裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(四)字第143號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度重上更(四)字第143號上訴人即被告甲○○
號現於臺灣臺北看守所羈押中選任辯護人 蕭佳灶 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院91年度重訴字第5號，中華民國92年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署89年度偵字第10315號），提起上訴，判決後，最高法院第4次發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意，於89年10月31日，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號住處，持有第一級毒品海洛因2包，分別淨重0.3公克及221公克，復在台北縣蘆洲市○○街○○○巷○○弄○號4樓租屋處，持有第一級毒品海洛因2包，分別淨重56公克及37.8公克。
嗣於同日12時許，為警持搜索票，在上開台北市○○區○○○路住處，於客廳桌上及甲○○房間床墊夾層內，分別查扣第一級毒品海洛因2小包，分別淨重0.3公克及221公克。復於同日15時許，帶同警方前往上開台北縣蘆洲市○○街租屋處，於廚房抽油煙機排煙管內，查獲海洛因2包，分別淨重56公克、37.8公克，並扣得電子磅秤1台、分裝夾鏈袋78只，玻璃球吸食器1個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訟訴法第一百五十四條定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告甲○○就其曾持有開毒品被查獲之事實部分固不諱言，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：該等毒品僅係供己施用等語。
四、公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌無非以被告之偵查中供述、證人即被告之妻 莊美玲 偵查中之證述、法務部法醫研究所90年1月20日法醫所90清字第0117號函及上開扣案之第一級毒品海洛因及法務部調查局89年10月31日刑字第8963271500號鑑定通知書為其主要論據。
五、然查：
（一）惟如前述被告自始未否認其持有上開被查獲之第一級毒品海洛因之事實，而被告於檢察官偵查中即陳稱本件所查獲之第一級毒品係供自己施用等語；然本件檢察官起訴認被告所涉犯之罪名為意圖販賣而持有第一級毒品，是本件之關鍵厥為被告持有上開第一級毒品海洛因究係供自己施用或係意圖販賣？關乎此，被告於偵查中之供述於法尚非本件被告被訴犯行之適合證明。
（二）本件扣案之毒品確係第一級毒品海洛因固有法務部調查局89年10月31日刑字第8963271500號鑑定通知書在卷可查；惟如前述，本件檢察官起訴認被告所涉犯之罪名為意圖販賣而持有第一級毒品，是本件之關鍵厥為被告持有上開第一級毒品海洛因究係供自己施用或係意圖販賣？關乎此，前述扣案之毒品及上述法務部調查局89年10月31日刑字第8963271500號鑑定通知書，於法亦均非適合之證明。
（三）證人莊美玲於偵查中雖證述：被告89年過年前做木工，89年均未在做，被告並沒有儲蓄習慣，本身沒有存款，88年間尚以父母之房子貸款450000元，並向其姊借了很多錢，其購買海洛因的錢是跟別人借的，欠親戚很多錢，被告多少會給一些錢做為生活費等語（見偵查卷第109頁反面至第110頁反面），證人莊美玲與被告為夫妻關係，固無設詞誣陷之必要，且亦核與被告所供稱：八十八年間之貸款尚未還清等情（見原審卷第九三頁）相符。證人莊美玲前述於檢察官偵查中之供述，於法雖非不可採信。惟查本件被告於員警搜索時時即分別在其住處及租屋處被查獲前述毒品已屬不爭之事實，如前所述，證人莊美玲、被告於偵查中之供述，雖可資為被告並無資力或固定收入事實之證明，惟被告既已被查獲前述毒品，則被告已取得該等毒品之占有，復果被告係因向他人買受而取得該等毒品，則被告當於買受該等毒品之前已擁有相當之金錢並已為金錢交付之事實，雖被告因無資力而難令人對於其金錢之取得無疑，然究該金錢來源若何，於法尚不足以否定被告以其所有之金錢交付他人而易取該查獲之毒品之事實；參以，果被告本身無資力之事實，於法得資為被告所持有之毒品係基於意圖販賣而持有之證明，此一推論反面解釋，得否謂有資力之人持有之毒品，則非基於意圖販賣而持有乎？益證此一論點之謬誤甚明。是被告本身之資力若何，於法尚與被告持有毒品，其主觀上究係基於供己施用之意圖抑或係基於意圖販賣而持有之意圖？並無直接之關連性。且如前述，本件檢察官起訴認被告所涉犯之罪名為意圖販賣而持有第一級毒品，是本件之關鍵厥為被告持有上開第一級毒品海洛因究係供自己施用或係意圖販賣？關乎此，證人莊美玲前述於偵查中關於被告資力之證述，於法亦非本案適合之證明。
