裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第25號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更（一）字第二五號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度重訴字第五號，中華民國九十二年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一○三一九號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。
扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗得合計淨重參佰拾柒點肆公克，包裝重肆點柒貳公克，純度佰分之捌拾陸點柒壹，純質淨重貳佰柒拾伍點貳貳公克），外包裝內之第一級毒品海洛因均沒收銷燬，包裹毒品之外包裝、電子磅秤壹個、大分裝袋（陸公分╳肆公分）貳拾陸個、小分裝袋（肆公分╳以參點貳公分）伍拾伍個，均沒收。
事實
一、丙○○於民國八十八年間，因犯妨害公務罪，經臺灣板橋地方法院以八十八年度訴字第一七五八號判決判處有期徒刑一年六月，上訴後，由本院以九十年度上訴字第五七一號判決駁回上訴確定，自九十年十月五日起送監執行，指揮書執畢日期為九十二年一月八日。復於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十年度訴字第一六號判決判處有期徒刑一年，上訴後，經本院以九十年度上訴字第一三八九號判決駁回上訴確定，自九十二年一月九日起接續上開妨害公務案件執行，，現羈押於臺灣臺北看守所。
二、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第一項第一款所稱之第一級毒品，竟陸續於八十九年九月上旬、同年九月二十日及同年十月二十日，在不詳地點，向真實年籍姓名不詳、綽號「 阿祥 」之成年男子，分別購得四十公克、一百一十公克及二百五十公克之第一級毒品海洛因，供己施用（施用毒品部分，業據原審法院以九十年度訴字第一六號判決判處有期徒刑一年，上訴後，經本院以九十年度上訴字第一三八九號判決駁回上訴確定），嗣竟萌生販賣第一級毒品海洛因牟利之意圖，將之分別藏放於臺北市○○區○○○路○段一百五十五巷九號一樓當時住處及臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○○弄○號四樓當時租屋處，並備妥電子磅秤一個及大、小尺寸之分裝袋，伺機販賣。迨臺北市政府警察局信義分局警員於八十九年十月三十一日中午十二時三十分許，持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，前往丙○○位於臺北市○○區○○○路○段一百五十五巷九號一樓住處搜索，在客廳桌上及丙○○臥室床墊夾層內，分別查扣第一級毒品海洛因一小包、一大包（經警初驗重量分別為淨重零點三公克、二百二十一公克）。復於同日下午二時三十分許，經丙○○配偶乙○○帶同警方前往臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○○弄○號四樓租屋處，在廚房抽油煙機排煙管內，查獲茶葉罐一個，內有第一級毒品海洛因二包（經警初驗重量各為淨重五十六公克、三十七點八公克），並扣得丙○○所有，供販賣海洛因時預備秤重所用之電子磅秤一個、預備分裝海洛因所用之六公分乘以四公分之大分裝袋二十六個、四公分乘以三點二公分之小分裝袋五十五個，合計八十一個（起訴書誤載為共計七十八個，應予更正）。嗣右開四包海洛因經送法務部調查局鑑定結果，驗得合計淨重三百十七點四公克，包裝重四點七二公克，純度百分之八十六‧七一，純質淨重二百七十五‧二二公克。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承持有扣案之第一級毒品海洛因四包、電子磅秤一個、大小分裝袋共八十一個之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有海洛因之犯意，辯稱：海洛因是供自己吸食用的，電子磅秤是向別人購買時要測量重量，分裝袋則是自己外出時欲施用海洛因，供分裝之用 云云 。惟查：
