掉，叫我當他的司機」「（問：你今天為何到神岡國小？）答：阿助打電話給我，叫我跟乙○○收三千元。因為我見過乙○○」「（問：是否叫你將身上的海洛因交給乙○○？）答：沒有。阿助要我收錢後打電話給他，他會自己拿海洛因給乙○○。丁○○的電話是0000000000號，我今天約下午二時接到丁○○的電話才去神岡國小。我沒有販毒，是阿助在販賣」等語（見九十三年度偵字第一七０二三號案卷第四二頁至第四四頁）；再於原審法院審理時證稱：「二十九日中午丁○○打電話給我，看我有空否，可否過去跟乙○○收三千元。我與丁○○平時都用手機聯絡，號碼我忘了」「（問：是否你在警詢時說的那支？）答：應該是那支。丁○○的綽號是阿助。門號0000000000這支電話是我的，是買人家已經申請好的，不是我的名字，是易付卡」「（問：警詢時，你有跟警察說丁○○有賣毒品給乙○○，你會開車幫他送毒品過去？）答：那天我載丁○○去那邊時，我沒有下車」「（問：九月二十九日你被查獲當天，丁○○是何時在何處以何種方式叫你去向乙○○拿三千元的？）答：中午以行動電話打給我，我不知道他在哪邊打給我的，他只說如果我收到三千元再打電話給他」「（問：當時丁○○使用的行動電話號碼是否是0000000000號？）答：對」「（問：九月二十七日那天下午，你是否有駕車載丁○○跟乙○○碰過面？）答：我有載他到神岡國小附近」「（問：當天你是在哪裡載到丁○○，並且你是何時以何種方式聯絡約定碰面載他的地點？）答：是豐原快速道路的盡頭，就是剛好要去東勢的交流道路口，他快中午的時候打電話給我，問我有沒有空過去載他，我說有空，然後他就跟我約時間及地點，約的時間好像是吃過午飯後，我有照那個時間過去載他，載到他之後我走快速道路下神岡交流道，沒有再去其他地方，就直接去神岡國小，在神岡國小附近跟圖書館的十字路口那邊。後來丁○○下車之後約五、六分鐘回到車上，後來他叫我載他到圳堵活動中心就讓他下車了」等語（見原審卷第一一０頁至第一一八頁）。
㈡證人乙○○於警詢時證稱：「我所施用之海洛因，係向綽號
阿助之男子所購，共拿二、三次。九十三年九月二十七日下午五時許，我打電話至阿助0000000000號行動電話，雙方約在神岡國小交易海洛因毒品，亦以一千元代價購得。警方提供綽號阿助之丁○○，即為我所稱之阿助男子無訛。我為配合警方誘捕阿助，於電話中跟阿助講，我要以三千元向他購買海洛因毒品，且要求毒品品質要好，阿助當時跟我說，沒問題，但是必須以現金交易，雙方亦約在神岡國小交易。當場查獲前來與我交易之甲○○，當場查獲海洛因一包。因日前我向阿助購買海洛因毒品時，均由甲○○駕駛自小客車，擔任司機，陪同阿助前來販毒，但是這一次因阿助稱其處理事情，無法立刻前來，阿助請甲○○前來交易毒品。我見過甲○○約一、二次，均於與阿助交易毒品時，由甲○○擔任司機」等語（見九十三年九月二十九日警詢筆錄）；於偵查時亦證稱：「毒品係我跟阿助買的」「（提示丁○○口卡，問：是否此人？）答：是」「（問：從何時開始跟他買毒品？）答：一、二個星期前」「（問：如何聯絡？）答：我都打手機給他。阿助的電話是0000000000號。跟阿助買過二次。第一次是上星期二或三，在神岡國小交易，是買海洛因，買一千元。一千元可以買零點二公克」「（問：誰來交貨？）答：丁○○跟甲○○，由甲○○當司機，載丁○○來交貨」「（問：上星期也是打丁○○電話？）答：是」「（問：丁○○跟甲○○一起賣毒品？）答：應該不是，甲○○應該只是丁○○的司機。是我朋友 王建利 介紹而知道要跟丁○○買毒品」「（問：昨天是警方叫你跟丁○○買海洛因？）答：是，今天中午」「（問：你用你的手機打丁○○手機？）答：是。我的手機電話0000000000號，丁○○的電話是0000000000號」「（問：誰接電話？）答：丁○○」「（你在電話中如何說？）答：我跟他說要拿三千元的海洛因，要好一點的。丁○○說沒問題，但要現金。約在神岡國小。我有見過丁○○」「（問：今天誰來交貨？）答：丁○○拜託甲○○拿來」「（問：是你跟警察說甲○○是來交貨？）答：是」「（問：你如何知道丁○○拜託甲○○？）答：丁○○打電話給我說他沒有空，會叫甲○○來交貨」「（問：你如何知道甲○○的車是來交貨的？）答：上次有看過」等語（見九十三年度偵字第一七０二三號偵查卷第三七頁至第四一頁）。