（四）查原審法院曾向行政院衛生署臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）臨床毒藥物防治諮詢中心函詢以：「正常人前開純度海洛因0.1至0.2公克之劑量，未稀釋直接摻入香煙施用，是否會造成中毒致死？如果會造成死亡之結果，其致死量如何？」，經該中心於92年2月12日函覆稱：「根據藥物摻入香煙後經燃燒之相關研究，一般而言，約有一半至4分之3的摻入藥物會因香煙之高溫燃燒破壞、揮發及被香煙濾嘴所過濾。因此，毒品摻入香煙後經燃燒後，真正吸入人體內，約只原來計量之4分之1至一半左右。有經驗之使用者會在香煙之外包煙紙上塗抹水分，企以降低燃燒溫度，減少毒品因燃燒被破壞；如此，吸入體內之毒品劑量當然地較高；此時的香煙會呈現被水分浸潤後的污染外觀，容易辨認。純度86.71%的海洛因0.1至0.2公克，約等分為87至173毫克之純海洛因摻入香煙施用。若無其他因素（如水份濕潤）的考量，且一次吸完，大約有22至87毫克之純海洛因會進入體內，等於一般治療劑量之數十倍。理論上，此時會有不同程度之中毒症狀，輕者暈眩、想吐、全身乏力、腹漲、便秘、排尿困難等症狀；重者神智不清、呼吸困難、昏迷、肺水腫、呼吸衰竭、呼吸停止、抽慉、休克、死亡。以上症狀之發生端賴使用劑量、使用速度、個人體積重量、耐藥性、合併其他藥物使用、年齡、有無其他身體疾病等等而定。人類之海洛因致死劑量尚未有明確資料，據少數之文獻資料及臨床經驗，從數十至數百毫克皆有可能。無論如何，以具耐藥性的成癮者，依上述海洛因劑量一次使用，就是不因而中毒昏迷、致死，應也會有或多或少之上述中毒症狀」，此有92年2月12日臺北榮民總醫院臨床毒藥物防治諮詢中心回函1份在卷為憑（見原審卷第109頁至第111頁）；再經原審法院向臺北榮民總醫院函查：「正常人將前開純度海洛因0.1至0.2公克之劑量，未稀釋直接摻入香煙施用，每日施用15支至20支香煙，是否會造成中毒致死？」，據該院臨床毒藥物防治諮詢中心函覆略稱：「純度86.71%的海洛因0.1至0.2公克，約等分為87至173毫克之純海洛因摻入香煙施用，且一次吸完，大約有22至87毫克之純海洛因會進入體內，等於一般治療劑量之數十倍。1日施用15支至20支香煙，若不致死，也應會有神智不清、呼吸困難、昏迷、肺水腫、呼吸衰竭等症狀」（見原審卷第111頁），此亦有前開該醫院臨床毒藥物防治諮詢中心函在卷為憑；再經原審向臨床毒藥物防治諮詢中心函詢以：「以該四百公克之純度86.71%之海洛因，正常人每日將2至4公克（按係以每支香煙摻入0.1至
0.2公克之海洛因，每日吸食15至20支計算所得）摻入香煙中使用，是否能將400公克施用完畢，而無中毒或死亡之結果？或在未施用完畢前即造成死亡之結果？」，經該中心函覆稱：「純度86.71%的海洛因2至4公克約等於1734至3468毫克之純海洛因摻入香煙施用。若無其他因素（如水份濕潤降溫）的考量，且1次吸完，大約有434至1734毫克之純海洛因會進入體內，等於一般治療劑量之數百倍。如此，已經遠遠超過正常人可承受之劑量，就是具耐受能力強之成癮者，也有可能因而中毒死亡，更不可能無任何前述中毒症狀。因而，此純度之海洛因400公克，應該在未施用完畢前即造成明顯之中毒症狀，如神智不清、呼吸困難、昏迷，甚至呼吸停止、死亡。縱使純度86.71%的海洛因2至4公克，分次吸完，亦會有不等程度之前述中毒症狀」（見原審卷第112頁、第113頁）；由上述臺北榮民總醫院臨床毒藥物防治諮詢中心各函內容以觀，足見人類使用毒品海洛因之致死劑量尚未有明確資料，其因此而產生之症狀之發生端賴使用劑量、使用速度、個人體積重量、耐藥性、合併其他藥物使用、年齡、有無其他身體疾病等而定，且因文獻及臨床經驗有限，尚非可一概而論；況卷附法務部法醫研究所90年1月20日函亦稱：「成癮所需時間及用藥劑量隨個人差異而有不同，應依個案情況由專門人員加以觀察判定，....其確實之中毒劑量，隨個人有無成癮之情況有關」等語。且參以本件依被告於偵、審中所陳，其係89年9月初，9月20日，10月20日，分別向「 阿祥 」買入海洛因40公克、110公克、250公克，總計為400公克，其施用海洛因之方式為將不定量之海洛因摻進香煙施用，1天約抽15至20支，而本案被告於89年10月31日被查獲時所有之毒品有317.4公克，其間已消耗之量為82.6公克，依純度
86.71%計算，純質淨重為71.62公克，以89年9月初買入時計至10月31日被查獲止，其日數約為60日，足見被告每日所施用之海洛因其純質淨重平均值為1.19公克，再依被告前述所供使用之方式，益見被告每次所使用之量約為純質淨重0.059公克，尚低於前引各函所示中毒劑量，且現時被告亦尚存活中；復參以證人蔡兩家、 曾子偉 於本院前更一審所為關於其個人使用毒品之情形以觀，益見上開各函所示內容，於法並非可視為定則而普遍適用之，於法其尚非本案被告被訴罪名之適合證明。
（五）另查本件亦同扣案之物尚有電子秤、分裝袋等物，且雖被告對於該等物品之來源、用途，先後多次所供，亦有不一；關於電子秤部分，被告於警訊時供稱：電子磅秤係「 阿偉 」所給（見偵查卷第18頁）。於檢察官偵查中改稱：電子磅秤係「阿祥」給伊，磅秤係為買海洛因時用來秤海洛因之重量云云（見偵查卷第51頁反面），後又改稱：電子磅秤係向「阿祥」買的（見偵查卷第52頁反面）。嗣於原審審理時復陳稱：電子磅秤係第二次買海洛因時，「阿祥」送伊的（見原審卷第85頁），前後所述不一；而關於分裝袋部分，扣案之分裝袋有81個，分為2種不同尺寸，其中6╳4公分之分裝袋26個，4╳3.2公分之分裝袋55個。被告對於如何取得2種不同形式之分裝袋暨其使用目的，先後供述亦不相同，被告於警訊時陳稱：分裝袋係綽號「阿偉」給的云云（見偵查卷第18頁）；嗣於檢察官偵查中改稱：