㈠、八十九年十月三十一日中午十二時三十分許，經臺北市政府警察局信義分局警員持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，前往被告當時位於臺北市○○區○○○路○段一百五十五巷九號一樓住處搜索，在客廳桌上及其臥室床墊夾層內，分別查扣白色粉末一小包、一大包，復於同日下午二時三十分許，在被告臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○○弄○號四樓當時租屋處，於廚房抽油煙機排煙管內，查獲白色粉末二包之事實，業據被告坦承不諱，並供稱扣案之白色粉末四包係海洛因，均為其所有等語在卷，復有搜索扣押證明筆錄二份暨現場蒐證照片四幀附卷可稽（以上分見八十九年度偵字第一０三一五號偵查卷第八頁至第十頁、第十七頁反面、第五八頁、第五九頁），而上述白色粉末四包經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，驗得合計淨重三百十七點四公克，包裝重四點七二公克，純度百分之八十六‧七一，純質淨重二百七十五點二二公克，有該局八十九年十二月五日（）陸（一）字第八九一八七六六九號鑑定通知書一份在卷足憑（見同上第一０三一五號偵查卷第五十七頁），足證被告所持有者確係第一級毒品海洛因無誤。
㈡、次查，被告於八十九年十月三十一日為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，係呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司八十九年十一月三十日濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可按（見同上第一０三一五號偵查卷第五七之一頁），其施用毒品犯行，經本院以九十年度上訴字第一三八九號判決確定，有本院被告全國前案紀錄表在卷供參，是被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈢、被告當初購入顯逾其施用所需鉅量毒品之動機，僅「供自己施用」，並無兼有「供自己施用」及「轉行販賣營利之意圖」
１、被告於原審時供稱：「我總共跟『阿祥』買過三次，時間分別是八十九年九八月初，九月二十日，第三次是十月二十日，買的價金，第一次是四十公克，花七、八萬元，第二次十六萬元，約一百一十公克，第三次買三十二萬元，二百五十公克」等語（原審卷第七十八頁、七十九頁）「『阿祥』他會打電話問我需不需要，就算我還有海洛因，只要他的價錢便宜，我就會跟他買。」（原審卷第八十二頁），「因為比較便宜，就先買起來」（原審卷第九十頁），「我花這麼多錢買海洛因就是供自己施用，因為施用的量愈來愈多，因為東西便宜就多買。」等語（原審卷第九十四頁），足徵被告當初購入顯逾其施用所需鉅量毒品，是因被告施用量愈來愈多，在綽號「阿祥」打電話來詢問之過程中，如發現比較便宜，就先購買起來備將來供自己施用之事實至明。
２、查販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，最高法院九十二年度台上字六七號判決採同一見解，由此可知，持有大量第一級毒品海洛因之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量第一級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，依證據裁判原則，自難論以販入第一級毒品罪。本件被告確有自己施用海洛因之情事，已如前述，被告既自始至終否認係基於營利之意圖購入扣案之海洛因，本件為警查獲當時亦查無任何相關證據足徵被告於購入海洛因之際即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，另無證據證明扣案之電子磅秤與分裝袋係購入海洛因時一併購買，自難遽認被告於購入海洛因之初確係基於欲賣出營利之意圖。此外，並無其他積極證據證明被告當初購入顯逾其施用所需鉅量毒品，除「供自己施用」，尚有「轉行販賣營利之意圖」之犯行，是以尚難認定被告有「轉行販賣營利之意圖」。
㈣、被告購入毒品之「初」，雖係僅供自己施用並無轉行販賣營利之意圖，但在供自己施用而持有後，另行起意兼有意圖販賣而持有該大量毒品，其理由如下：
