裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院96年重上更(三)字第100號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度重上更(三)字第100號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第961號，中華民國94年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1858號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳䦉公克）沒收銷燬之。販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國88年間因持有第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭判處有期徒刑6月確定，並於89年6月28日執行完畢。又於89年間因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年4月確定。另於88年間因犯贓物罪，經本院判處有期徒刑8月確定；再於89年間因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月確定，嗣上揭四罪，經臺灣臺中地方法院裁定定其應執行刑為有期徒刑2年7月確定，經入監執行後，於92年4月2日假釋付保護管束出監（假釋期滿日期為92年11月7日），惟其於假釋期間另犯毒品等案件，經撤銷假釋而入監執行殘刑，迄94年9月18日始執行完畢。
二、詎丙○○猶不知悔改，復與 王文志 （業經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第368號判決判處有期徒刑9年，經提起上訴後，本院仍以94年度上訴字第1186號判決判處有期徒刑9年，王文志不服再提起上訴於最高法院，嗣於95年11月9日自殺身亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，於93年9月27日，由丙○○使用號碼為0000000000號之行動電話，先與 林世傑 使用號碼為0000000000號之行動電話聯絡，約定由丙○○販賣一小包第一級毒品海洛因予林世傑，價格為新臺幣（下同）1千元，並在臺中縣○○鄉○○路與神圳路口之 神岡 國小附近交易，嗣即由丙○○撥打王文志所使用號碼為0000000000號之行動電話，約定由王文志駕駛豐磊企業有限公司所有交其使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，前往上開約定地點，交付一包海洛因予林世傑，並向林世傑收取價金1千元，而共同販賣第一級毒品海洛因一次。嗣警方於93年9月29日上午12時許，在林世傑位於臺中縣○○鄉○○路○○號之7住處搜索時，查獲林世傑施用第一級毒品所用之注射針筒3支、分裝杓1支及其所有門號0000000000號之行動電話1支，經警方授意林世傑以電話聯絡丙○○，陳稱欲向丙○○以3千元之代價購買質量較佳之第一級毒品海洛因，經丙○○應允，惟表示其因事忙，仍將由王文志前往交易，丙○○旋即於同日下午2時許，指示與其具有上開販賣第一級毒品營利概括犯意聯絡之王文志，駕駛上開車輛前往交易。嗣王文志於同日下午2時30分許，前往約定之神岡國小附近，欲向林世傑取款之時，為在臺中縣○○鄉○○路與神圳路口附近埋伏之員警當場查獲，以致未遂其目的，警方並在王文志上衣口袋內之香煙盒中扣得欲販賣予林世傑之海洛因1包（淨重0.24公克）及王文志所有號碼為0000000000號之行動電話1支等物。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴及由臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人林世傑、王文志分別於檢察官偵查中所為陳述（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第17023號偵查卷宗第35頁至第45頁），均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及其選任辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2規定①所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；②所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：
