裁判字號：最高法院96年台上字第3714號刑事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三七一四號上訴人甲○○選任辯護人 謝錫深 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 王文志 （經原審判刑，上訴三審後自殺身亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於民國九十三年九月二十七日，由上訴人以所使用之0000000000號之行動電話，先與 林世傑 使用之0000000000號之行動電話，約定在台中縣○○鄉○○路與神圳路口之神岡國小附近，以每小包新台幣（下同）一千元之價格販賣第一級毒品海洛因一小包予林世傑後；再撥打王文志所使用之0000000000號行動電話，指示王文志駕駛豐磊企業有限公司所有之ＯＶ－八七九六號自用小客車，前往約定地點，交付海洛因一包予林世傑，並收取價金一千元，而共同販賣海洛因一次。嗣警方於九十三年九月二十九日上午十二時許，在林世傑之台中縣○○鄉○○路○○號之七住處搜索時，查獲施用第一級毒品所用之注射針筒三支、分裝杓一支及其所有之0000000000號之行動電話一支，經警方授意林世傑以電話，佯以向上訴人購買品質較佳之海洛因三千元，上訴人告以因事忙，將由王文志前往交易，王文志於同日下午二時三十分許，前往約定地點，欲向林世傑取款時，為警當場查獲，致交易未成，並在王文志上衣口袋內之香煙盒中扣得欲售予林世傑之海洛因一包（淨重零點二四公克、空包裝重零點二一公克）及王文志所有之0000000000號之行動電話一支等情，因而撤銷第一審法院之科刑判決，改判依刑法第五十九條及刑法修正前關於連續犯之規定，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，若行為人無此目的意思，雖有讓與毒品之行為，似僅能論以轉讓毒品罪，無以販賣毒品論罪之餘地。故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪，事實欄雖略載其有販賣第一級毒品營利之犯意，但理由欄內並未說明其憑以認定之證據。僅略載「我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，是本件雖被告始終否認犯罪，以致無從計算其實際之利得，但查販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒死刑或無期徒刑之重典，鋌而走險之理？是被告主觀上應具有營利之意圖甚明」等語。猶有以臆測之詞，推定犯罪事實之違誤。究竟上訴人販入第一級毒品轉賣後所得利益若干？其買賣之間有無差價利潤？攸關上訴人販賣毒品意圖營利主觀要件之認定與法律之適用，原判決疏未於理由內詳論其認定之憑據，難謂無判決理由欠備之可議。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決就此仍未詳予研求，而為相同推斷，致其瑕疵仍然存在，自有可議。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人先前所為之陳述，相較於審判中之陳述，是否具有較可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷，不得以證人之前陳述與案發時間接近，記憶清晰為判斷之依據；否則，警詢中之陳述恆較接近案發之時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為有證據能力，間接剝奪被告詰問證人之權利，有悖於直接審理主義之真義。原判決以「本件林世傑、王文志於警詢、偵訊中及法院審理時之供述有前後陳述不符；本院審酌：其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力」等語（見原判決第四頁上段）。但警詢之時間在先，記憶自較深刻，似屬證人內在之主觀條件，與外部之客觀情況是否相當而得為審酌特信性之依據，原判決未詳加究明，遽行判決，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由六不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十八日
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