裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上重更(二)字第48號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上重更(二)字第四八號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 張慶宗
張志新 上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台中 地方法院九十年度重訴字第四三九號中華民國九十一年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一六一七號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○意圖販賣而持有第一級毒品及定執行刑部分，乙○○販賣第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
丁○○意圖販賣而持有第一級毒品，處無期徒刑，併科罰金新台幣貳佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身。第一級毒品海洛因各驗餘淨重肆拾點參肆公克、貳仟捌佰柒拾陸點壹公克、參佰玖拾肆點捌壹公克，第二級毒品安非他命各驗餘總淨重貳萬肆仟壹佰貳拾參點柒肆公克、毛重壹仟伍佰公克、驗餘淨重壹佰參拾點伍貳公克，均沒收銷燬；夾鏈袋壹批均沒收。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，併科罰金新台幣貳佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身；販賣所得財物新台幣伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；第一級毒品海洛因各驗餘淨重肆拾點參肆公克、貳仟捌佰柒拾陸點壹公克、參佰玖拾肆點捌壹公克均沒收銷燬。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年、緩刑五年確定，嗣經裁定撤銷緩刑之宣告而入監執行，八十三年二月間假釋出獄，惟乙○○於假釋期間，復因違反藥事法等案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，嗣經撤銷假釋，連同前案殘刑一年四月四日一併執行後又假釋出監，至八十六年六月三日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。
二、丁○○（同案被起訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經判處罪刑先確定在案）明知第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命（於本案簡稱安非他命），經政府大力查緝，販賣第一、二級毒品，有厚利可圖，竟意圖販賣，於八十九年八月下旬某日，先囑託不知情之友人乙○○（同案另犯之轉讓毒品、販賣第二級毒品等部分，業經判處罪刑，均先確定在案）以自己名義承租空屋，作為持有後分裝、藏放第一級、第二級毒品場所之用。嗣於八十九年八月二十四日，乙○○依丁○○之指示，以每月新台幣（下同）九千元之價格，向 張椿梩 租得台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋後，丁○○隨即在當晚十九時許，在台中市○○區○路與中港路交岔路口便利超商店前，向一不知姓名者取得第一級毒品海洛因約三公斤餘、第二級毒品安非他命約二十六公斤餘，攜至前揭以乙○○名義承租之台中市○○區○路○巷○○號房屋地下停車場，即以電話通知乙○○至該處，二人一同將上述第一、二級毒品，搬上承租之六樓之二空屋內存放。翌日，丁○○復通知乙○○至上揭承租處，一同分裝上述第一、二級毒品。而乙○○明知丁○○前揭持有中之物，係第一、二級毒品海洛因、安非他命，竟基於分裝時與丁○○共
