裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4123號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四一二三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 許淵秋 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度重訴字第三二號，中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二四二０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國九十一年八、九月間，因其朋友綽號「阿寶」者死亡，而接收持有「阿寶」遺留之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，竟意圖販賣營利，以其所有之研磨機一台、烤盤二個、勺子二支、漏斗二個為工具，研磨及分裝海洛因，復以其所有之電子磅秤三台秤量海洛因及安非他命，並基於概括之犯意，先後於九十一年十一月間某日，九十一年十二月底及九十二年一月二十二日，在桃園某處，販賣安非他命與 林玉 榮共三次，得款分別為新台幣（下同）三千元、五千元及七千元，其中第三次毒品交易，乙○○交付之安非他命，與其所收價金七千元折算，尚不足三公克，乃與 林玉榮 約明俟機另行補足。
二、甲○○係乙○○之同居女友，因與乙○○在桃園縣中壢市○○○街六之五號十四樓同居，得以知悉乙○○持有大量如附表一、附表二所示之海洛因、安非他命及前項研磨機等物，二人竟意圖販毒牟利，基於犯意之聯絡，而予共同持有，關於販賣安非他命部分，乙○○併係基於前述之概括犯意，由乙○○於九十二年一月二十七日下午二時三十分前之某時，在其二人之同居處所，備妥海洛因及安非他命各三包，分別裝入乙○○所有之紅包袋內，並在裝放海洛因之紅包袋口，書寫價金「一一００００」、「五０００」、「三００００」字樣，另裝放安非他命之紅包袋三包則未書寫數字，交與甲○○伺機攜出販賣。
三、林玉榮於九十二年一月二十七日下午一時三十分稍前，為警在其桃園縣平鎮市北富里北勢四十九號住處，查獲安非他命及吸食器後，除向警方供出毒品來源外，並承諾與警方配合以破獲乙○○之販毒案件，乃於九十二年一月二十七日下午一時三十分許、下午二時許，撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡，均由甲○○接聽，在第二次通話時，經甲○○告知乙○○正在睡覺後，林玉榮即向甲○○表明要向乙○○索取以前乙○○所欠安非他命三公克，另外還要加買安非他命二千元之意旨，甲○○除囑林玉榮在桃園縣中壢市太平洋百貨公司對面之威尼斯影城等候外，亦將情告知乙○○，由乙○○備妥毛重五點三八公克之安非他命一包（淨重四點五七公克，鑑定後餘四點四九公克），裝入紅包袋內，在袋口書寫「二０００」，交付甲○○，經林玉榮再於同（二十七）日下午二時二十分許電話催促後，甲○○攜帶此包安非他命，及前述之海洛因與安非他命各三包，駕駛六Ｒ－二二０三號小客車，於當日（二十七日）下午二時三十分許，抵達約定地點附近，即桃園縣中壢市○○○街口停車，林玉榮認出是甲○○，隨即上車，於甲○○正欲交付安非他命之際，即為警當場查獲，除扣得該包擬交付林玉榮之安非他命（含紅包袋一個）外，並自甲○○之皮包內，起出前述由甲○○攜出擬伺機販賣與他人之海洛因及安非他命各三包（均含紅包袋），及由甲○○攜出供其與乙○○共同販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支，扣押物之明細（含各包毒品之毛重、淨重、驗後餘重及海洛因外包裝之重量）詳如附表一編號一、附表二編號一、附表三編號一、三、附表四編號一、三所示。
乙○○與甲○○當次販賣安非他命之行為因而未遂，其二人亦尚未著手販賣海洛因之行為。
四、甲○○於前揭時地被查獲後，引導警方人員於當日（二十七日）下午五時許，到桃園縣中壢市○○○街六之五號十四樓其與乙○○同居處所，查獲乙○○，並起出其與乙○○共同持有如附表一編號二至八號所示海洛因；附表二編號二至四之安非他命、乙○○所有殘留微量海洛因與安非他命之電子磅秤三台、殘留微量海洛因之研磨機一台、烤盤二個、勺子二支、漏斗二個及塑膠袋四十個，復起出乙○○所有記載安非他命資料之帳簿一本，及乙○○所有預備供犯本件二罪所用之塑膠袋一綑，暨乙○○單獨販賣安非他命與林玉榮所得之一萬五千元，各該扣押物品及金錢之明細（含各毒品之毛重、淨重、驗後餘重及海洛因外包裝之重量）詳如附表一編號二至八、附表二編號二至四、附表三編號二及四至八、附表四編號二、附表五及附表六所示。