㈢證人即查獲本案之員警 李秉昭 於原審九十四年五月十一日審
理時到庭結證稱：「我有參與本案的查獲與偵辦，．．九十三年九月二十九日十二時左右我們持鈞院所核發之搜索票至犯罪嫌疑人乙○○所居住之台中縣○○鄉○○路○○號之七住處實施搜索，搜索時乙○○有跟我們供稱他毒品是向綽號『阿助』之男子所購買取得，他有說綽號阿助的男子是丁○○，而我們之前得到的情資丁○○有在神岡鄉及豐原市販售二級毒品，乙○○主動願意提供上手協助警方查緝丁○○，乙○○帶我們去丁○○的女友現住處去及丁○○在台中縣沙鹿鎮一帶的租屋處，乙○○帶同我們的過程中，他主動打電話給丁○○協助我們查捕丁○○到案，後來我們知道丁○○他通知甲○○出來交付毒品，我們是在中山路與神圳路口逮捕到甲○○，甲○○當時要配合我們查捕丁○○，但甲○○與丁○○聯絡的時候，丁○○就將電話關機不讓甲○○跟他聯絡，因為當時要查捕丁○○沒有結果，就先將乙○○、甲○○移送地檢署」「乙○○、甲○○、丁○○都是使用外勞的易付卡，乙○○當時是用他自己的手機跟丁○○聯絡，乙○○聯絡很多通，我調出丁○○的通聯紀錄，乙○○當天撥了四通電話給丁○○」「當初我們有到沙鹿勘查丁○○有無在他租屋處，過程中乙○○與丁○○聯絡時，丁○○就有問乙○○說到底好了沒有？．．，而我們到該處時甲○○的車子已經在那邊，我們同事相互以電話聯絡，當時無法確定是甲○○在場或丁○○在場，只知道毒品交易的犯嫌在現場，我們以電話聯絡如何以車輛夾擊圍捕毒販，圍捕過程中確定我們逮捕的是甲○○，丁○○並沒有在場，那時乙○○在另外一部車子上，他全程都在場，但是是在後面的另外一部車沒有下車」「在甲○○身上好像是起獲毒品海洛因一包，．．」「當初乙○○跟我們一起搭乘偵防車的時候，在快接近神圳路與中山路口的時候，看到了那部車子，乙○○就肯定的跟我們說那部車是丁○○出入在使用的車子」「乙○○跟丁○○是有確認交易的地點就是他們交易的老地方，就是神圳路與中山路口的，至於時間我沒有注意到他們是約定幾分鐘之後交易，數量及金額那時他們也有講，金額是三千元」等語。
㈣證人即本案承辦警員 張維忠 於同日原審審理時，就查獲經過
亦證稱：「．．我到現場的時候，我自己開車，是跟另一個同仁坐同一部車，我們在圖書館附近埋伏的時候，有發現一部喜美的自小客車，我自己開一部，乙○○跟我們其他同仁在另一部車，我們電話聯絡的結果是乙○○有指稱那部喜美車子是上手要來販賣毒品給他的人所乘坐的，我們就聯絡要以夾擊的方式攔截那部車，並且加以圍捕，當時攔下來那部車的駕駛人是甲○○，車上只有他一人，當初本來以為是丁○○要來販賣，因為當時乙○○講跟他交易的上手是丁○○，結果來的是甲○○，後來在甲○○的身上的香菸盒內有查獲一包海洛因，身上應該是他上衣的口袋，甲○○被我們攔下來以後，我們將甲○○帶到我車上，並將他的車子移開，因為我們怕丁○○在附近隨時會到，在車上我們搜甲○○的身才搜出一包海洛因，我們在查獲甲○○後，於現場停留不超過十分鐘，後來我們發現不是丁○○，我們問甲○○，為何是你到現場？甲○○說是丁○○叫他去現場向乙○○收三千元販毒的贓款，因為他們之前約在圖書館前面，是乙○○先跟丁○○約好要交易三千元的毒品，本來我們以為是丁○○自己會來，後來不知道來的人卻是甲○○，而據甲○○所供述的情況，則是丁○○要他來跟乙○○收三千元，收到以後交給丁○○，然後丁○○才會將毒品交給甲○○轉交給乙○○，這是甲○○跟我們講的，我們後來是在轉交處，離現場不到一百公尺，我們在那邊叫甲○○聯絡丁○○，在我車上打電話，結果第一通有打通，第二通就沒有接通，我們想可能丁○○知道了，所以當天就沒有繼續追查下去」等語。㈤本院審酌：Ⅰ證人甲○○與乙○○上開證詞中，就門號00
