裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第4444號判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：新型專利舉發
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第四四四四號
原告甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）右一人複代理人 林傳源 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人乙○○右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月三日經訴字第０九一０六一二一七二０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十六年七月十一日以「果實保育袋」向被告機關之前身經濟部中央標準局申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案），並於公告期滿後，發給新型第一六七五四六號專利證書。嗣參加人以其違反核准審定時專利法第九十七條第九十八條第一項第一款及第二項規定，檢附引證資料為七十三年六月二十七日公告之日本昭五九─二一六四二號實用新案（下稱引證案）及其中譯本對系爭案提起舉發，案經被告審查，於九十一年三月十九日以（九一）智專三（一）○五○一七字第○九一八九○○○七○○號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：引證案是否足以證明系爭案不具進步性？
甲、原告主張之理由：
一、系爭案與引證案之構造設計的主要不同點：系爭案係在袋體20底部形成一透明部21，透明部21上設有一開口朝下之掀開部22，而可供掀啟並觀察袋體20內果實之生長情形；而引證案乃在其袋體1一側表面設以二道以上之直立的撕剪虛線2、2a(即一般所常見之點斷騎縫線)，且將其一端與袋體1上、下端緣以粘著劑3粘設，並在設有該撕剪虛線2、2a的區域粘固透明膜4，藉以構成於撕開該撕剪虛線、2a時作為觀察果實生長之視窗；因此，系爭案並未揭露有如引證案於袋體1上所設之撕剪虛線2、2a，兩案之構造差異主要係在於此，而此部份之差異亦不為被告所否認，此由被告舉發審定書可得一佐證。
二、系爭案與引證案在構造上因具有前述之主要差異處，因此系爭案除能達成防止鳥食、蟲咬及農藥之直接附著，避免陽光直接照射等功效之外，更較引證案具有下列之功效增進處：
㈠能提供安全觀察果實之使用機能：
由於引證案之袋體1具有撕剪虛線2、2a，因此於實際使用而必須撕開時，必當仰賴人工一一親手撕開該等撕剪虛線2、2a，方能達到掀開觀察之使用目的，倘若果實生長在高處，則人員尚必須利用爬梯上行為之始可；反觀，系爭案之掀開部22因無設置有引證案之撕剪虛線2、2a，所以於實際使用上即可直接掀開，而能快速完成觀察果實之動作，若遇果實生長在較高處，則可利用如竹竿之工具予以掀開觀察即可，毋需爬梯攀高；因此，使用系爭案之果實保育袋相當方便且於使用時不需爬梯觀察，而能避免發生危險，進而提高使用之安全性，同時觀察之效果亦較引證案更加確實。
㈡掀開部掀開後更容易回復原狀：
由於引證案具有撕剪虛線2、2a之設計，當掀開剝取部7後而使之回復時，便容易卡制於撕剪虛線2、2a之毛邊殘痕上，而無法回復原狀並與透明膜4之間形成有一間隙，如此便會使風勢容易流進該間隙中，而使剝取部7經常處於掀啟的狀態，進而影響其防止陽光直接照射之使用功效；反觀，系爭案之掀開部22因無設置如引證案之撕剪虛線2、2a，故掀開後即可藉自重而自然垂下以回復原狀，並與該透明部21達到近乎貼合的狀態，因而能確實達到防止陽光直接照射之使用功效；此部份恰與被告及訴願決定機關所述者相反，被告及訴願決定機關此部份之認定乃屬對系爭案與引證案之構造未深入剖析所產生的誤解，要非事實。