五、案經桃園縣警察局平鎮分局報請檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）被告甲○○於九十二年一月二十七日下午二時三十分許，在桃園縣中壢市○○○街口為警當場查獲，並起出如附表一編號一、附表二編號一、附表三編號一、三、附表四編號一、三所示之毒品及其他物品，甲○○並引導警方人員至其與被告乙○○同居處所，即桃園縣中壢市○○○街六之五號十四樓查獲乙○○，起出如附表一編號二至八、附表二編號二至四、附表三編號二及編號四至八、附表四編號二、附表五及附表六所示毒品、其他物品與金錢等情，此經被告二人一致供承明確，並有警製搜索扣押筆錄可稽（偵查卷第二十頁至第二十二頁、第三十三頁至第三十四頁），均足信實。關於在被告二人同居處所起出之海洛因之包數，偵查卷第二十一頁之扣押物品目錄表雖記載為「九包」，但於鑑析程序中證實為「十五包」，有法務部調查局鑑定通知書可按（偵查卷第一五六頁），檢察官在原審審判中所稱：警局於搜索扣押筆錄所載之「九包」，係以大包計算，實際上大包中尚有小包，故鑑定報告載為十五包一節（原審卷第一三九頁），自屬有據，前揭扣押物品目錄表所載之「九包」，應予更正。
（二）被告乙○○於原審及本院坦承接收其已故友人「阿寶」所遺留之海洛因及安非他命，並持有及使用研磨機、電子磅秤、烤盤、勺子、漏斗、塑膠袋等物，用以研磨、秤量或裝置毒品等情，對其單獨先後三次販賣安非他命與林玉榮，得款共一萬五千元；九十二年一月二十七日甲○○擬交與林玉榮之安非他命，係其交付甲○○者，及確有為賺取利潤而意圖販賣所持有海洛因等情，亦供認無訛，此外，本案既另查無乙○○自己販入或製造該等毒品之事證，應認乙○○上開自白可以採信。查乙○○係於被查獲前四、五個月間，接受「阿寶」遺留之毒品，此據乙○○供承屬實（原審卷第一四三頁），乙○○既係於九十二年一月二十七日被查獲，已如前述，往前回溯四至五個月，則乙○○接收「阿寶」所遺留毒品之時間，應為九十一年八、九月間。至乙○○在警、偵訊及原審九十二年六月十九日訊問時，雖曾一度辯稱該等毒品均係林玉榮所有云云（偵查卷第九十六頁、原審卷第七十七頁），惟不僅為證人林玉榮所否認（原審卷第一九七頁、第一九八頁），且乙○○係因林玉榮指證其販賣毒品，始會供稱毒品屬林玉榮所有，此經乙○○在原審審判中陳述明白，上引乙○○此部分之辯解，尚與事實不符。
（三）乙○○意圖營利，於九十一年十一月間某日、九十一年十二月底及九十二年一月二十二日，先後販賣安非他命與林玉榮共三次，得款分別為三千元、五千元、及七千元，其中第三次毒品交易，乙○○所交付之安非他命，與所收價金七千元折算，分量尚有不足，此經乙○○及林玉榮一致供述在卷（原審卷第一０七頁至第一０九頁、第一一二頁、第一一五頁、第一九一頁、第一九九頁、第二０二頁、偵查卷第三十九頁）；且查林玉榮於九十二年一月二十七日被查獲後所採之尿液，經檢出有安非他命陽性反應，而無嗎啡陽性反應，有「桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書」可證（偵查卷第一四一頁），林玉榮所稱向乙○○購買安非他命施用一節，亦屬有據，則乙○○與林玉榮關於該三次安非他命交易之陳述，自可信實。其二人第三次毒品交易時不足之安非他命為三公克，亦經林玉榮在警詢中指證明白（偵查卷第三十九頁），核與乙○○在原審及本院審判中所稱之三公克一致（原審卷第一一五頁、本院九十三年四月八日審判筆錄），自應以其二人一致之陳述為可信，故關於該不足之份量，乙○○在原審審判另外所陳：「二公克」及林玉榮在原審審判中另外所稱「三到四公克」（原審卷第一一二頁、第二０二頁），均難採為認定事實之依據。至於該三次販賣安非他命之地點，林玉榮在警詢中僅供稱先以電話聯絡後再約地點，並未指明交易之確切所在（偵查卷第三十九頁），而乙○○亦稱「不記得」或（桃園市○○○○路或新家這邊（原審卷第一０八頁、第一０九頁），亦即從現有之卷證，雖尚乏該三次毒品交易確切地點之資料，但由於乙○○與林玉榮均住在桃園縣，有其二人之警詢筆錄所載地址可按，對照後述九十二年一月二十七日當次交易，係在桃園縣中壢市為之，應認定該三次販賣安非他命之地點為桃園縣內某處。
（四）林玉榮於九十二年一月二十七日下午一時三十分稍前之某時，為警在其桃園縣平鎮市北富里北勢四十九號住處，查獲安非他命及吸食器後，除向警方供述毒品來源外，並配合警方與乙○○聯絡，此有警製「解送人犯報告書」在卷，載明該查獲林玉榮時地可資參照，並經林玉榮在警詢中供證明白（偵查卷第三十七頁至第四十頁）。查林玉榮係於九十二年一月二十七日下午一時三十分許、下午二時許，撥打0000000000號行動電話，與乙○○聯絡，均由甲○○接聽，在第二次通話時，經甲○○告知乙○○正在睡覺後，林玉榮除向甲○○表明要向乙○○索取以前所欠安非他命三公克外，並稱還要再買二千元，甲○○遂囑林玉榮在桃園縣中壢市太平洋百貨公司對面威尼斯影城附近等候，此經林玉榮在警詢中指證明確（偵查卷第三十九頁至第四十頁），並於原審審理中結證確有依警方指示打電話給乙○○，向接聽電話之甲○○表明要買安非他命二千元等語（原審卷第一九四頁及第一九五頁），核與甲○○在警詢中供述之意旨相符（偵查卷第二十六頁至第二十七頁），對照甲○○果於當日下午二時三十分許，駕車到桃園縣中壢市○○○街口被查獲（詳後述），上引甲○○與林玉榮之供述，自足作為認定事實之基礎。