00000000號之行動電話使用者為被告，且被告係本件毒品海洛因真正之賣主等情，內容相符；彼二人與被告均係舊識，亦據被告供承在卷；本件且係證人乙○○因施用毒品為警查獲後，配合警方查緝，而以電話聯絡被告，證人甲○○因負責交付毒品而當場為警查獲，是證人二人應無誤認被告之可能；Ⅱ證人甲○○所使用0000000000號之行動電話與門號0000000000號，於九十三年九月二十七日，自下午一時三十六分至八時零四分間，有十一次通聯紀錄：另同年二十九日，自下午一時二十四分至二時零五分，亦有七次通聯紀錄；另證人乙○○所使用之0000000000號之行動電話與門號0000000000號間，於九十三年九月二十七日，自十時零二分至十二時十八分，有十次通聯紀錄，再自當晚八時十二分至十時三十四分再有三次通聯紀錄；而同年月二十九日自下午一時五十分至二時十分間，則有四次通聯紀錄，此有上揭門號之雙向通聯紀錄存卷（見原審卷一九八至二００頁、第三五０頁至第三五一頁、第三六五頁）等情；Ⅲ證人甲○○經警當場查扣之毒品，經送法務部調查局鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重零點二四公克，空包裝重零點二一公克，有法務部調查局九十三年十一月十五日調科壹字第一二００一四六三七號鑑定通知書影本一份附上訴審卷可稽，足見證人二人關於上開指證被告販賣毒品海洛因一節應堪認定。
㈥惟就證人乙○○、甲○○上開證詞中關於九十三年九月二十
七日，係由甲○○開車載被告前往神岡國小，由被告親自與乙○○交易一節，查：Ⅰ依證人等上開證述，彼等交易時間為當日下午五時許，交易地點為台中縣神岡鄉神岡國小；然依被告所持用門號0000000000行動電話自九十三年九月二十七日十三時十五分起至二十時十五分止，約一百次之通聯紀錄，其發話及受話之基地台位置均不在台中縣神岡鄉境內，且於所稱下午五時交易時間前後三十分鐘內，有十五次通聯紀錄，基地台位置分別在台中市西屯區、台中縣大雅鄉、豐原市等處，以其通話密度之高，被告應不可能於證人所指之交易時間出現在神岡國小。Ⅱ被告及甲○○所使用之上開行動電話門號申請人，均屬外籍勞工等情，有查詢單附偵查卷可查，並據後述證人 阮名勇 證述在卷，參以證人甲○○所證，被告無償提供伊毒品使用，由伊出面向乙○○收取三千元等語，被告為隱藏其身分，避免曝光之用心甚明，是上開九月二十七日，被告實際上並未現身於神岡國小，應在情理之中；而就證人甲○○言，其證稱係被告實際與乙○○交易，伊僅是司機；同年月二十九日單獨為警查獲後，就其被查扣之毒品海洛因一包，仍偽稱係被告於前一晚免費交付伊施用，交易之毒品係伊先收取三千元後，再由被告親自交付及於原審法院九十四年度訴字第三六八號其共同販賣毒品乙案及本案原審審理時改稱：「丁○○只說去找朋友，但我都沒有下車，我不認識丁○○的朋友」「九月二十七日我載丁○○去神岡國小時，我人在車上，不知丁○○與何人碰面、做何事。丁○○當日要我向乙○○收三千元，因為乙○○欠他三千元」各云云，證人甲○○自始即有卸免自己共同販賣毒品刑責之意圖，此部分證詞並不足取；Ⅲ至證人乙○○何以供述，被告於二十七日現身神岡國小部分，參以其於警詢初供時稱，其向被告購買毒品二、三次云云，不排除其係張冠李戴誤記可能，因此被告於九十三年九月二十七日實際未出現於交易現場，尚難因此為被告有利認定。
㈦證人乙○○雖事後於原審及本院上訴審時改稱：「我吸食的
毒品海洛因都跟一個外勞叫 榕助 之人買的。一直都跟他買，買到被抓。這個叫榕助的人，我平時就叫他阿助。我說的阿助不是在庭的被告。我在警詢所言不實，我跟丁○○是朋友，他去我家油漆，油漆費一萬八千元，快過年時我給他一萬元，還欠他八千，他一直來我家要收這筆錢，口氣很不好，我要被抓之前半個月，他又來要這八千元，口氣也很壞，他走了以後沒有多久豐原分局的人就來，我以為是丁○○去報警，叫警察抓我，我誤會這樣，所以去警局做筆錄時才這樣說。我跟榕助買毒品時所打的電話，就是我跟警察說的那支0000000000號電話。我跟榕助買毒品，都是他本人拿給我，他是外籍勞工，都在中部四處跑。他不曾叫甲○○開車載他來交貨」「（問：警察抓到甲○○之前，你是否認識甲○○？）答：那時我認識，我在我朋友那邊看過他一次，另一次就是案發當天。我在警局時因被抓沒有用藥，頭腦神智不太清楚。警詢及偵查筆錄內容，均是我的回答，所記的都對。我有於偵查時有具結，警察有調丁○○的口卡讓我指認並簽名，我有如此供述。但那時我心裡認為是丁○○收不到油漆錢，所以叫警察來抓我，所以才這樣講。我跟甲○○是九十三年九月二十九日案發前約半年認識的。一直到本案被查獲，我總共跟甲○○在圳堵朋友那邊見過一次，另外就是本案被查獲在警局見過一次面」云云，然查：