被告雖辯稱查獲之海洛因僅供自己施用，原本一天約一、二公克，至八十九年九月後增為一天二、三公克，以每次零點一公克至零點五公克不定量塞進香煙施用，一天約抽十五至二十支，且以香煙吸食，過量不至致死（見同上偵查卷第四０頁、原審卷第三九頁、第八一頁、第八二頁、第九十頁、第九一頁、第一五四頁）云云，惟查：
１、依被告所稱，其係自八十八年十一月間開始施用第一級毒品海洛因，直至八十九年十月三十一日上午九時許（見同上第一０三一五號偵查卷第十八頁反面），其施用海洛因僅近一年時間，且經原審訊以：你施用海洛因之後是否還能正常工作？被告答稱「可以」（見原審卷第八九頁），顯見被告係斷斷續續施用海洛因，且其施用毒品期間亦非延續多年未予中斷，堪認其工作或生活品質尚未嚴重受影響，並非嚴重濫用而具有耐藥性者甚明。
２、就被告右揭供稱其施用海洛因之方式，係以扣案之純度百分之八十六點七一海洛因，每次零點一至零點五公克，塞入香煙內施用等情，經原審具體向行政院衛生署臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）臨床毒藥物防治諮詢中心函詢以：「正常人前開純度海洛因零點一至零點二公克之劑量，未稀釋直接摻入香煙施用，是否會造成中毒致死？如果會造成死亡之結果，其致死量如何？」該中心於九十二年二月十二日函覆結果為：「根據藥物摻入香煙後經燃燒之相關研究，一般而言，約有一半至四分之三的摻入藥物會因香煙之高溫燃燒破壞、揮發及被香煙濾嘴所過濾。因此，毒品摻入香煙後經燃燒後，真正吸入人體內，約只原來計量之四分之一至一半左右。有經驗之使用者會在香煙之外包煙紙上塗抹水分，企以降低燃燒溫度，減少毒品因燃燒被破壞；如此，吸入體內之毒品劑量當然地較高；此時的香煙會呈現被水分浸潤後的污染外觀，容易辨認。純度百分之八十六‧七一的海洛因零點一至零點二公克，約等分為八十七至一百七十三毫克之純海洛因摻入香煙施用。若無其他因素（如水份濕潤）的考量，且一次吸完，大約有二十二至八十七毫克之純海洛因會進入體內，等於一般治療劑量之數十倍。理論上，此時會有不同程度之中毒症狀，輕者暈眩、想吐、全身乏力、腹漲、便秘、排尿困難等症狀；重者神智不清、呼吸困難、昏迷、肺水腫、呼吸衰竭、呼吸停止、抽慉、休克、死亡。以上症狀之發生端賴使用劑量、使用速度、個人體積重量、耐藥性、合併其他藥物使用、年齡、有無其他身體疾病等等而定。人類之海洛因致死劑量尚未有明確資料，據少數之文獻資料及臨床經驗，從數十至數百毫克皆有可能。無論如何，以具耐藥性的成癮者，依上述海洛因劑量一次使用，就是不因而中毒昏迷、致死，應也會有或多或少之上述中毒症狀」，此有九十二年二月十二日臺北榮民總醫院臨床毒藥物防治諮詢中心回函一份在卷可佐（見原審卷第一０九頁至第一一一頁），被告於本院更一審抗辯該鑑定報告自相矛盾云云，惟未提出證據以實其說，自不足採。
３、再就被告供陳其施用海洛因之頻率及劑量，係以前述施用方式，佐以每天吸十五至二十支香煙等情，此經原審向臺北榮民總醫院函查：「正常人將前開純度海洛因零點一至零點二公克之劑量，未稀釋直接摻入香煙施用，每日施用十五支至二十支香煙，是否會造成中毒致死？」，該院臨床毒藥物防治諮詢中心函覆結果係以：「純度百分之八十六點七一的海洛因零點一至零點二公克，約等分為八十七至一七三毫克之純海洛因摻入香煙施用，且一次吸完，大約有二十二至八十七毫克之純海洛因會進入體內，等於一般治療劑量之數十倍。一日施用十五支至二十支香煙，若不致死，也應會有神智不清、呼吸困難、昏迷、肺水腫、呼吸衰竭等症狀」（見原審卷第一一一頁）。
４、又就被告迭於原審、偵審中所供：其係於八十九年九月初、九月二十日、十月二十日左右，分三次向「阿祥」買海洛因，重量分別為四十公克、一百一十公克、二百五十公克等語（見同上偵查卷第四十九頁反面、第五十頁正面、第五十三頁正面，原審卷第七九頁），是被告總共購買之海洛因重量約為四百公克。而「以該四百公克之純度百分之八十六點七一之海洛因，正常人每日將二至四公克（按係以每支香煙摻入零點一至零點二公克之海洛因，每日吸食十五至二十支計算所得）摻入香煙中使用，是否能將四百公克施用完畢，而無中毒或死亡之結果？或在未施用完畢前即造成死亡之結果？」，此經該中心函覆稱：「純度百分之八十六點七一的海洛因二至四公克約等於一千七百三十四至三千四百六十八毫克之純海洛因摻入香煙施用。若無其他因素（如水份濕潤降溫）的考量，且一次吸完，大約有四百三十四至一千七百三十四毫克之純海洛因會進入體內，等於一般治療劑量之數百倍。如此，已經遠遠超過正常人可承受之劑量，就是具耐受能力強之成癮者，也有可能因而中毒死亡，更不可能無任何前述中毒症狀。因而，此純度之海洛因四百公克，應該在未施用完畢前即造成明顯之中毒症狀，如神智不清、呼吸困難、昏迷，甚至呼吸停止、死亡。縱使純度百分之八十六點七一的海洛因二至四公克，分次吸完，亦會有不等程度之前述中毒症狀」（見原審卷第一一二頁、第一一三頁）。