（五）林玉榮於打第二通電話與被告甲○○聯絡後不久，又於同日下午二時二十分許以電話催促甲○○，此經林玉榮在警詢中指證明白，核與被告甲○○在警詢中之供述相符（偵查卷第二十七頁、第三十九頁至第四十頁）。林玉榮係於甲○○駕車抵達後，進入甲○○座車內，其時甲○○將毒品拿在手上，未及交付與林玉榮即為警查獲，此經證人即在場執行職務之警員 吳祖學 於原審結證屬實（原審卷第二０五頁至第二０七頁），並據另一警員 洪緯炯 於原審結證：當日確與吳祖學等人到威尼斯影城附近查獲毒品案件無訛（原審卷第二０八頁至第二一０頁）。甲○○被查獲時，經警當場扣得如附表一編號一、附表二編號一所示之海洛因與安非他命（含附表三編號一所示海洛因外包裝），及附表三編號
三、附表四編號一、三所示之紅包袋及行動電話，除經甲○○在警詢中供述明確外，並有警製搜索扣押筆錄可按（偵查卷第二十七頁、第三十三頁至第三十四頁）。上述扣押之海洛因與安非他命，係分別裝放於紅包袋內，亦有甲○○之警詢筆錄可稽（偵查卷第二十八頁），其中如附表一編號一者，經鑑定後含有海洛因成分，淨重共六十四點四六公克，純度百分之四十八點一八，純質淨重三十一點零六公克，其包裝如附表三編號一所示，共重三點九三公克。附表二編號一所示之物共四包，經檢出安非他命成分，實際毛重依序為十八點六公克、十八點五公克、七點零二公克、五點三八公克；淨重依序為十六點五七公克、十六點九二公克、六點二三公克及四點五七公克，檢驗後所餘淨重依序為十六點五四公克、十六點八九公克、六點零二公克、及四點四九公克，併有法務部調查局鑑定通知書可憑（偵查卷第一六三頁、第一六四頁）。
（六）關於上述四包安非他命中何者係被告欲行交付林玉榮者；及各該紅包袋與何項毒品之關聯性部分：查附表三編號三及附表四編號一所示紅包袋共七個，其中四個分別有「一一００００」、「五０００」及「三００００」、「二０００」之記載，有該等紅包袋可稽（上述標記金額之紅包袋四個，影印本附於偵查卷第五十九頁至第六十二頁，紅包袋原件存於原審卷第一百八十頁與第一百八十一頁間之證物袋內；未標記金額之紅包袋黏附於偵查卷第六十三頁至第六十五頁），紅包袋上之數字代表擬欲出售之價額，此觀甲○○在警詢中所稱係按紅包上價錢賣等語即明（偵查卷第二十八頁）。而上述毛重五點三八公克之安非他命一包，即係乙○○交由甲○○欲交付林玉榮者，已經乙○○供述明白（原審卷第二五三頁）。按乙○○係親自準備安非他命之人，其就何者係欲交與林玉榮者最為清楚，則乙○○此項陳述即屬可信。而甲○○被查獲後扣得之海洛因及安非他命共七包，原均裝放在紅包袋內，已如前述，雖警方在作業時，未能就何包毒品係裝放在何一紅包袋為適當之標示，惟林玉榮當日係以電話聯絡，欲購買安非他命二千元，甲○○亦依約持往約定地點，紅包袋上「二０００」之記載，正與林玉榮在電話中所述擬購金額相符，足以印證該標記「二０００」之紅包袋一個，即係用以裝放前述擬交付林玉榮之安非他命者。至於其他六個紅包袋，有標示金額及未標示金額者各三個，由於海洛因遠較安非他命昂貴，已是社會上一般人皆能知悉之事實，故除有特別情形（如上述擬交付與林玉榮者，含以前不足之三公克及當次交易之二千元之量）外，出賣人對於海洛因之交易通常會更為謹慎，而此六個紅包袋有標記金額之三個，顯示乙○○對其內容物更加謹慎以對，則附表三編號三所示標記「一一００００」、「五０００」、「三００００」之紅包袋，足以認定係用以裝放海洛因者，至於附表四編號一所示未標記金額之紅包袋三個及標記「二０００」之紅包袋一個，則是用以裝放安非他命者甚明。
（七）前揭紅包袋上之數字，均係由乙○○所寫，此據乙○○供述明白，核與甲○○供述相符（原審卷第七十三頁、第一一０頁），自足信實，該紅包袋上之字跡，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖因特徵不明顯，無從判定係何人之字跡，有該局九十二年七月十七日刑鑑字第０九二０一三三九二一號函可稽（原審卷第一七七頁），但對上述被告二人一致供詞之可信度不生影響。按林玉榮於九十二年一月二十七日下午為警查獲後，並配合警方於當日下午以電話聯絡，除表明要索取以前乙○○未交付之安非他命三公克外，並表明要再購買安非他命二千元，其中另增購二千元一節，對被告二人而言，純屬偶發之情事，非被告二人所可預知，乙○○即無事先準備標記「二０００」紅包袋並裝放定量安非他命之可能。茲甲○○係攜帶內裝安非他命，並由乙○○標記「二０００」之紅包袋到約定地點，則甲○○於與林玉榮通電話後，確曾將情告知乙○○，再由乙○○備妥安非他命及紅包袋，殊無疑義。查甲○○將與林玉榮通話之結果告知乙○○，乙○○據以準備定量之安非他命及紅包袋，交予甲○○攜至約定地點擬交付林玉榮，被告二人對此次販賣安非他命之行為，顯有意思聯絡及行為分擔，至為明瞭。足見乙○○在原審審判中所稱：欲交與林玉榮之安非他命係九十二年一月二十七日以前即交給甲○○，甲○○均不知情，也不知所欲交付者係何物（原審卷第一０九頁）云云，及於本院九十二年十二月十二日準備程序時另稱：不是要甲○○照價賣出，海洛因是我放在車上，安非他命是放甲○○包包裡，甲○○都不知道云云，顯係迴護甲○○之詞，並不足採。