本件證人林世傑、王文志於警詢中之證述內容，與彼等於原審審理時之證述內容有前後陳述不符之情形（證人於警訊指證係被告販賣毒品，於原審審理中證述係其他人販賣等情）；本院審酌證林世傑、王文志係分別於93年9月29日16時10分、同日7時20分，由員警對彼等詢問後製作筆錄，經彼等親閱筆錄無訛後各自簽名捺指印確認，隨於同日19時30分續由檢察官以證人身分訊問，並諭知彼等具結之意義後，各自具結擔保證述內容確實無誤。其二人於警詢中之陳述，與偵查中經具結之證言大致均相符；而上開二證人於原審審理中均自承警詢筆錄係依彼等所陳述內容記載，且係出於自由陳述，堪認其警詢內容係出於自由陳述，無任何非法取證之情形。另衡以上開證人等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；更無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。辯護人抗辯謂：被告以外之人於警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，容有誤會。
二、訊據上訴人即被告丙○○雖矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未使用門號為0000000000號之行動電話，亦未與王文志共同販賣海洛因予林世傑。至王文志於93年9月29日下午2時30分許，在臺中縣○○鄉○○路與神圳路口，為警在其上衣口袋內之香煙盒中查扣上開海洛因1包及0000000000號行動電話等物之事，伊並不知情云云。惟查：
㈠、證人即共犯王文志於警詢時證稱：「今天是 阿助 叫我向林世傑收取3千元後，再打阿助行動電話0000000000號電話告知，再由阿助本人將毒品海洛因親自交付，我當時駕駛自小客車OV-8796號。約於今日14時許，接獲阿助使用行動電話0000000000號打至我的行動電話0000000000號，叫我先向林世傑收取3千元後，再打電話給他。因阿助與其他人交易毒品，均由我駕駛自小客車OV-8796號，載運阿助出入交易，其無償提供我施用海洛因毒品，前後共提供我3、4次。警方提供綽號 阿助之 男子前科相片（丙○○之相片），經我當場指認，即為我所稱之阿助男子無訛。我見過林世傑約3次，於93年9月27日17時許，在神岡國小附近，林世傑與丙○○交易毒品時見過1次，由我擔任司機，其他2次分別於路上打招呼見過，我只載過阿助1次，販毒所得均為阿助私人獨得。警方所提供之丙○○照片，確定就是阿助無誤」等語（見93年度偵字第17023號卷第5頁以下）。復於偵查時證稱：「（問：警察查獲之0.5公克海洛因何來？）答：阿助給我的，是他前一天晚上拿給我要施用的，是我幫他開車換來的。丙○○就是我說的阿助」「（問：阿助是否有販賣毒品？）答：應該是」「（問：你上星期是否幫阿助賣毒品給林世傑？）答：是，是我載阿助到神岡國小賣毒品給林世傑」「（問：你是否跟阿助說好，你當司機，他拿海洛因給你施用？）答：應該是有這個默契」「（問：上星期阿助賣多少海洛因給林世傑？）答：1千元」「（問：你知道阿助是專門賣海洛因，還當他的司機？）答：他說他車子壞掉，叫我當他的司機」「（問：你今天為何到神岡國小？）答：阿助打電話給我，叫我跟林世傑收3千元。因為我見過林世傑」「（問：是否叫你將身上的海洛因交給林世傑？）答：沒有。阿助要我收錢後打電話給他，他會自己拿海洛因給林世傑。丙○○的電話是0000000000號，我今天約下午2時接到丙○○的電話才去神岡國小。我沒有販毒，是阿助在販賣」等語（見同上偵卷第42頁以下）。再於原審審理時證稱：