５、被告既非施用毒品之嚴重濫用者，應尚未具耐藥性，已如前述。復經原審訊以：是否有在香煙外圍抹上水？被告答稱「一半以上會抹水，習慣性都會」（見原審卷第一一八頁），則若被告所辯扣案之海洛因係專供自己施用等語為真，其以上述施用海洛因之方式，若不致死，也應會有中毒症狀，然本件被告自承並無中毒或不舒服現象（見原審卷第一五四頁），顯見被告施用海洛因之劑量，並非如被告陳稱之如此鉅量，該扣案毒品亦非單純供自己於短期間內施用甚明。
６、至於被告以起訴書所引用之法醫研究所實驗報告中所載：每日四百到六百三十毫克沒有明顯中毒症狀，於原審審理時辯稱伊之吸食量就是在此中間（見原審卷第一五九頁），並於上訴理由指摘法醫研究所實驗報告與上開臺北榮民總醫院臨床毒藥物防治諮詢中心覆函不同云云。查起訴書所附之法務部法醫研究所九十年一月二十日法醫所九十清字第０一一七號函文內容（見同上偵查卷第六四頁），已載明：「依據文獻資料記載正常人之人體實驗，海洛因靜脈注射單一劑量多在五至二十毫克之間。於一九九八年Perneger等人在瑞士執行之計劃中，五十一位濫用海洛因達十五年以上，並具有二年連續每天靜脈注射海洛因之嚴重濫用者，接受注射海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在四百至六百三十毫克之間，無明顯中毒症狀發生‧‧‧海洛因中毒之致死原因主要為抑制呼吸中樞，其確實之中毒劑量，隨個人有無成癮之情況有關。但值得注意的是，大劑量安全使用的前題應為已連續施用一段不短的時間」，惟本件被告既非濫用海洛因達十五年以上，並具有二年連續每天靜脈注射海洛因之嚴重濫用者，與上開之法醫研究所實驗報告所指情形不同，尚無適用餘地，被告此部分所指，容有誤會。又，被告於原審審理時及上訴理由辯解：伊施用如此鉅量之海洛因，並不會致死，也從來沒有人因為將海洛因摻入香煙內吸食而致死云云，惟查以高純度海洛因摻入香煙施用，因摻入劑量多寡及施用總量、方法不同，足致人產生中毒現象甚至死亡，已經上開臺北榮民總醫院臨床毒藥物防治諮詢中心覆函甚明，被告以從未聽過有人因而死亡等語，係其個人之臆斷，不足採信。
７、另本案查獲之海洛因四包，驗得合計淨重三百十七點四公克，包裝重四點七二公克，純度百分之八十六‧七一，純質淨重二百七十五點二二公克，已如上述，此與一般吸食者一次購買少量毒品吸用之情形不合；且扣案之海洛因係按重量之不同，分以不同之包裝為四包，並有電子磅秤一個、二種不同形式之大量分裝袋扣案可資佐證，其中六公分╳四公分之大分裝袋有二十六個，四公分╳三點二公分之小分裝袋有五十五個，共計八十一個，此據原審及本院勘驗明確（見原審卷第一００頁，本院更㈠審卷第一００頁，起訴書誤載為共計七十八個，應予更正），此亦與單純施用毒品者所持有之毒品數量及器具有明顯之差異；另扣案海洛因之數量甚鉅，應非短期內可得施用完畢，已為前開九十二年二月十二日臺北榮民總醫院臨床毒藥物防治諮詢中心函文所指明，海洛因係物稀昂貴、容易受潮之物品，被告既無法在短期內施用如此鉅量之海洛因，足見被告所謂「僅」供己施用而持有該毒品之辯解，尚難採信。
㈤、查被告係基於自己施用購入海洛因後，再萌生販賣之意圖而持有，本院之認定理由如下：
１、查扣案之海洛因係自被告當時住處之客廳桌上及臥室床墊夾層內及當時租屋處之廚房抽油煙機排煙管內分別查獲，且係被告施用部分而剩餘等情，業據被告及證人即被告之配偶乙○○於偵查中陳述明確在卷（偵查卷第一一一頁）並有現場蒐證照片在卷（偵查卷第五十八頁及第五十九頁）可佐，如被告僅係供己施用，何需於購入後再將海洛因分置於各處？是被告顯係基於自己施用之意圖購入上揭海洛因後，復另行起意而基於販賣圖利之意圖而持有毒品，伺機販賣。再者，參諸政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當不致為之，足證被告購入海洛因後再起意販賣而持有，並伺機販賣，必具有圖利之意圖至明。