（八）乙○○接收「阿寶」遺留之海洛因及安非他命後，確意欲出售，賺取利潤，此經乙○○供承無訛（原審卷第一０八頁，本院九十三年四月八日審判筆錄），對照乙○○果然先後販賣安非他命多次給林玉榮，且除擬欲交付林玉榮之安非他命一包外，另外交付海洛因與安非他命各三包與甲○○，均裝放在紅包袋內，其中用以裝放洛因者，均經乙○○標示金額，均如前述，該六包毒品係於九十二年一月二十七日下午，在桃園縣中壢市○○○街口被一併查獲，此經甲○○在警詢中供承屬實（偵查卷第二十七頁），查當時扣得之海洛因與安非他命，既係在甲○○持有中同時查獲，顯係甲○○有意攜出者，此對照甲○○在警詢中所稱：「扣案之安非他命及海洛因是用來賣給不特定人及自己施用．．．我每包就照上面數字價錢賣出去」各語（偵查卷第二十七頁、第二十八頁），益為明瞭。足證該等毒品（海洛因及安非他命），亦係被告二人本於共同之犯意，由乙○○交付甲○○者。足見甲○○所辯：沒有與乙○○有共犯關係，九十二年一月二十七日下午是乙○○要伊拿東西交給林玉榮，其他事情均未參與亦不知情，不知道他們間是販賣云云，並不足採。
（九）警方在被告二人同居處所中壢市○○○街六之五號十四樓，查獲大量毒品及其他物品，已如前述，其中附表一編號二之物共十五包，經檢驗含海洛因成分，驗後淨重四百四十八點八五公克、純度百分之八十八點六，純質淨重三百九十七點六八公克。其包裝如附表三編號二，共重二十一點五三公克。附表二編號二之固態物共七包，經檢驗含安非他命成分，總毛重為五百四十九點八八公克、總淨重為五百零九點三公克，取樣零點一六公克，鑑定後總餘五百零九點一四公克。附表二編號三之液態物一筒，經檢驗含安非他命成分，毛重一千六百五十二點三六公克、淨重一千四百六十四點五四公克，取樣零點七一公克，驗後餘一千四百六十三點八三公克。附表五編號一電子磅秤三台檢出含海洛因及安非他命殘留；附表三編號四至八所示之物均檢出海洛因殘留；以上各情，有法務調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可憑（偵查卷第一四二頁、第一五六頁、原審卷第二三八頁）。查被告二人在上址同居，甲○○又能引導警方起出以上各物，足證甲○○對其同居人乙○○持有以上各物，甚為明瞭，茲甲○○收受乙○○交付裝放在紅包袋內之海洛因及安非他命多包，其中裝放海洛因及擬交付林玉榮之安非他命之紅包袋口均標明擬售金額，由甲○○攜帶外出，而三包海洛因部分，數量非微，所標明擬出售之金額合計更達十四萬五千元，足見其欲伺機販賣該毒品，殊無可疑。又林玉榮於九十二年一月二十七日下午二時許，撥打電話聯絡時，甲○○曾向林玉榮說「有什麼事告訴我也一樣」之意旨，雙方乃進而約定毒品交易地點，此經林玉榮結證明確，而甲○○就林玉榮之上開證言亦無異詞（原審卷第一九四頁至第一九五頁、第二一一頁），自足信實，則被告二人在處理販賣毒品事宜時，顯有可以由甲○○代理乙○○之情事，堪認甲○○就乙○○持有之全部海洛因與安非他命，與乙○○間確有意圖販賣而持有之意思聯絡及行為分擔。
（十）附表四編號二之帳簿一本，雖載有英文字母之代號，亦有關於數量、金額或「六欠-六十七萬」、「欠六-八十五（公克）-二十五萬」、「天龍-五百（公克）-二十五萬」等文義，該帳簿係由乙○○所寫，且係關於安非他命之資料，此經乙○○於原審陳述明確（原審卷第一四０頁、第一五一頁至第一五二頁）。按販賣或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之刑責，高於販賣或意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之刑責，既無可資證明該帳簿係關於海洛因資料之確切事證，從有利於被告，應以乙○○之上揭陳述為可信，本院自得以該帳簿作為被告二人關於安非他命犯罪之證據。至帳簿上雖有上述「六欠」、「欠六」、「天龍」等人欠、欠人之文義，但並無可供進一步查證之資料，依證據裁判主義之原則，當然不足憑以認定被告二人有事實欄所示以外之販賣安非他命之行為。又乙○○在接收「阿寶」遺留之毒品後，自行起意販賣，足認該帳簿與「阿寶」無關，其於原審審判中所稱係受「阿寶」之囑咐而為之記載云云（原審卷第一四一頁），不能認為真實，亦不能據以認定「阿寶」與乙○○有何共犯關係。
（十一）警方於九十二年一月二十七日下午，尚在被告二人同居處所，起出現款三十六萬七千三百元（含附表六所示之一萬五千元），及附表五編號二所示尚未使用之塑膠袋一綑，有警製搜索扣押筆錄可憑（偵查卷第二十頁至第二十二頁。該筆錄記載之金雖為三十六萬八千三百元，惟於移送檢察官時經工作人員清點，發現有一千元之偽鈔一張，並於偵查卷第八十八頁之扣押物品清單上記明其情暨更正金額），乙○○就該等金錢於原審或稱係「阿寶」所留，或稱有一部分係其所有云云（原審卷第一一三頁、第一四０頁），而對其來源交代不清，惟乙○○既有單獨販賣安非他命與林玉榮，得款一萬五千元之事實，又不能證明所得款項已經費失，自應認定全部扣押款其中之一萬五千元（即附表六所示部分），係乙○○販賣安非他命所得之財物，至於卷內其他扣押款（含三十六萬七千三百元減去一萬五千元之餘額，及九十二年一月二十七日於查獲甲○○現場扣得之三萬四千元），既查無與犯罪有關之資料，自不得作為被告犯罪之證據。又警方所查獲之上述塑膠袋一綑，係與毒品同時扣得，對照一般販毒之人常以塑膠袋裝放毒品之事實，足認該綑塑膠袋係預備供被告犯本件二罪所用之物。