「29日中午丙○○打電話給我，看我有空否，可否過去跟林世傑收3千元。我與丙○○平時都用手機聯絡，號碼我忘了」「（問：是否你在警詢時說的那支？）答：應該是那支。丙○○的綽號是阿助。門號0000000000這支電話是我的，是買人家已經申請好的，不是我的名字，是易付卡」「（問：警詢時，你有跟警察說丙○○有賣毒品給林世傑，你會開車幫他送毒品過去？）答：那天我載丙○○去那邊時，我沒有下車」「（問：9月29日你被查獲當天，丙○○是何時在何處以何種方式叫你去向林世傑拿3千元的？）答：中午以行動電話打給我，我不知道他在哪邊打給我的，他只說如果我收到3千元再打電話給他」「（問：當時丙○○使用的行動電話號碼是否是0000000000號？）答：對」「（問：9月27日那天下午，你是否有駕車載丙○○跟林世傑碰過面？）答：我有載他到神岡國小附近」「（問：當天你是在哪裡載到丙○○，並且你是何時以何種方式聯絡約定碰面載他的地點？）答：是豐原快速道路的盡頭，就是剛好要去東勢的交流道路口，他快中午的時候打電話給我，問我有沒有空過去載他，我說有空，然後他就跟我約時間及地點，約的時間好像是吃過午飯後，我有照那個時間過去載他，載到他之後我走快速道路下神岡交流道，沒有再去其他地方，就直接去神岡國小，在神岡國小附近跟圖書館的十字路口那邊。後來丙○○下車之後約5、6分鐘回到車上，後來他叫我載他到圳堵活動中心就讓他下車了」等語（見原審卷第110頁至第118頁）。
㈡、證人林世傑於警詢時證稱：「我所施用之海洛因，係向綽號阿助之男子所購，共拿2、3次。93年9月27日下午5時許，我打電話至阿助0000000000號行動電話，雙方約在神岡國小交易海洛因毒品，亦以1千元代價購得。警方提供綽號阿助之丙○○，即為我所稱之阿助男子無訛。我為配合警方誘捕阿助，於電話中跟阿助講，我要以3千元向他購買海洛因毒品，且要求毒品品質要好，阿助當時跟我說，沒問題，但是必須以現金交易，雙方亦約在神岡國小交易。當場查獲前來與我交易之王文志，當場查獲海洛因1包。因日前我向阿助購買海洛因毒品時，均由王文志駕駛自小客車，擔任司機，陪同阿助前來販毒，但是這一次因阿助稱其處理事情，無法立刻前來，阿助請王文志前來交易毒品。我見過王文志約1、2次，均於與阿助交易毒品時，由王文志擔任司機」等語（見同上偵卷第11頁以下）。於偵查時亦證稱：「毒品係我跟阿助買的」「（提示丙○○口卡，問：是否此人？）答：是」「（問：從何時開始跟他買毒品？）答：1、2個星期前」「（問：如何聯絡？）答：我都打手機給他。阿助的電話是0000000000號。跟阿助買過2次。第1次是上星期2或3，在神岡國小交易，是買海洛因，買1千元。1千元可以買0.2公克」「（問：誰來交貨？）答：丙○○跟王文志，由王文志當司機，載丙○○來交貨」「（問：上星期也是打丙○○電話？）答：是」「（問：丙○○跟王文志一起賣毒品？）答：應該不是，王文志應該只是丙○○的司機。是我朋友 王建利 介紹而知道要跟丙○○買毒品」「（問：昨天是警方叫你跟丙○○買海洛因？）答：是，今天中午」「（問：你用你的手機打丙○○手機？）答：是。我的手機電話0000000000號，丙○○的電話是0000000000號」「（問：誰接電話？）答：丙○○」「（你在電話中如何說？）答：我跟他說要拿3千元的海洛因，要好一點的。丙○○說沒問題，但要現金。約在神岡國小。我有見過丙○○」「（問：今天誰來交貨？）答：丙○○拜託王文志拿來」「（問：是你跟警察說王文志是來交貨？）答：是」「（問：你如何知道丙○○拜託王文志？）答：丙○○打電話給我說他沒有空，會叫王文志來交貨」「（問：你如何知道王文志的車是來交貨的？）答：上次有看過」等語（見同上偵卷第37頁以下）。
㈢、證人即查獲本案之員警 李秉昭 於原審94年5月11日審理時到庭結證稱：「我有參與本案的查獲與偵辦，．．93年9月29日12時左右我們持鈞院所核發之搜索票，至犯罪嫌疑人林世傑所居住之臺中縣○○鄉○○路○○號之7住處實施搜索，搜索時林世傑有跟我們供稱他毒品是向綽號『阿助』之男子所購買取得，他有說綽號阿助的男子是丙○○，而我們之前得到的情資，丙○○有在神岡鄉及豐原市販售二級毒品，林世傑主動願意提供上手協助警方查緝丙○○，林世傑帶我們去丙○○的女友現住處去，及丙○○在臺中縣沙鹿鎮一帶的租屋處，林世傑帶同我們的過程中，他主動打電話給丙○○協助我們查捕丙○○到案，後來我們知道丙○○他通知王文志出來交付毒品，我們是在中山路與神圳路口逮捕到王文志，王文志當時要配合我們查捕丙○○，但王文志與丙○○聯絡的時候，丙○○就將電話關機不讓王文志跟他聯絡，因為當時要查捕丙○○沒有結果，就先將林世傑、王文志移送地檢署」，「林世傑、王文志、丙○○都是使用外勞的易付卡，林世傑當時是用他自己的手機跟丙○○聯絡，林世傑聯絡很多通，我調出丙○○的通聯紀錄，林世傑當天撥了四通電話給丙○○」「當初我們有到沙鹿勘查丙○○有無在他租屋處，過程中林世傑與丙○○聯絡時，丙○○就有問林世傑說到底好了沒有？．．