⑴證人乙○○再於本院審理時證稱：門號000000000
0號行動電話，係甲○○所有，伊係向甲○○購買毒品云云，其供述一變再變；且於九十六年四月四日因拘提到案於本院訊問時，供稱：「（問：是否有向被告丁○○買毒品？）答：在警局的警員告訴我我是秘密證人，叫我不用怕，不會跟被告當面對質，我就很放心的陳述，誰知後來開庭之後，跟被告對質，就有很多的人來我家找我及我的家人麻煩「（問：你在警訊、偵訊所述，是否實在？）答：我在警訊、偵訊所述比較正確」等語，參以證人甲○○於原審審理時結證稱：「我與乙○○是在友人阿城位在圳堵的住處認識。．．我不認識外國人。我所認識的人裡面沒有叫榕助之人，也不認識泰國的勞工」等語（見原審卷第一一三頁、第一二０頁至第一二二頁）。
⑵門號0000000000號、0000000000號、
0000000000號行動電話，乃係預付卡，其申請人分別為SRAQEZSAYDRT、KHAMYOTSOMPHAN、NGUYENDANHDUNG之外國人，並非證人乙○○、共犯甲○○及被告丁○○等情，有查詢單明細存卷可佐（見九十四年度偵字第四三００號偵查卷第四二頁至第四四頁）；而衡諸一般販毒者或從事不法交易之人通常不會利用以自己或家人名義申請之電話從事販毒或其他不法交易，以免遭警監聽及查緝；況NGUYEN
DANHDUNG（中文名字阮名勇），係越南籍外勞，曾於九十年十月二十一日入境任職勞工，於九十三年十月十五日出境後，九十四年二月十六日又入境，現仍任職昌臨實業股份有限公司，業據證人阮名勇於本院更一審審理時結證在卷（見本院更一卷第七九頁），並有昌臨實業股份有限公司覆函一份及臺中市警察局所檢送之外勞居留資料查詢─明細內容顯示畫面一紙等附卷足憑（見本院上訴審卷第六三頁、本院更一卷第五六頁），且證人阮名勇更結證稱：「我沒有申請0000000000號行動電話。二年前，我曾去第一廣場申請一支手機，打完後，就把那個門號丟掉。我在離台之前，並未收到這支行動電話的帳單，因我的是買外勞卡，是用易付卡儲值的，沒有帳單的。現在我一直用0000000000這個號碼。我不認識在庭之被告丁○○」等語（見本院更一卷第七九頁），顯見被告是以不詳方式取得外勞NGUY
ENDANHDUNG名義申請之預付卡進行毒品交易，藉以降低為警緝獲之危險甚明，證人乙○○此部分證詞，應係事後迴護被告之詞，不足憑採。
㈧證人甲○○於警詢、偵查、另案原審法院九十四年度訴字第
三六八號及本案原審審理時固均證稱：「阿助叫我向乙○○先收三千元，再打電話告知，由阿助本人將毒品親自交付。」「扣案之海洛因是丁○○在前一天晚上拿給我要施用，是我幫他開車換來的。阿助說我收錢後打電話給他，他會自己拿海洛因給乙○○」「扣案之海洛因是丁○○給我的。丁○○給我海洛因摻在香煙內，約給三、四次。整包給的只有這一次」「（問：那天你幫丁○○向乙○○拿三千元，身上為何要帶毒品？）答：我自己要用的，因為我不知道出門會多久」「（問：為警查獲當時，你平常有無施用毒品？）答：有，施用海洛因。都是丁○○給我的」「（問：你是說抓到那天的毒品是丁○○給你的？）答：對」「（問：是何時交給你送給你的？）答：前一天晚上」「（問：他為何無緣無故送你毒品？）答：因我跟他要的」「（問：他給你的毒品，你知道市價多少？）答：大概一千五百元」等語（見原審卷第一一一頁至第一一二頁）；且被告亦自始否認其曾交付上揭毒品海洛因予共犯甲○○施用或販售，則扣案毒品究係被告交予共犯甲○○，欲供證人甲○○施用，抑或欲販售予證人乙○○之物，即有疑義。而扣案之上開海洛因一包，經送法務部調查局鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重零點二四公克，空包裝重零點二一公克，此有法務部調查局九十三年十一月十五日調科壹字第一二００一四六三七號鑑定通知書影本一份附卷可稽（見本院前審卷第九一頁），亦即員警在證人甲○○身上查獲之前揭毒品，與證人乙○○及被告所約定毒品交易價格三千元可得購買約零點七或零點八公克海洛因之數量容有出入；惟證人乙○○於偵查時既陳稱：「丁○○打電話給我說他沒有空，會叫甲○○來交貨。警察在甲○○身上查獲的一包海洛因是準備要交給我的。三千元可買約零點七或零點八公克左右。