２、至被告辯稱：八十九年被查獲前伊做木工，每月薪水收入約七萬元，拿一萬至二萬元回家，伊以新臺幣（下同）五十幾萬元價格向「阿祥」購買海洛因，因為伊於八十九年五月曾經中過六合彩，組頭有交付一張金額五十萬元之支票，伊存入太太乙○○陽明山信用合作社（已改制為陽信商業銀行）之戶頭，組頭另外還有給三十三萬元現金，伊自己留著，買毒品的錢就是從這裡來的等情置辯（以上分見原審卷第七九頁、第八三頁、第八五頁），並提出配偶乙○○之陽明山信用合作社存摺影本，另舉出組頭「阿貓」之行動電話，欲證明被告之經濟狀況正常，有能力購買大量海洛因供自己施用云云。惟查：
⑴證人即被告之配偶乙○○於偵查中證述：被告八十九年過年前做木工，八十
九年均未在做，被告並沒有儲蓄習慣，本身沒有存款，八十八年間尚以父母之房子貸款四十五萬元，並向其姊借了很多錢，其購買海洛因的錢是跟別人借的，欠親戚很多錢，被告多少會給一些錢做為生活費等語綦詳（見同上偵查卷第一０九頁反面至第一一０頁反面），證人乙○○與被告為夫妻，關係至為親密，應無設詞誣陷之必要，其證言堪以採信。
⑵被告另供稱：八十八年間之貸款尚未還清等情在卷（見原審卷第九三頁），
顯見被告於八十九過年後即無從事木工謀生，理應經濟狀況甚為拮据，豈有餘力單純供自己施用之目的而大量購買海洛因分別藏置於住處及租住處，又何以每月提供一、二萬元做為家庭生活費？⑶再以被告所述中六合彩乙事，因經營者涉犯刑法賭博罪嫌，已難期待其到庭
能為真實之陳述，縱然所謂有六合彩彩金收入乙事為真，被告竟不思先償還債務，且觀之卷附乙○○之陽明山信用合作社存摺影本所示（見原審卷第四八頁），八十九年五月十五日雖有存入五十萬元，然於同年五月二十六日即遭提領，此與被告於八十九年九月、十月間分別三次購買海洛因之時間，相距三月有餘，被告焉有可能冒著鉅額現金保管不易之風險，竟先行提領五十萬元置於身邊，待三個月後再行支付購買毒品款項，其辯詞難以遽信。
⑷依一般經驗，毒品交易，均須購買者本身備有全額或部分資金，本件被告自
身經濟狀況已然欠佳，其復積極籌款購買毒品，若無利可圖，何以致之，益徵被告購買海洛因後再起意販賣而持有，自具有營利之意圖。
３、再就扣案電子磅秤之來源及用途為何，被告之供述前後不一如下：⑴被告先於警訊時供稱：電子磅秤係「 阿偉 」所給（見同上偵查卷第十八頁）。
⑵於檢察官偵查中改稱：電子磅秤係「阿祥」給伊，磅秤係為買海洛因時用來
秤海洛因之重量云云（見同上偵查卷第五一頁反面），後改稱：電子磅秤係向「阿祥」買的（見同上偵查卷第五二頁反面）。
⑶嗣於原審審理時復陳稱：電子磅秤係第二次買海洛因時，「阿祥」送伊的（見原審卷第八五頁），前後所述不一。
⑷衡以一般微量施用，並不需要使用電子磅秤來秤其重量為何，被告亦自承與
「阿祥」沒有交情等語在卷（見原審卷第九七頁），而毒品買賣具有高度風險，一旦遭緝獲，刑責甚重，被告與「阿祥」二人既無特殊情誼，亦無互信關係，「阿祥」何以願意販賣大批海洛因予被告，且主動贈送電子磅秤？且被告辯稱：對於一般海洛因行情不了解，電子磅秤是要知道我買來的份量云云（見原審卷第九八頁、第一五五頁），惟海洛因市價高昂，且被告所購入之重量非少，理應於交易現場精細計算，豈有不知行情而購入後才自行秤重之理，以上均與常理相悖甚明，不足採信。
４、另就扣案之分裝袋而觀：⑴扣案之分裝袋八十一個，係區分為二種不同尺寸之大量分裝袋，其中六公分╳四公分之大分裝袋二十六個，四公分╳三點二公分之小分裝袋五十五個。
被告對於如何取得二種不同形式大小之分裝袋暨其使用目的，供述不一。
⑵先於警訊時陳稱：分裝袋係綽號「阿偉」給的云云（見同上偵查卷第十八頁）。
⑶嗣於檢察官偵查中則改稱：「袋子是用來餐廳使用的」、「以前餐廳裝佐料用的」云云（見同上偵查卷第三九頁反面、第五二頁）。
⑷於原審審理時先係稱：分裝袋是伊在雜貨店買的，是為了裝海洛因吸食用，
嗣改陳：分裝袋之前在開餐廳是分裝佐料的用途，之後沒有開餐廳，就拿來裝海洛因，後又言：買的時候就是要裝海洛因；因為自己施用的，分裝袋就不必分尺寸了等語（分見原審卷第八五頁、第八七頁、第一００頁），嗣又改稱：是要施用海洛因時，將塊狀海洛因置入分裝袋，平均磨碎，再摻入香煙內施用等語（見原審卷第一五五頁）。
⑸觀諸被告上開諸多辯解，前後並不一致，且經原審及本院當庭勘驗扣案分裝