，而我們到該處時王文志的車子已經在那邊，我們同事相互以電話聯絡，當時無法確定是王文志在場或丙○○在場，只知道毒品交易的犯嫌在現場，我們以電話聯絡如何以車輛夾擊圍捕毒販，圍捕過程中確定我們逮捕的是王文志，丙○○並沒有在場，那時林世傑在另外一部車子上，他全程都在場，但是是在後面的另外一部車沒有下車」「在王文志身上好像是起獲毒品海洛因一包，．．」，「當初林世傑跟我們一起搭乘偵防車的時候，在快接近神圳路與中山路口的時候，看到了那部車子，林世傑就肯定的跟我們說那部車是丙○○出入在使用的車子」「林世傑跟丙○○是有確認交易的地點，就是他們交易的老地方，就是神圳路與中山路口的，至於時間我沒有注意到他們是約定幾分鐘之後交易，數量及金額那時他們也有講，金額是3千元」等語。
㈣、證人即本案承辦警員 張維忠 於同日原審審理時，就查獲經過亦證稱：「．．我到現場的時候，我自己開車，是跟另一個同仁坐同一部車，我們在圖書館附近埋伏的時候，有發現一部喜美的自小客車，我自己開一部，林世傑跟我們其他同仁在另一部車，我們電話聯絡的結果是林世傑有指稱，那部喜美車子是上手要來販賣毒品給他的人所乘坐的，我們就聯絡要以夾擊的方式攔截那部車，並且加以圍捕，當時攔下來那部車的駕駛人是王文志，車上只有他一人，當初本來以為是丙○○要來販賣，因為當時林世傑講跟他交易的上手是丙○○，結果來的是王文志，後來在王文志的身上的香菸盒內有查獲一包海洛因，身上應該是他上衣的口袋，王文志被我們攔下來以後，我們將王文志帶到我車上，並將他的車子移開，因為我們怕丙○○在附近隨時會到，在車上我們搜王文志的身才搜出1包海洛因，我們在查獲王文志後，於現場停留不超過10分鐘，後來我們發現不是丙○○，我們問王文志，為何是你到現場？王文志說是丙○○叫他去現場向林世傑收3千元販毒的贓款，因為他們之前約在圖書館前面，是林世傑先跟丙○○約好要交易3千元的毒品，本來我們以為是丙○○自己會來，後來不知道來的人卻是王文志，而據王文志所供述的情況，則是丙○○要他來跟林世傑收3千元，收到以後交給丙○○，然後丙○○才會將毒品交給王文志轉交給林世傑，這是王文志跟我們講的，我們後來是在轉交處，離現場不到1百公尺，我們在那邊叫王文志聯絡丙○○，在我車上打電話，結果第一通有打通，第二通就沒有接通，我們想可能丙○○知道了，所以當天就沒有繼續追查下去」等語。
㈤、本院審酌：⒈證人王文志與林世傑上開證詞中，就門號0000000000號之行動電話使用者為被告，且被告係本件毒品海洛因真正之賣主等情，內容相符；彼二人與被告均係舊識，亦據被告供承在卷；本件且係證人林世傑因施用毒品為警查獲後，配合警方查緝，而以電話聯絡被告，證人王文志因負責交付毒品而當場為警查獲，是證人二人應無誤認被告之可能。⒉證人王文志所使用0000000000號之行動電話與門號0000000000號，於93年9月27日，自下午1時36分至8時04分間，有11次通聯紀錄；另同年29日，自下午1時24分至2時05分，亦有7次通聯紀錄。而證人林世傑所使用之0000000000號之行動電話與門號0000000000號間，於93年9月27日，自10時02分至12時18分，有10次通聯紀錄；再自當晚8時12分至10時34分又有3次通聯紀錄；而同年月29日為警查獲後，當日自下午1時50分至2時10分間，則有4次通聯紀錄，其中下午1時50分22秒先由林世傑撥打0000000000號對話75秒，隨後0000000000號於下午1時58分21秒回撥林世傑對話38秒，而後於下午2時1分51秒，0000000000號撥打王文志上開0000000000號電話對話18秒，立即於下午2時3分46秒再撥打林世傑上開電話對話32秒，接著又於下午2時5分20秒撥打王文志上開電話對話10秒，其後於下午2時10分50秒撥打林世傑上開電話對話19秒，此有上揭門號之雙向通聯紀錄存卷可稽（見原審卷198至200頁、第350頁至第351頁、第365頁），核與證人林世傑、王文志證述聯絡購毒、送毒、收款等時機相符。⒊證人王文志經警當場查扣之毒品，經送法務部調查局鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.24公克，空包裝重