我有向丁○○表示要購買品質較好之毒品」等語，已足見被告未曾要求乙○○先交付三千元予甲○○，其乃係向證人乙○○應允將委託共犯甲○○到場而同時交付毒品並收取款項，自無可能悖於其等以往同時交付對價之交易方式，而未同時將所欲交易之毒品交予共犯甲○○攜帶至現場，猶仍期待證人乙○○願先行交付三千元款項予甲○○，同意事後再另行向其取得所購買之毒品。況且，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，是本件雖被告始終否認犯罪，以致無從計算其實際之利得，但查販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒死刑或無期徒刑之重典，挺而走險之理？是被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
綜合上述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
四、查被告行為後，關於刑法第五十六條連續犯之規定，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定處斷，合先說明。核被告所為，其第一次犯行係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪；第二次犯行係犯同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。至被告販賣前後持有第一級毒品之低度行為，已為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與甲○○間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。另被告先後二次販賣毒品之犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法從情節較重之販賣第一級毒品既遂罪論以一罪。又被告前曾於八十八年間因持有第一級毒品，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭於八十八年十月九日，以八十八年度豐簡字第四八九號判處有期徒刑六月確定，於八十九年六月二十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正後刑法第四十七條，論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定均不得加重，故不予加重其刑。復查，被告雖販賣第一級毒品二次，惟僅第一次既遂，第二次為未遂，且第一次販賣第一級毒品海洛因係屬微量，所得亦僅區區一千元，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有顯著差異，而販賣第一級毒品罪係屬死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。至檢察官移送併案審理部分（九十四年度偵字第四三００號），經核與已起訴論罪部分為同一事實，本院自應併予審判。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告與共犯甲○○固係共同販賣海洛因予乙○○，然均係由被告與乙○○談妥交易價格與數量後，始由甲○○出面交易，原判決就九十三年九月二十七日販賣毒品過程之認定略有錯誤應有可議，被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因犯行，並無理由；至檢察官上訴意旨以：被告所為構成累犯，且係連續犯，就死刑、無期徒刑部分依法雖不得加重，然販賣第一級毒品為重罪，為政府再三宣導，為國民熟知之常識，而毒品之危害亦為社會良善民眾不可歸責事由深惡痛覺，被告仍執意觸犯刑典，復無任何特殊可憫情狀，依法論科治其應得之罪，有何足以引起一般人同情之處，自不應援引刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑云云，依前開說明，亦無可取。