袋竟係分為二種尺寸（見原審卷第一００頁、本院上更㈠卷第一００頁），加以提示後，被告復辯以：分二次購買等語，且被告辯稱分裝袋係為分裝海洛因， 俾利 外出施用之說法，難令人遽信，蓋海洛因為公告查禁之毒品，無從合法取得，價格高昂且購買不易，扣案海洛因果係供自己吸食所用，何以竟須使用分裝袋，且若被告為自己外出施用時便於攜帶，自可分裝數包，重覆使用，避免丟棄分裝袋內之殘渣，造成浪費，另被告施用海洛因時既係將海洛因摻入香煙內，其大可於外出前先將海洛因摻入香煙中，而無須每次攜帶一包重約二至三克之海洛因外出，徒然增加自己遭警查獲之危險，被告前開所辯，均與常理有違，委不足採。
⑹依被告於原審訊問時所供陳：「分裝袋是分二次購買」，「分裝袋是我在雜
貨店買的，是為了裝海洛因」（原審卷第八十五頁），「買的時候就是要裝海洛因」（原審卷第八十七頁），「是在重陽橋，靠近中正路的一家雜貨店買的。」（原審卷第九十四頁），「分裝袋一小袋十五元，一小袋就有一百個，我買一小袋」等語（原審卷第九四頁），可知被告基於自己施用之目的而購入上開第一級毒品後，另行起意而基於販賣圖利之意圖而持有毒品，伺機販賣，否則被告何須於自己施用第一級毒品之過程中，另外再分二次購買分裝袋？從被告購入第一級毒品之初，並未分次購買分裝，於分次購入大量第一級毒品之後，始分二次購買大小不同規格之分裝袋之客觀事實，足以認定被告原係以供自己施用之意圖而購買上述大量毒品，嗣於購入後始萌生販賣營利之意圖至明。
㈥、被告於本院更一審聲請傳喚證人丁○○、 曾子偉 二人以證明「被告在地方法院所供的吸食方式是正確的，是能夠於一天內吸食三、四公克，不會中毒。」云云，惟查：
１、證人丁○○結證稱：「九十一年初開始施用海洛因，每天抽十次到二十次的香煙，一次一根香煙，每根香煙內都會將海洛因用吸管剪成尖尖的放入香煙內二次，不知道量為多少。我有癮，但是沒有遭到強制戒治。我不清楚每次施用的海洛因的量為多少」云云（本院更一審卷第四十六頁），證人丁○○既係九十一年初開始施用，豈有可能剛開始施用之初，即大量施用？是以其稱「每天抽十次至二十次含有海洛因之香煙」，存有可疑；其次證人丁○○果係「有癮」，為何沒有送強制戒治？證人丁○○對其每天施用的量是多少，並不清楚，是以證人 蔡丙 家之證言，無從證明「於一天內吸食三、四公克，不會中毒」之事實，且其施用情形，與被告之施用情形並不相同，故證人丁○○之證言，亦無從為有利被告之認定。
２、證人曾子偉結證稱：「施用二、三年了，但沒有被送強制戒治。每天施用多少，詳細幾公克我不知道，一天施用壹包煙，壹包煙二十根，每根香煙內都放入海洛因，一根香煙大約放入零點一或零點二公克的海洛因。（問：如何證明是放入零點一或零點二的海洛因？）我沒有秤過，是用推測的。一天大約三、四公克，每天都施用。三、四公克的海洛因大約壹萬二千元，我一天要施用壹萬二千元的海洛因，我每次買入的量比較多，一兩大約十萬元到十二萬元。一兩大約三十七點五公克。」云云（本院更一審卷第四十八頁至第五十頁），證人曾子偉如果確實施用二、三年毒品，表示其長時期施用毒品，為何其未被法院裁定送強制戒治？既未送強制戒治，證明其施用毒品之份量並不多，證人曾子偉之施用情形，與被告之施用情形，不盡相同，自難依證人曾子偉之證言，而為有利被告之認定。
３、被告聲請傳喚證人即其妻乙○○到庭作證，惟證人乙○○到本院更一審表示拒絕作證（本院更一審卷第七十九頁），而證人乙○○於偵查中早已陳述明確（偵查卷第一一Ｏ頁），故證人乙○○，亦無從為有利被告之證明。
㈦、被告於原審聲請傳喚證人即保安大隊第二中隊小隊長 陳豐盛 ，就其專業背景說明毒品施用之問題，惟查：陳豐盛係臥底查緝毒品之警員，並非施用毒品者，被告聲請傳喚，本院認為該證人顯與待證事實無關，故不予傳喚；被告於原審聲請傳喚榮總醫師 蔡維禎 ，惟蔡維禎已為鑑定如前述，本院認為事實已明，自無再予傳訊之必要，均附此敘明。
㈧、本件事證明確，被告所辯均係卸責之詞，不足採信，其意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並經總統於九十二年七月九日公布，定於公布後六個月（即九十三年一月九日）施行，關於意圖販賣而持有第一級毒品部分，其罪刑雖未經修正，但依刑法第二條第一項之規定，仍應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例處斷。 查海洛 因為修正後毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。