三、被告以系爭案未記載不同於引證案之功效而審認系爭案不具進步性，實難謂公正允當：
㈠被告以系爭案「果實保育袋」之專利說明書中，未載明前述使用上「不需要爬上
去撕開」之功效，即審認系爭案不具有此等功效，進而為系爭案不具進步性之處分，實難謂公正允當。系爭案﹁果實保育袋﹂之專利說明書中，雖未進一步記載「不需要爬上去撕開」等字詞，然而，如系爭案專利說明書第四頁第十八行至第二十行所示「該掀開部22之開口係朝向下方，故於使用時掀開部22係可呈自然平貼之狀態．．．」；系爭案此部份之設計，正是為提供人員利用如竹竿之工具予以掀開觀察，且當觀察完畢後即自動回復至平貼的狀態，而毋需爬梯攀高去撕開該掀開部22，否則又何需使掀開部22於掀開後可呈自然平貼之狀態？㈡再者，新型專利說明書並非要記載所有申請前之習知技藝，進而載明較該等習知
技藝之功效進處，始合乎專利法之規定。例如引證案之技術手段及使用上之缺失，實非原告申請系爭案前即已獲知，若要將未知引證案之技術手段及功效列入比較，顯係強人所難，亦難謂適法；且概無任何一件專利說明書能將所有習知技術全部列入並進行比對，被告據此審認系爭案不具進步性，實非公正允當。
四、依據被告之審查基準論究系爭案之適法性：㈠依據被告機關自訂之「專利審查基準」乙書第2-2-20頁中所載有關「相關新型類
型之進步性判斷」當中，提到一種所謂「構成要件省略之新型」，乃係指「將他新型之一個或二個以上構成要件省略之新型而言。如此之省略後，如其可保有原有之全部功能或可產生某一新功效或增進某種功效時，此種構成要件省略之新型，視為非能輕易完成。….」；反觀前述，系爭案雖較引證案簡省一撕剪虛線2、2a之構成要件，惟依據前揭「構成要件省略之新型」的定義可知，系爭案省略此撕剪虛線2、2a後，確實較引證案具有如原訴願理由所載及前揭安全及防止陽光直射等功效之增進，因此，系爭案當屬非能輕易完成之「構成要件省略之新型」，洵無可議。
㈡再者，「新型專利所應用之手段，縱令在原理上並非前所未有之創新，而係習用
技術，若其空間型態係屬創新，並能產生某一新作用或增進該物品某種功效時，即符合新型專利之要件」，為改制前行政法院六十八年度判字第四九九號判決意旨；故新型者，既係以「於物品之形狀、構造或裝置上之創作」為範疇，是其運用之技術於手段及原理上，如與習知不同而係創新，或縱非前所未有之創新，而係習用技術，惟其空間型態上（即於新型所稱之形狀、構造或裝置上）如屬創新，並能產生某一新作用或增進該物品某種功效時，均應已符合新型專利之要件；再依被告七十二年台專程貳字第一六九○九號行政訴訟答辯書影本所載「以不同之構造，以期達到相同之目的與功效者，仍不失新穎性。若以不同之設計而產生更佳之特殊效果，則其價值更高。但以不同之設計可達相同之效果，即使無特殊效果之產生，亦不能否定其創作性與新穎性」；是知，一創作即使與習知原理或技術所能達到最終功效相同，只要其具有不同的技術設計或手段，則該創作仍為符合新型專利要件。
五、被告對於新型進步性之判斷不合法意：由專利法之立法本意及前揭被告機關出版之專利審查基準可知，新型一有產生新功效或增進習知原有某種功效，即符合進步性專利要件，而為法所欲鼓勵之發明創作，參閱新型進步性之判斷基準圖說所示，新型縱然於功效上有未包含習知之處，倘其確實具有習知所無之新功效或就習知原有某種功效有再增進之事實，應即符合新型進步性之要件，並非一定得包含有習知之全部功效始能謂有進步性；由前述可知，系爭案藉由其袋體20之透明部21上設有一掀開部22，而可提供使用者適時掀啟觀察袋體20內果實生長情形之技術原理縱然係屬習用，然因其較引證案簡省一撕剪虛線2、2a之構成要件，故系爭案整體之空間型態係屬創新，且除能達成防止鳥食、蟲咬及農藥之直接附著、避免陽光直接照射等功效之外，更較引證案能提供安全觀察果實之使用機能及易於回復原狀、防止陽光直射等功效，而確實符合新型專利之要件，此由前揭行政法院六十八年度判字第四九九號判決或被告七十二年台專程貳字第一○六九○九號行政訴訟答辯書所載旨意均可得證；被告審錯誤地認系爭案必須包含有習知之全部功效始能謂有進步性，且未能比對系爭案與引證案之功效差異處，即率爾於訴願答辯書中指稱兩案所能達成防止鳥食、蟲咬及農藥之直接附著，避免陽光直接照射之標的與功效均相同，審認系爭案不具進步性，進而為系爭案有違前揭專利法第九十八條第二項規定之處分，其對於新型進步性之判斷顯已悖離法意，而訴願決定機關未予詳查、糾正，即直接引用轉載被告之訴願答辯理由，亦有未當。