（十二）被告二人本有販賣安非他命之意圖，乙○○更已有三次單獨販賣安非他命與林玉榮之情事，則林玉榮於九十二年一月二十七日下午，以電話聯絡購買安非他命事宜，當然不生教唆被告犯罪之問題，惟因林玉榮係配合警方辦案，致甲○○未能本於其與乙○○之共同犯意交付毒品，被告二人當次販賣安非他命之行為，自屬未遂，公訴意旨認係既遂，尚有未合。
（十三）此外，並有被告供聯絡安非他命交易如附表四編號三所示行動電話一支可資佐證，足認乙○○前揭承認犯罪之自白與事實相符。乙○○所為甲○○不知情云云等陳述，核屬迴護甲○○之詞，及甲○○否認犯罪之辯解，均不可採。被告二人之罪證明確，犯行堪以認定。
二、論罪：按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款規定之第一級毒品及第二級毒品。被告二人意圖販賣而持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，公訴意旨雖認係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟查檢察官於起訴書之「犯罪事實」，僅記載甲○○攜帶海洛因三包，與林玉榮相約，駕車到桃園縣中壢市威尼斯影城附近，在其車上進行毒品交易時為警當場查獲，警方並進而在被告二人同居處所起出海洛因等物等意旨，而無被告二人販賣海洛因與林玉榮或他人之記載，有起訴書可按，核此項「起訴事實」與販賣第一級毒品之罪名並不相當。且林玉榮與被告交易者為安非他命而非海洛因，已經本院認定於前，自不能論以販賣第一級毒品罪，被告二人僅犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪甚明，起訴法條尚有未洽，應予變更。此部分犯行被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。乙○○先後三次單獨販賣安非他命與林玉榮，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，檢察官認乙○○此三次犯行與甲○○有共犯關係，惟甲○○就此三次犯行並未參與（詳後述），被告二人之間自無共犯關係可言。被告二人於九十二年一月二十七日販賣安非他命與林玉榮未遂之行為，係犯同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，此次犯行被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。乙○○先後三次單獨販賣第二級毒品既遂、一次共同販賣第二級毒品未遂之行為，係反覆實施而犯同一罪名，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定，從其單獨販賣既遂，且所得價金最多（七千元）之當次犯行，論以一罪，並就法定刑為無期徒刑以外部分加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。甲○○之行為尚屬未遂，依未遂犯之例減輕其刑。被告二人所犯上開二罪，罪名不同，犯意有別，均應予分論併罰，檢察官認係想像競合犯，尚有未合，應予敘明。
三、上訴駁回的理由：原審綜上各情，認：（一）被告二人罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款；（二）審酌被告乙○○連續販賣安非他命多次，被告二人所持有固態安非他命及液態安非他命毛重合計達二千二百餘公克；所持有之海洛因多達毛重五百餘公克，被告二人意圖販賣而持有大量第一級及第二級毒品，不僅干犯法禁，更有對社會上不特定人形成毒害之危險，情節甚重，惟念乙○○尚能坦承自己之犯罪，甲○○被查獲後，亦能引導警方查獲乙○○販賣安非他命所得全部財物、及其與乙○○共同持有之大量毒品與前述研磨機等物品，態度尚屬良好，且係因與乙○○同居，而犯本件之罪，其情節較乙○○為輕等一切情狀，就乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品部分，處有期徒刑拾伍年，連續販賣第二級毒品部分，處有期徒刑拾貳年，並定應執行有期徒刑貳拾年；甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品部分，處有期徒刑拾壹年，共同販賣第二級毒品部分為未遂，處有期徒刑玖年，並定應執行有期徒刑拾捌年陸月；（三）扣押如附表一及附表二之海洛因及安非他命係查獲之毒品（驗餘部分），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。