同持有之犯意聯絡，與丁○○將上揭第一級毒品海洛因約三公斤餘，分裝成數袋，第二級毒品安非他命約二十六公斤餘，則分裝成約數十袋。分裝完成後，丁○○即將該房屋上鎖，自行保管鑰匙，單獨持有上開海洛因、安非他命而伺機出售。
三、另於八十九年九月二十五日， 王秋雄 告知乙○○欲購買第二級毒品安非他命施用，而乙○○得知丁○○當時出國，未在國內，且其承租之上揭空屋內，藏有大量第一、二級毒品，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，於該日十六時許，聯絡不知情之王秋雄駕駛自小客車搭載其至上揭承租處後，即僱用不知情之鎖匠前來開鎖，但因該門鎖結構特殊，鎖匠無法開啟，乙○○乃要求鎖匠以磨砂機鋸開門鎖之安全設備（毀損部分未據告訴），進入屋內，竊取丁○○藏放在該處之第
一、二級毒品海洛因、安非他命（乙○○竊取時，在該處所尚遺留如事實欄五之⑹之安非他命一包，漏未取走）。得手後，乙○○搭乘王秋雄駕駛之自小客車離去，於途中，乙○○方告知王秋雄竊取毒品一事，並表明願與王秋雄平分毒品，惟王秋雄須保守秘密，王秋雄應允之。二人即前往台中縣太平市○○路○段○○○號乙○○之朋友 廖瑞益 住處分贓。王秋雄明知乙○○持有之第一、二級毒品海洛因、安非他命，係其竊取之贓物，竟收受乙○○無償轉讓之第一級毒品海洛因（毛重共四百十五點五公克〈起訴書誤載為四百二十五公克〉，驗餘淨重三百九十四點八一公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重一千五百公克）。王秋雄收受前揭毒品贓物後（王秋雄收受贓物犯行，業經原審以此部份行為與其經判決確定之施用第一級毒品犯行間有裁判上一罪之關係，為確定判決效力所及，諭知免訴判決確定），旋於當日晚上十一時五十分許，在台中縣○○鎮○○路○號二樓友人 謝正忠 住處為警查獲，並查獲上述重量之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（王秋雄施用第一、二級毒品，由原審法院以八十九年度訴字第二七一七號合併判處有期徒刑一年八月確定）。
四、又乙○○竊得上述第一、二級毒品後，於八十九年九月三十日，囑請不知情之女友 林垠伶 （另為不起訴處分），以其自己之名義，以每月六千元之價格，向 許惠鈴 承租台中市○○路○段○○○號七樓之六空屋，藏置該批毒品，並意圖販賣，於八十九年九月底，在台中縣太平市○○路○段○○○號廖瑞益住處，將重約一‧五兩之第一級毒品海洛因（廖瑞益被查獲時，海洛因剩餘重量詳見後述五之⑶所載），以五萬元之價格，賣予廖瑞益施用（廖瑞益施用第一、二級毒品經原審法院以八十九年度訴字第二六一九號判決合併判處有期徒刑一年確定）。
五、嗣於：⑴八十九年十月十一日十一時三十分至十四時三十分間，台中市警察局第三分局警
員持台灣台中地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，在台中市○○路○段○○○號七樓之六乙○○承租之空屋內（乙○○當時不在場），查獲數量龐大之第二級毒品安非他命後（重量詳後述；另現場尚有海洛因八包，則漏未發現），立即報請檢察官指揮偵辦。
⑵旋於同月十一日二十三時許至十二日凌晨零時許間，在台中市○○路○段○○號
三樓之二乙○○租屋處（乙○○當時不在場），當場查獲安非他命（重量詳後述），及乙○○所有供販賣安非他命所用之電子磅秤一個、供犯罪預備之三號分裝袋一百個。
⑶繼於同月十二日凌晨零時三十分起至一時許間，循線在台中縣太平市○○路○段
○○○號查獲乙○○及廖瑞益二人，並查獲廖瑞益向乙○○購買施用剩餘之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重四○點三四公克、包裝重七點四三公克，純度
62.77%，純質淨重二五點三二公克）、第二級毒品安非他命三包【前開⑴、⑵、⑶所查獲之安非他命經送驗結果，總計毛重二五０九七．三公克，經檢視共計三十五包，實際總毛重二四八五七．０八公克，總淨重二四一二六．二八公克，取
二．五四公克鑑驗，總餘二四一二三．七四公克】，廖瑞益並於警詢時指證查扣之安非他命及海洛因係向乙○○所購。
⑷乙○○被查獲之後，於警詢時供述前揭⑴在台中市○○路○段○○○號七樓之六