六、系爭案之構造並非熟習此項技藝者所能輕易轉換：系爭案藉由其袋體20底部形成一透明部21，且該透明部21上設有一開口朝下之掀開部22，而可快速掀啟藉以觀察果實，亦方便於供如竹竿之工具掀啟，而可避免爬梯攀高之危險，同時具有更佳之遮光效果；被告未詳察於此，並於訴願答辯書中謂系爭案採用此掀開方式，僅屬引證案技術之簡單轉用，而為一般熟習此項技藝者所能輕易轉換；顯然，被告並未對系爭案省略如引證案撕剪虛線2、2a之構成要件後，除可保有其原有之全部功能外，更能提供觀察動作安全之使用機能，以及具有易於回復原狀、確實達到防止陽光直射等新功效加以考量，更未深入探索引證案於實際使用上，易造成觀察果實之危險，以及無法完全防止陽光直接照射等缺失，即率爾論斷系爭案僅是引證案技術之簡單轉用，倘若如此，為何於系爭案申請之前，市面上均未見有類如系爭案之產品出現？並非熟習有關此項技術者無法去製造出具系爭案結構特徵之產品，而是根本沒有類如系爭案之創意所使然；因此，系爭案並非一般熟習此項技藝者所能輕易轉換，實甚明確。
七、原告誠有實務驗證而非一己之主觀認定：由前述可知，系爭案確實較引證案能提供觀察動作安全之使用機能，以及具有易於回復原狀、確實達到防止陽光直射等功效增進之處，系爭案既然較引證案具有前揭功效之增進處，引證案於實際使用上當然有相對之缺失；今被告及訴願決定機關謂系爭案較引證案所具功效增進之處係屬個人主觀之認定，原告則需反問被告及訴願決定機關之審認基礎及其所為處分及決定之立據何在，被告及訴願決定機關推論系爭案所具有之缺失豈非亦為其自身一己之主觀認定。論實務經驗，原告從事果實保育袋之產製行業已有數十年之久，論究系爭案與引證案之功效差異確實是實際使用上必然會產生之現象，原告誠有實務驗證而非一己之主觀認定，況且以原告多年之從業經驗及對於果實保育袋之認知應非被告及訴願決定機關所能及，故被告及訴願決定機關稱引證案於使用上所具有之缺失係屬原告之主觀認定，其審認之基礎實難以令人理解，其所為之處分及決定更難以令人信服。
八、系爭案在使用上確實較引證案方便且安全而廣受農會人員好評：㈠如屏東縣枋寮地區農會書面可證明農民在使用如「撕剪式果實套袋」（即引證案
所採撕開撕剪虛線2、2a之型式）後，普遍反應使用不便且不安全，因此已全面停用此種果實套袋，目前均採納「掀裙式果實套袋」（即系爭案所採掀開掀開部22後即可自然回復原狀之型式），農民使用後普遍反應良好。由此可證，系爭案以「掀裙式」之設計型態在實際使用上，確實較引證案以「撕剪式」之設計型態更具便利性及安全性。
㈡再如原告所附之統一發票影本所示，由於如系爭案「果實保育袋」之製品（統一
票登載為蓮霧套袋）確實具有如前所述之功效，而廣受屏東縣枋寮、鹽埔、內埔、麟洛、長治等地區農會的愛用，並大量採購該蓮霧套袋以供使用。此更足以說明，如系爭案「果實保育袋」之製品不僅好用，且至少已大量使用於屏東縣各地之蓮霧果園。
九、參加人亦承認掀開式之果實保育袋具有使用便利及安全等功效：參加人於前向被告舉發之舉發理由書中，一再聲稱系爭案「果實保育袋」所採掀開式之套袋，與引證案相較之下不具功效增進處，而為一不具進步性之專利。然而，自系爭案申請日後，參加人隨即於八十六年八月八日亦申請一同為掀開式之「果實保護袋改良結構」新型專利案，如「果實保護袋改良結構」專利說明書第五頁第六行至第十五行所載，參加人亦承認「本創作在使用時，可藉由掀開遮蓋