0.21公克，有法務部調查局93年11月15日調科壹字第120014637號鑑定通知書影本1份附卷可稽，足見證人二人關於上開指證被告販賣毒品海洛因一節，應非虛妄。
㈥、至就證人林世傑、王文志上開證詞中關於93年9月27日，係由王文志開車載被告前往神岡國小，由被告親自與林世傑交易一節，經查：⒈依證人等上開證述，彼等交易時間為當日下午5時許，交易地點為臺中縣神岡鄉神岡國小；然依被告所持用門號0000000000行動電話自93年9月27日13時15分起至20時15分止，約1百次之通聯紀錄，其發話及受話之基地台位置均不在臺中縣神岡鄉境內，且於所稱下午5時交易時間前後30分鐘內，有15次通聯紀錄，基地台位置分別在臺中市西屯區、臺中縣大雅鄉、豐原市等處，以其通話密度之高，被告應不可能於證人所指之交易時間出現在神岡國小。⒉被告及王文志所使用之上開行動電話門號申請人，均屬外籍勞工等情，有查詢單附偵查卷可查，並據後述證人 阮名勇 證述在卷，參以證人王文志所證，被告無償提供伊毒品使用，由伊出面向林世傑收取3千元等語，被告為隱藏其身分，避免曝光之用心甚明，是上開9月27日，被告實際上並未現身於神岡國小，應在情理之中；而就證人王文志言，其證稱係被告實際與林世傑交易，伊僅是司機；同年月29日單獨為警查獲後，就其被查扣之毒品海洛因1包，仍偽稱係被告於前1晚免費交付伊施用，交易之毒品係伊先收取3千元後，再由被告親自交付，及於原審法院94年度訴字第368號其共同販賣毒品乙案，與本案原審審理時改稱：「丙○○只說去找朋友，但我都沒有下車，我不認識丙○○的朋友」、「9月27日我載丙○○去神岡國小時，我人在車上，不知丙○○與何人碰面、做何事。丙○○當日要我向林世傑收3千元，因為林世傑欠他3千元」云云，俱見證人王文志自始即有卸免自己共同販賣毒品刑責之意圖，此部分證詞並不足取。⒊至證人林世傑何以供述，被告於27日現身神岡國小部分？參以其於警詢初供時稱，其向被告購買毒品2、3次云云，不排除其係張冠李戴誤記可能，因此被告於93年9月27日實際未出現於交易現場，尚難因此為被告有利認定。
㈦、又證人林世傑雖事後於原審及本院上訴審時改稱：「我吸食的毒品海洛因都跟一個外勞叫 榕助 之人買的。一直都跟他買，買到被抓。這個叫榕助的人，我平時就叫他阿助。我說的阿助不是在庭的被告。我在警詢所言不實，我跟丙○○是朋友，他去我家油漆，油漆費1萬8千元，快過年時我給他1萬元，還欠他8千，他一直來我家要收這筆錢，口氣很不好，我要被抓之前半個月，他又來要這8千元，口氣也很壞，他走了以後沒有多久豐原分局的人就來，我以為是丙○○去報警，叫警察抓我，我誤會這樣，所以去警局做筆錄時才這樣說。我跟榕助買毒品時所打的電話，就是我跟警察說的那支0000000000號電話。我跟榕助買毒品，都是他本人拿給我，他是外籍勞工，都在中部四處跑。他不曾叫王文志開車載他來交貨」「（問：警察抓到王文志之前，你是否認識王文志？）答：那時我認識，我在我朋友那邊看過他一次，另一次就是案發當天。我在警局時因被抓沒有用藥，頭腦神智不太清楚。警詢及偵查筆錄內容，均是我的回答，所記的都對。我有於偵查時有具結，警察有調丙○○的口卡讓我指認並簽名，我有如此供述。但那時我心裡認為是丙○○收不到油漆錢，所以叫警察來抓我，所以才這樣講。我跟王文志是93年9月29日案發前約半年認識的。一直到本案被查獲，我總共跟王文志在圳堵朋友那邊見過一次，另外就是本案被查獲在警局見過一次面」云云，然查：
⑴證人林世傑再於本院審理時另證稱：門號0000000000號行
動電話，係王文志所有，伊係向王文志購買毒品云云。其供述一變再變，且於96年4月4日因拘提到案於本院訊問時，供稱：「（問：是否有向被告丙○○買毒品？）答：在警局的警員告訴我我是秘密證人，叫我不用怕，不會跟被告當面對質，我就很放心的陳述，誰知後來開庭之後，跟被告對質，就有很多的人來我家找我及我的家人麻煩「（問：你在警訊、偵訊所述，是否實在？）答：我在警訊、偵訊所述比較正確」等語。參以證人王文志於原審審理時結證稱：「我與林世傑是在友人阿城位在圳堵的住處認識。．．我不認識外國人。我所認識的人裡面沒有叫榕助之人，也不認識泰國的勞工」等語（見原審卷第113頁、第120頁至第122頁）。