附表三至附表五所示之物，係乙○○持以供犯罪所用之物，復無任何人出而主張權利，足認係屬乙○○所有，其中附表三編號一至三所示之物，均係用以裝放海洛因者；附表三編號四至八所示之物，均經驗出有海洛因殘留，足認係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪所用之物；附表四所示之物，係用於裝放安非他命、登載安非他命資料或聯絡販賣安非他命所用者；附表五編號一所示之物，經檢出有海洛因及安非他命殘留，足認係供犯本件二罪所用之物；附表六所示金錢，係乙○○單獨販賣安非他命所得財物，均應依同條例第十九條第一項沒收（至附表三編號四至八及附表五編號一所示各物，其上所殘留之毒品，已分別移列於附表一及附表二，並經宣告沒收銷燬於前）。附表五編號二所示之物，係屬預備供犯本件二罪所用之物，且屬乙○○所有，理由已如前述，不宜發還，併依刑法第三十八條第一項第二款沒收；在鑑驗程序中取樣耗盡之毒品，則已無從沒收；（四）公訴意旨另以：甲○○就乙○○販賣安非他命與林玉榮既遂部分，亦有參與，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪名等情，惟為甲○○所否認，且林玉榮於九十一年十一月間某日、九十一年十二月底及九十二年一月二十二日，均係向乙○○購買安非他命，已如前述，復據林玉榮在偵查中證述僅單獨與甲○○為九十二年一月二十七日查獲當次之毒品交易等情屬實（偵查卷第一三二頁正面），此外又查無任何確切之事證，自屬不能證明甲○○有此部分犯行，惟依公訴意旨，係認此部分與前開論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知；（五）按檢察官之起訴書僅記載甲罪之犯罪事實，對於乙罪並未記載者，如非甲乙兩部分合於刑事訴訟法第二百六十七條之規定，不能因該起訴書內曾引用乙罪之法條，即認為乙罪為已經起訴，司法院院解字第二九二九號解釋甚明。本件起訴書「犯罪事實」雖有「基於概括犯意」，「證據並所犯法條欄」之「二」，除引用毒品危害防制條例第四條第一項外，亦有連續犯之文義，但該起訴書之「犯罪事實」欄除有甲○○攜帶海洛因三包與林玉榮相約，駕車到桃園縣中壢市威尼斯影城附近，在其車上進行毒品交易，為警當場查獲，警方並進而在被告二人同居處所起出海洛因等物等意旨之記載外，對於被告二人究於何時另有販賣海洛因與林玉榮或其他任何人等攸關販賣第一級毒品之事項，並無任何記載，則依上引司法院院解字第二九二九號解釋意旨，除前述已論罪之意圖販賣而持有第一級毒品部分外，均不能認為已經起訴，法院不得予以審理，併此敘明；（六）警員於九十二年一月二十七日，在查獲甲○○現場，同時扣得現金三萬四千元，又在被告二人同居處所扣押之其他現金三十五萬二千三百元及摩托羅拉手機一支、筆記本二本（黑皮之小型筆記本及粉紅色之中型筆記本各一本），與被告二人之犯罪無關，均不得沒收。此外，在被告二人同居處所扣得之「可卡因」一盒（經鑑定含有海洛因及利多卡因成分，實際毛重三十五點五零九公克）、大麻二小包（淨重一點六六公克、包裝重零點六六公克）、香菸一支（經鑑定含有海洛因及大麻成分，淨重零點二三公克、包裝重零點二零公克），不僅毒品型態與被告二人共同意圖販賣所持有之海洛因與安非他命或進而販賣之安非他命不同，復經乙○○於原審陳明：扣押含海洛因之香菸係供其自己施用者，其亦有吸過扣押之大麻等情屬實（原審卷第一一三頁），查乙○○被查獲後所採尿液，經檢出有安非他命及嗎啡之陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書可憑（偵查卷第一四一頁），乙○○之上開陳述，可認與事實相符，足認此等毒品係乙○○供自己施用者，與被告二人所犯本件之罪無關，均無從在本件為沒收之宣告。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，就不另諭知無罪、不予宣告沒收部分，均已為妥適之說明。被告上訴意旨，乙○○指摘原判決量刑過重云云，甲○○否認意圖販賣而共同持有第一級毒品、及就販賣第二級毒品部分原審量刑亦過重云云，均無理由，應予駁回。又被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行，惟被告所犯前揭二罪，其條號、構成要件、法定刑均相同，對被告並無何有利、不利情事，自不生新舊法比較問題，併予敘明。
四、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十八條。本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十二日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官吳燦法官陳晴教右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十三年四月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一（應沒收銷燬之海洛因）：