三、原審以被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：
㈠、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，係採義務沒收主義，法院並無斟酌之餘地。扣案之毒品外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣或轉讓，亦屬供販賣、轉讓毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。最高法院九十二年度台上字第六九Ｏ八號、第六九一三號判決均採同一見解。經查扣案之毒品經送法務部調查局檢驗結果，第一級毒品海洛因四包，驗得合計淨重三百十七點四公克，包裝重四點七二公克，純度百分之八十六‧七一，純質淨重二百七十五點二二公克，前開扣案之毒品外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、意圖販賣而持有或轉讓，亦屬供販賣、意圖販賣而持有、轉讓毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，原判決就該毒品之外包裝未依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收，尚有未合。
㈡、又「依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此項規定，係刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，應優先適用。原判決既謂扣案為被告所有之電子磅秤一個、六公分╳四公分之大分裝袋二十六個、四公分╳三點二公分之小分裝袋五十五個，係上訴人犯上開條例第五條第二項之罪所用之物，乃未依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤（最高法院九十年度台上字第七七二一號判決採同一見解）。
㈢、被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並經總統於九十二年七月九日公布，於九十三年一月九日施行，原判決未及新舊法比較，亦有未合。
四、上訴人即被告否認意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，且飾詞否認犯行，又其意圖販賣而持有海洛因之數量甚鉅，惡性非小及其犯罪之動機、目的、手段及其生活狀況、品行、犯罪所生之危害甚大及犯罪後毫無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑十二年。
五、扣案之第一級毒品海洛因四包（驗得合計淨重三百十七點四公克，包裝重四點七二公克，純度百分之八十六‧七一，純質淨重二百七十五點二二公克），外包裝內之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，至於包裹毒品之外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於意圖販賣而持有，屬於供意圖販賣而持有所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之；扣案為被告所有之電子磅秤一個、六公分╳四公分之大分裝袋二十六個、四公分╳三點二公分之小分裝袋五十五個，係上訴人犯上開條例第五條第二項之罪所用之物，亦應依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。另扣案之安非他命吸食器一個，雖據被告供稱為其所有，然非供其為本件犯行所用或預備之物，亦非其為本件犯行所得之物，均與本件犯行不具關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十二日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十三年四月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。