⑵門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電
話，均係預付卡，其申請人分別為SRAQEZSAYDRT、KHAM
YOTSOMPHAN、NGUYENDANHDUNG之外國人，並非證人林世傑、共犯王文志及被告丙○○等情，有查詢單明細存卷可佐（見94年度偵字第4300號偵卷第42頁至第44頁）；而衡諸一般販毒者或從事不法交易之人通常不會利用以自己或家人名義申請之電話從事販毒或其他不法交易，以免遭警監聽及查緝；況NGUYENDANHDUNG（中文名字阮名勇），係越南籍外勞，曾於90年10月21日入境任職勞工，於93年10月15日出境後，94年2月16日又入境，現仍任職昌臨實業股份有限公司，業據證人阮名勇於本院更一審審理時結證在卷（見本院更一卷第97頁），並有昌臨實業股份有限公司覆函一份，及臺中市警察局所檢送之外勞居留資料查詢─明細內容顯示畫面1紙等附卷足憑（見本院上訴審卷第63頁、本院更一卷第56頁），且證人阮名勇更結證稱：「我沒有申請0000000000號行動電話。2年前，我曾去第一廣場申請一支手機，打完後，就把那個門號丟掉。我在離台之前，並未收到這支行動電話的帳單，因我的是買外勞卡，是用易付卡儲值的，沒有帳單的。現在我一直用0000000000這個號碼。我不認識在庭之被告丙○○」等語（見本院更一卷第79頁），顯見被告是以不詳方式取得外勞NGUYENDANHDUNG名義申請之預付卡進行毒品交易，藉以降低為警緝獲之危險甚明，證人林世傑此部分證詞，應係事後迴護被告之詞，不足憑採。
㈧、證人王文志於警詢、偵查、另案原審法院94年度訴字第368號及本案原審審理時固均證稱：「阿助叫我向林世傑先收3千元，再打電話告知，由阿助本人將毒品親自交付。」、「扣案之海洛因是丙○○在前一天晚上拿給我要施用，是我幫他開車換來的。阿助說我收錢後打電話給他，他會自己拿海洛因給林世傑」、「扣案之海洛因是丙○○給我的。丙○○給我海洛因摻在香煙內，約給3、4次。整包給的只有這1次」、「（問：那天你幫丙○○向林世傑拿3千元，身上為何要帶毒品？）答：我自己要用的，因為我不知道出門會多久」、「（問：為警查獲當時，你平常有無施用毒品？）答：有，施用海洛因。都是丙○○給我的」、「（問：你是說抓到那天的毒品是丙○○給你的？）答：對」、「（問：是何時交給你送給你的？）答：前一天晚上」、「（問：他為何無緣無故送你毒品？）答：因我跟他要的」、「（問：他給你的毒品，你知道市價多少？）答：大概1千5百元」等語（見原審卷第111頁至第112頁）；且被告亦自始否認其曾交付上揭毒品海洛因予共犯王文志施用或販售，則扣案毒品究係被告交予共犯王文志，欲供證人王文志施用，抑或欲販售予證人林世傑之物，即有疑義。而扣案之上開海洛因1包，經送法務部調查局鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.24公克，業如前述，亦即員警在證人王文志身上查獲之前揭毒品，與證人林世傑及被告所約定毒品交易價格3千元可得購買約0.7或0.8公克海洛因之數量容有出入。惟證人林世傑於偵查時既陳稱：「丙○○打電話給我說他沒有空，會叫王文志來交貨。警察在王文志身上查獲的一包海洛因是準備要交給我的。3千元可買約0.7或0.8公克左右。我有向丙○○表示要購買品質較好之毒品」等語，已足見被告未曾要求林世傑先交付3千元予王文志，其乃係向證人林世傑應允將委託共犯王文志到場而同時交付毒品並收取款項，自無可能悖於其等以往同時交付對價之交易方式，而未同時將所欲交易之毒品交予共犯王文志攜帶至現場，猶仍期待證人林世傑願先行交付3千元款項予王文志，同意事後再另行向其取得所購買之毒品。況且，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，是本件雖被告始終否認犯罪，以致無從計算其實際之利得。但衡諸一般正常人社會生活經驗，均知悉販賣海洛因毒品為死刑或無期徒刑之罪，苟非確有利益可圖，被告應無甘冒死刑或無期徒刑之重典，挺而走險之可能。