┌──┬──────┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│一│海洛因│共三小包，驗後淨重共六十四│⒈係九十二年一月二十七││││點四六公克，純度百分之四十│日由甲○○攜出，經警││││八點一八，純質淨重三十一點│當場扣得者。││││零六公克。│⒉其外包裝重量見附表三│││││編號一。│││││⒊鑑定書附於偵查卷第一│││││六三頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│二│海洛因│共十五包，驗後淨重共四百四│⒈係在被告二人同居處所││││十八點八五公克，純度百分之│扣得者。││││八十八點六，純質淨重三百九│⒉其外包裝重量見附表三││││十七點六八公克。│編號二。│││││⒊鑑定書附於偵查卷第一│││││五六頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│三│海洛因│殘渣，因量微無法秤量。│殘留於附表五編號一之電│││││子磅秤三台上。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│四│海洛因│殘渣，因量微無法秤量。│殘留於附表三編號五之研│││││磨機一台上。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│五│海洛因│殘渣，因量微無法秤量。│殘留於附表三編號六之烤│││││盤二個上。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│六│海洛因│殘渣，因量微無法秤量。│殘留於附表三編號七之勺│││││子二支上。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│七│海洛因│殘渣，因量微無法秤量。│殘留於附表三編號八之漏│││││斗二個上。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│八│海洛因│殘渣，因量微無法秤量。│殘留於附表三編號四之塑│││││膠袋四十個上。│└──┴──────┴─────────────┴───────────┘附表二（應沒收銷燬之安非他命）：
┌──┬──────┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│一│安非他命│共四小包，編號為⑴至⑷，實│⒈係九十二年一月二十七│││（固態）│際毛重依序為：⑴十八點六公│日在甲○○擬交付安非││││克、⑵十八點五公克、⑶七點│他命與林玉榮之現場扣││││零二公克、⑷五點三八公克。│得者。││││淨重依序為：⑴十六點五七公│⒉編號⑷之安非他命，係││││克、⑵十六點九二公克、⑶六│被告二人於九十二年一││││點二三公克、⑷四點五七公克│月二十七日擬交付林玉││││，取樣鑑定後，尚餘淨重依序│榮者。││││為：⑴十六點五四公克、⑵十│⒊鑑定書附於偵查卷第一││││六點八九公克、⑶六點零二公│六四頁。││││克、⑷四點四九公克（驗後四│││││包淨重共四十三點九四公克）│││││。││├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│二│安非他命│共七包，毛重共五百四十九點│⒈係在被告二人同居處所│││（固態）│八八公克，總淨重為五百零九│起出者。││││點三公克，取樣鑑定後，尚餘│⒉鑑定書附於偵查卷第一││││淨重五百零九點一四公克。│四二頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│三│安非他命│一筒，毛重為一千六百五十二│⒈係在被告二人同居處所│││（液態）│點三六公克，淨重一千四百六│起出者。││││十四點五四公克，取樣鑑定後│⒉鑑定書附於偵查卷第一││││，尚餘淨重一千四百六十三點│四二頁。││││八三公克。││├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│四│安非他命│殘渣，量微無法秤量。│殘留於附表五編號一之電│││││子磅秤上。│└──┴──────┴─────────────┴───────────┘附表三（應在關於海洛因罪名項下沒收而不諭知銷燬之物）：