11，而由袋體1之下端部位，清楚觀察到果實3之成長情形，尤其對於果樹，僅需使用較長工具輔助，同樣可自地面完成果實3觀察之作業，而無需另外架設梯子觀察，可降低工作之危險性」。又參加接續於八十七年六月十一日、八十八年九月九日申請掀開式之「果實保護套袋(二)」及「果實套袋」新式樣專利案，顯然，參加人並非不知掀開式之「果實保育袋」在使用上確實具有便利及安全等功效，否則何以相繼申請此等專利？參加人為一己私利企圖以撤銷系爭案之專利權為手段，以保障其前揭申請之新型、新式樣專利申請案，其惡意干擾合法專利權轉而據為己有之企圖，已全為自己申請之新型專利說明書內容及新式樣專利圖說所映證。參加人所舉發理由確屬不實，被告不察，反為參加人誤導，殊有違誤。
十、參加人擾亂市場秩序，已侵害原告之合法利益：參加人為獨佔掀開式「果實保育袋」之市場，不僅不當阻止他人獲得此等專利，並分別於九十二年九月四日、同年十一月十三日以通企紙袋有限公司（依經濟部之公司基本資料所示，通企紙袋有限公司之代表人即為參加人乙○○）之名義函告原告所屬公司之客戶 吳建智 ，如掀開式之「果實保護套袋(二)」及「果實套袋」新式樣專利權皆為參加人所有，並條列出相關罰則，此舉顯為嚇阻原告之客戶繼續使用此掀開式「果實保育袋」之產品，用為干擾市場，顯為濫用權利之不正競爭行為。
乙、被告主張之理由：
一、起訴理由主要訴稱系爭專利無設置引證案之撕剪虛線2、2a，構造設計不同，系爭專利能達成防止鳥食、蟲咬、農藥附著，可確實達到防止陽光直接照射之功效，有功效增進云云。
二、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為前揭專利法第九十七條暨第九十八條第一項所明定。惟其新型如係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第九十八條第二項所明定。
三、查引證案係申請前之公開刊物，其主要於袋體設有由袋體底部朝中央部或上緣設有任意幅度之平行撕剪線2，袋體內側有多條可撕剪之虛線，虛線最兩端平行外側，用接著劑連接，並有透明膜貼於袋子內側者，且其中譯本第三頁亦述及其可由剝取部7觀察果實顏色、成熟度。經比對，系爭專利主要於袋本體20底部形成一透明部21，透明部上設有開口朝下方、自袋本體延設之掀開部22；而引證案所揭之透明膜，及自袋本體延設撕剪線之剝取部7；可證兩案所達成防止鳥食、蟲咬及農藥之附著及避免陽光直接照射之創作標的、功效均相同；二者差異僅在系爭專利掀開部22構造之差異，然此為熟習此一技藝者可輕易完成者，對其訴求之創作標的、功效並無特殊增進。況就避免陽光直接照射之功效，系爭專利因採掀開方式，反將因外力（風力等）造成掀開部與袋本體不在靠合狀（無法完全遮敝），上揭標的功效必受到影響，並無較引證案增進功效，自難謂系爭專利具進步性，故本件起訴為無理由。
丙、參加人主張之理由：
一、援引被告主張之理由。
二、套袋用在果實裡面，果樹成長的過程從幼果、中果到成熟果時，是不需很強的陽光，所以不需要掀開來看的，到果實成熟的時候要觀察它的顏色、大小才需要稍微掀開來看，引證案第一次掀開來看後，如果還要看也是可以用竹竿掀開來看。
三、目前農業的方式是全面矮化，所以已不需要系爭案竹竿的功能。
四、套袋因為陽光的方向、角度、大小高低都有不同，原告表示用竹竿可以掀開，事實上運作是有困難。
五、引證案的實物，可能是因為製造上、成本上的問題，實際上並沒有在台灣銷售。所以原告所提之證明書無法證明系爭案比引證案進步。
理由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准審定時專利法第九十七條暨第九十八條第一項所明定。惟其新型如係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第九十八條第二項所明定。