另參酌海洛因既屬物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理；況按諸法院實務習見案例，倘被告非有厚利可圖，亦無平白費時、費力，特意轉囑他人交付毒品海洛因與對方之理，故被告販入海洛因之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將海洛因給予他人吸食之可能。依上揭說明，足資認定被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，足證被告於主觀上確有營利之意圖甚明。綜合上述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、查被告行為後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、累犯（第47條）、連續犯（第56條）、死刑、無期徒刑減輕之方法（第64、65條）之規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之各該規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。核被告所為，其第一次犯行係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；第二次犯行係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。至被告販賣前後持有第一級毒品之低度行為，已為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與王文志間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。另被告先後二次販賣毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正前刑法第56條之連續犯，應從情節較重之販賣第一級毒品既遂罪論以一罪。又被告曾於民國88年間因持有第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭判處有期徒刑6月確定，並於89年6月28日執行完畢。又於89年間因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年4月確定。另於88年間因犯贓物罪，經本院判處有期徒刑8月確定；再於89年間因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月確定，嗣上揭四罪，經臺灣臺中地方法院裁定定其應執行刑為有期徒刑2年7月確定，經入監執行後，於92年4月2日假釋付保護管束出監（假釋期滿日期為92年11月7日），惟其於假釋期間另犯毒品等案件，經撤銷假釋而入監執行殘刑，迄94年9月18日始執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應修正前刑法第47條規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定均不得加重，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。復查，被告雖販賣第一級毒品2次，惟僅第一次既遂，第二次為未遂，且第一次販賣第一級毒品海洛因係屬微量，所得亦僅區區1千元，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有顯著差異，而販賣第一級毒品罪係屬死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。至檢察官移送併案審理部分（94年度偵字第4300號），經核與已起訴論罪部分為同一事實，本院自應併予審判。