┌──┬──────┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│一│海洛因外包裝│三點九三公克│⒈係附表一編號一所示海│││││洛因之包裝。│││││⒉鑑定書附於偵查卷第一│││││六三頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│二│海洛因外包裝│二十一點五三公克│⒈係附表一編號二所示海│││││洛因之包裝。│││││⒉鑑定書附於偵查卷第一│││││五六頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│三│紅包袋│三個│⒈袋口標記代表金額之「│││││一一００００」、「三│││││００００」、「五００│││││０」，係被告用以裝放│││││附表一編號一所示之海│││││洛因者（每一紅包袋裝│││││放海洛因一包）。│││││⒉紅包袋影印本附於偵查│││││卷第五十九頁、第六十│││││一頁及第六十二頁。紅│││││包袋原件存於一審卷第│││││一八０頁與第一八一頁│││││間之證物袋內。│││││⒊紅包袋上之字跡無從鑑│││││定係何人所寫，鑑定機│││││關復函附於一審卷第一│││││七七頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│四│塑膠袋│四十個│⒈其上殘留之殘渣，見附│││││表一編號八。│││││⒉鑑定書附於一審卷第二│││││三八頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│五│研磨機│一台│⒈經鑑定有殘留微量海洛│││││因，其上殘留之海洛因│││││見附表一編號四。│││││⒉鑑定書附於一審卷第二│││││三八頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│六│烤盤│二個│⒈經鑑定有殘留微量海洛│││││因，其上殘留之海洛因│││││見附表一編號五。│││││⒉鑑定書附於一審卷第二│││││三八頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│七│勺子│二支│⒈經鑑定有殘留微量海洛│││││因，其上殘留之海洛因│││││見附表一編號六。│││││⒉鑑定書附於一審卷第二│││││三八頁。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│八│漏斗│二個│⒈經鑑定有殘留微量海洛│││││因，其上殘留之海洛因│││││見附表一編號七。│││││⒉鑑定書附於一審卷第二│││││三八頁。│└──┴──────┴─────────────┴───────────┘附表四（應在關於安非他命罪名項下沒收而不諭知銷燬之物）：
┌──┬──────┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│一│紅包袋│四個│⒈其中袋口標記代表金額│││││「二０００」之紅包袋│││││一個，係被告用以裝放│││││擬於九十二年一月二十│││││七日交付林玉榮之安非│││││他命者，其影印本附於│││││偵查卷第六十頁，紅包│││││袋原件存於一審卷第一│││││八０頁與第一八一頁間│││││之證物袋內。│││││⒉其餘三個紅包袋袋口均│││││無關於金額之標記，分│││││別黏附於偵查卷第六十│││││三頁至第六十五頁，係│││││被告二人用以裝放附表│││││二編號一之⑴⑵⑶所示│││││安非他命者。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│二│帳簿│一本│淺褐色，係扣押三本筆記│││││本中之最大本者。│├──┼──────┼─────────────┼───────────┤│三│行動電話│一支│門號為00000000│││││０四號│└──┴──────┴─────────────┴───────────┘附表五（應分別在關於海洛因及安非他命罪名項下沒收之物）：
┌──┬────┬─────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼─────────────┼─────────────┤│一│電子磅秤│三台│⒈經鑑定有海洛因及安非他命│││││殘留，其上殘留之海洛因及│││││安非他命，分見附表一編號│││││三及附表二編號四。│││││⒉鑑定書見一審卷第二三八頁│││││。│├──┼────┼─────────────┼─────────────┤│二│塑膠袋│一綑│尚未使用。│└──┴────┴─────────────┴─────────────┘附表六┌───────┬─────────────┬─────────────┐│物品名稱│數量│備註│├───────┼─────────────┼─────────────┤│現金│新台幣一萬五千元│⒈係在乙○○居住處所起出之││││三十六萬七千三百元其中之││││一萬五千元。││││⒉係乙○○單獨販賣安非他命││││三次與林玉榮所得財物。│└───────┴─────────────┴─────────────┘