查獲之大量安非他命係丁○○所有之物，警方乃於同月十二日二時三十分許，依乙○○之供述，循線在台中市○○路○段○○號八樓之十二丁○○租賃處，查獲丁○○，同時查得丁○○所寄藏之奧地利製制式九０口徑半自動手槍一支、彈匣三個及制式９ｍｍ子彈二十二顆（丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經本院前審判處有期徒刑七年、併科罰金新台幣貳佰萬元，上訴後經最高法院駁回上訴而確定）。丁○○為警查獲後，至警局時，始知悉其藏放在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋之第一、二級毒品，係遭乙○○所竊取。
⑸其後，因房東許惠鈴將房屋改租給 林麗華 ，林麗華於打掃之際發現屋內塑膠袋裝
有物品，告知許惠鈴，經許惠鈴向警方報案，始於同年十月三十日十五時至十六時三十分間，在台中市○○路○段○○○號七樓之六原由乙○○承租之空屋內，發現其所竊取之第一級毒品海洛因八袋（即為前述⑴所載漏未發現部分），分別重三七五公克、三九五公克、三九五公克、二九五公克、三八０公克、四０五公克、三七五公克、四五０公克，合計毛重共二九六五公克（驗餘合計淨重二八七
六．一公克，純度達77.06%，純質淨重二二一六．三二公克）。⑹同年十一月十四日十一時五十五分許，丁○○復會同警方，在台中市○○○路與
精誠南路 口義民廟香爐旁之草叢內，取出其寄藏之上開制式霰彈長槍一支、義大利製制式九０口徑半自動手槍二支（含彈匣二個），於同日十五時二十分至四十分間，復會同警方至台中市○○區○路○巷○○號六樓之二空屋，在房內衣櫥內，為警查獲其等分裝之安非他命一包（驗餘淨重一三○點五二公克、包裝重八點四五公克）、丁○○所有供犯罪使用之分裝夾鏈袋一批及租賃契約書等物。
六、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨檢察官自動檢舉偵辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○就其於上揭時間，依被告丁○○之指示，在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二空屋整理上揭大量之第一、二級毒品；事後利用被告丁○○出國之際，竊取該第一、二級毒品，並承租台中市○○路○段○○○號七樓之六空屋藏放之事實，均坦承不諱，核與共同被告王秋雄於警詢、偵查、原審審理中之供述（偵字第一六五八七號卷第二四四、二四五、二四八、二四九、三○七頁反面、原審卷第一宗第六九頁至七二頁、一四三頁、第二宗第一三九頁）、證人廖瑞益於警詢、偵查、原審審理中之證述（詳見同上偵查卷第二八頁、二九頁、七四頁反面、七五頁正面、九五頁反面、一八三頁正面、原審卷第一宗第九六頁至九七頁第二行）、證人林垠伶於警詢、偵查中之供述（詳見同上偵查卷第三四頁、三五頁、三七至三九頁、七三頁、七四頁、一八二頁、一八三頁）及證人許惠鈴於警詢、偵查中之證述（詳見同上偵查卷第四○頁、四一頁、一○七頁、一○八頁、一二六頁）情節相符合。並有在前揭時、地所查獲之海洛因、安非他命等物扣押可證。而前述事實欄五之⑴、⑵、⑶之安非他命經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，總計毛重二五０九七．三公克，實際總毛重二四八五七
．０八公克，總淨重二四一二六．二八公克，取二．五四公克鑑驗，餘二四一二
三．七四公克，以呈色試驗分析、隨機抽取以氣相層析／質譜分析及核磁共振分析結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，平均純度約為97.0%；另前述事實欄五之⑶之海洛因經送法務部調查局鑑定結果含第一級第六項毒品海洛因成分，（驗餘）合計淨重四○點三四公克、包裝重七點四三公克，純度62.77%，純質淨重二五點三二公克；又前述事實欄五之⑸之海洛因八袋，分別重三七五公克、三九五公克、三九五公克、二九五公克、三八０公克、四０五公克、三七五公克、四五０公克，合計毛重共二九六五公克，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重二八七六．