「袋子是用來餐廳使用的」、「以前餐廳裝佐料用的」云云（見偵查卷第39頁反面、第52頁）；於原審審理時先係稱：分裝袋是伊在雜貨店買的，是為了裝海洛因吸食用，嗣改陳：分裝袋之前在開餐廳是分裝佐料的用途，之後沒有開餐廳，就拿來裝海洛因，後又言：買的時候就是要裝海洛因；因為自己施用的，分裝袋就不必分尺寸了等語（分見原審卷第85頁、第87頁、第100頁），嗣又改稱：是要施用海洛因時，將塊狀海洛因置入分裝袋，平均磨碎，再摻入香煙內施用等語（見原審卷第155頁）。惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。最高法院30年上字第1831號著有判例可資參照。被告上述關於電子秤、分裝袋之來源及用途，先後於偵、審中之供述固不相符合，惟其此部分前後不一之供述，於法尚不得資為該等物品，定係供為被告意圖供販賣之所用，蓋被告意圖一次以較低廉之價格買入數量較多之毒品海洛因供已施用，且因毒品海洛因價昂，而輜銖必較，而圖以電子秤確定買受之數量，復因毒品查緝甚嚴，為供己施用方便且降低被查獲之風險，而圖另以小包裝攜帶之，類此舉措核均與日常生活經驗法則無違，於法斷無僅憑該等電子秤或分裝袋即遽指該等物品定係被告用以供為販賣毒品之意圖所用；是於法前述扣案之電子秤或分裝袋於法亦非本案被告被訴罪名之適合證明。
（六）按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，最高法院92年度台上字67號判決意旨參照可資參照。本案公訴人認被告係犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪名，是檢察官係肯認被告係以意圖販賣營利以外之原因而持有第一級毒品海洛因，嗣後始起意營利販賣者，惟關乎被告持有第一級毒品海洛因後，嗣始另行變更原意，而起意營利販賣第一級毒品海洛因，此部分之主觀意思之變更，究係於何時？因何原因而變更？均未見公訴人舉證證明之；且如前述，本件檢察官資為被告本案被訴罪名之證據，經本院審查後認均非於本案被告被訴罪名之適合證明，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，是本院認此部分被告被訴罪名意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪名，尚不能證明被告犯罪。
六、另按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第一款定有明文。復按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，最高法院49年台非字第20號，亦著有判例可資參照。查本案被告因本案被查獲上開毒品之案件，同時復經檢察官以被告另犯施用第一級毒品海洛因之罪提起公訴，業經原審法院以90年2月15日以原審法院90年訴字第16號刑事判決判處被告連續施用第一級毒品海洛因確定，此有原審法院90年訴字第16號刑事判決、本院被告前案紀錄表在卷可考；如前述，本案被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪名，因乏證據足資證明，然該被訴罪名中所包含之持有行為，即本案被告持有上開第一級毒品海洛因之行為，核與前述已判決確定之因施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之行為，係同一之行為，於法該部分持有行為，自應為前述原審法院90年訴字第16號刑事判決確定效力所及，是就本案被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之持有第一級毒品海洛因部分自應為免訴之諭知。
原判決就卷內所存各項證據，未詳予審認，遽為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告免訴之諭知，如主文第二項所示。
七、另以前述原審法院90年訴字第16號刑事確定判決中之扣案毒品部分，業經檢察官執行沒收在案，此復有台灣士林地方法院檢察署94年9月23日士檢執庚91執緝135字第26312號函在卷可參，且本件扣案毒品，因本件應諭知免訴之判決，而檢察官對於扣案之毒品亦未聲請單獨沒收銷燬，爰不就扣案第一級毒品海洛因部分另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國94年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑事訴訟法第302條第1款
(免訴判決)案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：
一曾經判決確定者。