但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行不佳（前曾有多次犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按）及其犯罪之動機、目的、手段、為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，與共犯甲○○共同販賣第一級毒品海洛因，且居主導地位，危害社會治安非輕、惟販賣毒品之數量些微、所得利益非鉅及其犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之上開海洛因一包（淨重零點二四公克）除包裝袋外，為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至扣案包覆上開海洛因之空包裝袋一個（重零點貳壹公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，且為被告所有供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告販賣第一級毒品所得之財物一千元（並未扣案），亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。而扣案之行動電話一支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號）、車號00-0000號之自小客車，雖係共犯甲○○與被告聯絡時使用，或共犯甲○○搭載被告共同販賣第一級毒品所用之交通工具，為供共犯甲○○所使用之物等情，業據共犯甲○○陳明在卷，惟此等物品並非直接供本件犯罪所用之物，亦即與本件犯罪之構成要件行為無直接關聯性，故不予宣告沒收（最高法院五十一年台非字第一三號判例參照）。另扣案之海洛因注射針筒三支、分裝杓一支及行動電話一支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號），係屬證人乙○○所有，並非被告或共犯甲○○所有，亦非供本件犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，亦附此說明。
六、公訴意旨另以：被告亦曾於九十三年九月二十二日，由共犯甲○○駕駛上揭自小客車搭載至上揭神岡國小附近，以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○一次，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品之犯行云云。惟查：證人乙○○固曾陳稱九十三年九月二十二日當日，其亦曾使用門號0000000000號之行動電話，撥打被告所使用門號0000000000號之行動電話，向被告購買一千元之毒品一次云云；然，上揭行動電話雖曾於九十三年九月十七日、十九日及二十日通聯多次，然九十三年九月二十二日並無任何通聯紀錄，此有上揭電話之通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第二九六頁至第三二六頁），且共犯甲○○於警詢及偵查時並證稱，其未曾於上揭時日（九十三年九月二十二日），搭載被告至神岡國小與乙○○從事毒品交易等語，自無從徒據先前之通聯紀錄及證人乙○○上揭所言，即遽認被告另涉有上揭犯行，本件並無證據證明被告尚與甲○○共同於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分犯行，是被告此部分犯罪並不能證明。惟因公訴人認此部分犯罪與上揭論罪科刑部分係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此說明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第第五十九條、（修正前）第五十六條、第四十七條，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年4月26日