一公克（純度達77.06%，純質淨重二二一六．三二公克）；再前述事實欄五之⑹之安非他命經送法務部調查局鑑定結果含甲基安非他命成分，（驗餘）淨重一三○點五二公克、包裝重八點四五公克；另王秋雄被查扣之海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，（驗餘）合計淨重三九四點八一公克、包裝重二○點六九公克，純度百分之六二點六五，純質淨重二四七點三五公克等情，亦分別有法務部調查局編號000000000、000000000、000000000號鑑定通知書、九十二年四月十五日調科壹字第０９２６２６０３９６０號檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局九十年一月二日刑鑑字第一九七二九二號鑑驗通知書在卷可憑（同上偵查卷第二八七頁、一四七頁、三○二頁、偵字第一五五五三號影卷第六八頁反面、第一次更審卷第二三九頁）。此外並有台中市○○區○路○巷○○號六樓之二空屋大門遭不知情鎖匠破壞之照片在卷可憑（同上偵查卷第二八八頁、二八九頁）。事證明確，被告乙○○此一部分犯行，已堪認定。
二、訊據被告乙○○坦承竊取上揭毒品後，於八十九年九月底，在台中縣太平市○○路○段○○○號廖瑞益住處，將重約一‧五兩之海洛因，交予廖瑞益施用之事實不諱。惟否認以五萬元之價格，販賣上揭海洛因予廖瑞益，辯稱：因伊所竊取之海洛因濕了，故伊拿上述海洛因至廖瑞益住處，請廖瑞益以收縮烘乾機烘乾，嗣伊即將該一．五兩海洛因送予廖瑞益施用，伊並無販賣海洛因予廖瑞益云云。惟查：
⑴被告乙○○上揭販賣海洛因之事實，迭據證人廖瑞益於警詢、偵查及原審審理中
指證明確。證人廖瑞益於八十九年十月十二日為警查獲時供稱：查獲之毒品海洛因是乙○○賣給伊的，乙○○是到伊住處將毒品賣給伊，每一兩的安非他命價格為一萬二千元，每小塊海洛因毒品為五萬元等語（偵字第一六五八七號卷第二八、二九頁）；於同日檢察官訊問時亦證稱：查獲之海洛因是乙○○賣給伊的，海洛因在二個禮拜前，以五萬元的價格購買等情（同上偵查卷第七四頁反面）；八十九年十月二十日檢察官訊問時復證稱：與乙○○是朋友關係，今年五、六月認識的，後來伊有向乙○○買海洛因、安非他命等語（同上偵查卷第九五頁反面）；八十九年十一月十四日檢察官訊問時又指稱：乙○○有賣海洛因給伊，是乙○○拿到工廠賣給伊的，不是伊出資叫乙○○向別人購買的，伊只認識乙○○等語（同上偵查卷第第一八三頁）；且於九十年四月二日原審調查時，證人廖瑞益復結證稱：「（在去年九月底，是否有向他〈指乙○○〉買一．五兩的海洛因價格五萬元？）是的，有買五萬元‧‧‧」、「（你怎知道他〈指乙○○〉有海洛因？）他跟我介紹的」、「（是否曾經拿十萬元託他〈指乙○○〉買海洛因？）確定沒有」、「（家裡有無收縮的烘乾機？）沒有」等語（原審卷第一宗第九八至一○○頁）。其明確指證被告乙○○交予伊之海洛因一．五兩，係以五萬元之價格向被告乙○○所買無訛。且證人廖瑞益與被告乙○○二人係熟識之朋友，雙方並無怨隙，復據被告乙○○與廖瑞益一致供明在卷。按販賣第一級毒品乃法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，被告乙○○如非真有販賣第一級毒品海洛因之事實，衡諸常情，證人廖瑞益實無多次指證被告乙○○販賣海洛因，而惡意構陷被告乙○○入此重罪之理由。此外，並有警方於八十九年十月十二日凌晨零時三十分起至一時許間，循線在台中縣太平市○○路○段○○○號查獲乙○○及廖瑞益二人時，所查獲之第一級毒品海洛因扣押可證；該查扣之海洛因經送法務部調查局鑑定結果含第一級第六項毒品海洛因成分，（驗餘）合計淨重四○點三四公克、包裝重七點四三公克，純度62.77%，純質淨重二五點三二公克，有該局鑑定通知書在卷可憑，已如前述，足見證人廖瑞益所證合於事實，應堪採信，而此部分之海洛因雖與其他被查扣之海洛因之純度不同，惟確係由被告乙○○交付予被告廖瑞益，為其二人所自承，且海洛因純度，毒販或施用者可隨意自行添加摻合物，以達所需，其純度即不免因摻合物之添加而發生差異，自不能因上開扣案海洛因之純度有所差異，即謂關於證人廖瑞益所證其被查獲之海洛因係向被告乙○○所購一節無可採信。