二、本件系爭案，參加人所提引證資料為七十三年六月二十七日公告之日本昭五九─二一六四二號實用新案（即稱引證案）及其中譯本。經被告審查，認引證案主要於袋體設有由袋體底部朝中央部或上緣設有任意幅度之平行撕剪線，袋體內側有多條可撕剪之虛線，各虛線最兩端平行外側，用接著劑連接，並有透明膜貼於袋子內側者。且其中譯本第三頁亦述及其可由剝取部觀察果實顏色、成熟度。系爭案與引證案比較，均於袋本體設有透明部，並於透明部上設袋本體延設之掀開部，且其可由透明部達成觀察果實成長情形之功效；雖然系爭專利採用掀開方式，惟此僅係等效技術之簡易轉用，兩案所能達成避免掀開部受風吹拂或常開型態，致遭陽光長期照射之功效，及可由透明部達成觀察果實成長情形之功效仍屬相同，故系爭專利為運用申請前既有技術所能輕易完成，並無功效上之增進，難謂具進步性，乃為舉發成立之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張七十三年十二月十三日申請之第0000000號「果實栽培用袋一」新型專利案、及八十八年六月十五日申請之第00000000號「蔬果保護袋結構改良」新型專利案，皆與引證案結構相同，惟被告仍准予專利，顯見本件對系爭案之審查有失公義；且究以引證案與系爭案之結構，二者技術手段、使用方式不同；引證案具有多項缺失，例如其剝取部須用手剝離，以致果實如生長在高處時，使用者必須爬至高處才可撕除剝取部，有跌落危險，其透明膜不具透氣性，易令果實腐敗，剝取部寬度不夠時，其紙張剝取後，因底端無法利用張力而容易翻翹等等；系爭案則可直接以竹竿掀開其掀起部之紙張，掀起部呈較寬且長度固定設計，恰可利用紙張之應力，使不致翻翹，呈紙質之袋本體具有良好之透氣效果，並能達成防止鳥食、蟲咬、農藥附著，及防止陽光直接照射之功效，已具有功效上增進，且非易於思及之作，顯具進步性云云。
三、本院查：㈠系爭案主要於袋本體底部形成一透明部，透明部上設有開口朝下方、自袋本體延
設之掀開部（原處分卷第九十三頁）；引證案主要於袋體設有由袋體底部朝中央部或上緣設有任意幅度之平行撕剪線，袋體內側有多條可撕剪之虛線，各虛線最兩端平行外側，用接著劑連接，並有透明膜貼於袋子內側者，且其中譯本第三頁亦述及其可由剝取部觀察果實顏色、成熟度（原處分卷第八十一頁），已揭示袋本體設透明膜，並自袋本體延設撕剪線之剝取部者，此並有原告所提系爭案之樣品及其模仿引證案所製作之實物附本院卷證物袋可資比對，足見兩案所能達成防止鳥食、蟲咬、農藥之直接附著，及避免陽光直接照射之主要標的、功效均相同。至於系爭案雖採用掀開方式，然此屬實施上之權宜手段調整，為一般熟習此一技藝所可輕易思及達成轉換者。
㈡原告指稱使用引證案之人，因需用手打開剝取部，於察看高處之果實時容易跌落
云云，純屬個人主觀推測之詞，不足採信。且目前果樹栽培方式已趨向全面矮化，基於農業經濟考量，會使用套袋之果樹，多係矮化之樹種，本無爬高之必要，亦不需要使用竹竿來掀開其剝取部之紙張；又縱使有高處果實使用系爭案之套袋，然因為其生長之位置、方向、角度各有不同，亦未必可以如原告所稱能使用竹竿掀開其掀起部之紙張。至果實是否容易腐敗，既牽涉到套袋本身及透明膜之材質是否透氣，即與兩案之專利範圍無關，自不能以此作為比較進步性之論據。況若真正論及影響到防止鳥食、蟲咬、農藥附著或避免日曬等標的功效，系爭專利因採掀開方式，反將因外力（風力等）造成掀開部與袋本體不在靠合狀態，上揭標的功效必受到影響，而引證案之實施，雖係以手剝離其剝取部之紙張，但因設計有接著劑可以黏回去，應無剝取後容易翻翹等缺失。又引證案既係國外專利，尚無在我國行銷紀錄，原告亦難以系爭案在國內之銷售情形主張其進步性。綜上，系爭案之技術手段及結構特徵既與引證案所揭露之結構相似，為熟習該項技術之人運用引證案所能輕易完成，且其本身在功能上亦無功效增進之處，自難謂系爭案具進步性。又原告所舉另二件專利案，均為與系爭案無涉之他案，自無從比附援引資為有利於原告之論據。
四、綜上所述，被告認引證案足以證明系爭案不具進步性，而為本件舉發成立，應撤銷其專利權之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至原告其餘主張，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年四月二十二日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月二十二日
書記官余淑芬