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告與共犯王文志固係共同販賣海洛因予林世傑，然均係由被告與林世傑談妥交易價格與數量後，始由王文志出面交易，原判決就93年9月27日販賣毒品過程之認定略有錯誤應有可議，被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因犯行，並無理由；至檢察官上訴意旨以：被告所為構成累犯，且係連續犯，就死刑、無期徒刑部分依法雖不得加重，然販賣第一級毒品為重罪，為政府再三宣導，為國民熟知之常識，而毒品之危害亦為社會良善民眾不可歸責事由深惡痛絕，被告仍執意觸犯刑典，復無任何特殊可憫情狀，依法論科治其應得之罪，有何足以引起一般人同情之處，自不應援引刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云，依前開說明，亦無可取。但原判決既有上揭可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行不佳（前曾有多次犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按）及其犯罪之動機、目的、手段、為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，與共犯王文志共同販賣第一級毒品海洛因，且居主導地位，危害社會治安非輕，惟販賣毒品之數量些微、所得利益非鉅及其犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開海洛因1包（淨重0.24公克，空包裝袋1個因無法絕對清除其上所沾黏之粉末狀毒品，應並同所包裝之毒品處理），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至被告販賣第一級毒品所得之財物1千元（並未扣案），亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。而扣案之行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號00000000000號）、車號00-0000號之自小客車，雖係共犯王文志與被告聯絡時使用，或共犯王文志搭載被告共同販賣第一級毒品所用之交通工具，為供共犯王文志所使用之物等情，業據共犯王文志陳明在卷，惟此等物品並非直接供本件犯罪所用之物，亦即與本件犯罪之構成要件行為無直接關聯性，故不予宣告沒收（最高法院51年台非字第13判例參照）。另扣案之海洛因注射針筒3支、分裝杓1支及行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號），係屬證人林世傑所有，並非被告或共犯王文志所有，亦非供本件犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此說明。
五、公訴意旨另以：被告亦曾於93年9月22日，由共犯王文志駕駛上揭自小客車搭載至上揭神岡國小附近，以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人林世傑1次，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品之犯行云云。惟查：證人林世傑固曾陳稱93年9月22日當日，其亦曾使用門號0000000000號之行動電話，撥打被告所使用門號0000000000號之行動電話，向被告購買1千元之毒品1次云云；上揭行動電話固亦曾於93年9月17日、19日及20日通聯多次，然93年9月22日並無任何通聯紀錄，此有上揭電話之通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第296頁至第326頁），且共犯王文志於警詢及偵查時並證稱，其未曾於上揭時日（93年9月22日），搭載被告至神岡國小與林世傑從事毒品交易等語，自無從徒據先前之通聯紀錄及證人林世傑上揭所言，即遽認被告另涉有上揭犯行，本件並無證據證明被告尚與王文志共同於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分犯行，是被告此部分犯罪並不能證明。惟因公訴意旨認此部分犯罪與上揭論罪科刑部分係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國96年10月11日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。