⑵另前述事實欄五之⑸扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重二八七六．一公克，經原
審囑請法務部調查局檢視結果，該海洛因檢品均為呈乾燥塊狀之海洛因碎磚，無須再特別乾燥處理，可直接研磨成粉狀摻入香菸內施用等情，亦有法務部調查局九十年六月十三日90陸一字第九００三二九五號函在卷可憑（原審卷第一宗第二一六頁）。而查獲本案之台中市警察局第三分局偵查員 張文立 於原審調查時亦到庭證稱：查獲之海洛因硬度很硬，我們當時拿到地上敲的時候，它很硬，表示很乾燥等語（原審卷第一宗第二○一頁）。被告丁○○、王秋雄二人雖分別供稱，「海洛因是一小塊，顏色類似土黃色，感覺溼溼的」，「毒品是如丁○○所述一塊一塊黃色的」等語，彼二人所供述可認定該塊海洛因於被告乙○○取得時係溼溼的，而於被查獲送鑑定時，已成乾燥狀態，然此仍不足據以認定該海洛因即係由廖瑞益代被告 仁維 所烘乾無訛。
⑶再者，被告乙○○雖辯稱： 伊因 所竊取之海洛因濕了，遂拿上述海洛因至廖瑞益
住處，請廖瑞益以收縮機烘乾，嗣即將少許海洛因送予廖瑞益，伊並無販賣海洛因云云。惟被告乙○○於八十九年十一月九日檢察官訊問時，卻供稱：「（有無販賣海洛因給廖瑞益？）沒有，是 廖某 拿錢給我，我在梧棲向一位「 阿偉 」的人買，一起施用，時間是在八十九年九月底、十月初時，我不是記得很清楚，買一兩半左右，價金十二萬，錢是廖某出的，我若要吸食就去他那裡吸用，但是我很少吸用，最後一次是在十月初吸用海洛因」云云（偵字第一六五八七號卷第一五○頁反面），於八十九年十月十二日檢察官聲請羈押，原審法院訊問時另供稱：「（為何廖瑞益稱你有賣海洛因給他？）那是買回來我和他一起用的」云云（詳見聲羈卷第五頁正面）；其對於同一交付海洛因予廖瑞益之事實，前後所供，一則供稱廖瑞益拿錢給伊向「阿偉」所買，一則供述是伊拿給廖瑞益烘乾，另則供述是買回來一起施用云云，皆有不同，自係事後卸責之詞，不足採信。
⑷證人廖瑞益嗣於原審九十年六月二十一日訊問時、本院更審前調查時及第一次更
審調查時，雖改口稱：前開海洛因是乙○○送給伊的，伊家裡有紅外線之收縮烘乾機器，乙○○交予伊之毒品海洛因是有點濕，事後伊即以五萬元改買安非他命云云。惟其供詞，與其在警詢、偵查及原審（原審卷第一宗第九八至一○○頁第二行）訊問時之供述迥異不同，其嗣後翻異前詞，應與實情不符，係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。綜上所述事證已明，被告乙○○販賣海洛因予廖瑞益犯行，亦堪予認定。
三、訊據上訴人即被告丁○○坦承囑請被告乙○○以每月九千元之價格，承租台中市○○區○路○巷○○號六樓之二空屋藏放前述第一、二級毒品，嗣其在台中市○○區○路與中港路交岔處之便利超商店前，將他人所交付之第一級毒品海洛因重約三公斤餘、第二級毒品安非他命重約二十六公斤餘，攜帶至前述房屋地下停車場後，通知乙○○至該處，二人一同將上述第一、二級毒品，搬上承租之六樓之二空屋內存放，嗣於翌日復與被告乙○○一同至上揭承租處所，整理毒品之事實不諱，並有如事實欄五先後多次所查扣之海洛因、安非他命及在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋內所查獲供分裝毒品使用之夾鏈袋一批、租賃契約書等物扣案可證。而查扣者確為海洛因、安非他命，復經送請鑑定屬實，已如前述。雖被告否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，辯稱：扣案海洛因、安非他命並非伊所有之物，且伊亦無資力購買該等毒品，該等物品是伊兄長 蔡建允 所有之物，伊只是按照兄長蔡建允之意思加以整理，當時所有東西用三個大袋裝，伊只是把散裝的東西、相同的東西放在一起，整理成二包，沒有幫忙規格化，且整理時伊不確定該物是否為毒品，伊分裝後將房屋鑰匙交給蔡建允，伊無販賣毒品之意思云云。惟查：
⑴於八十九年十月三十日，在台中市○○路○段○○○號七樓之六空屋內，扣得之
第一級毒品海洛因八包（毛重共二九六五公克），經台中市警察局刑警隊鑑識組採集指紋送鑑，於包裝袋上採得指紋七枚與被告丁○○指紋相符，有內政部警政署刑事警察局八十九年十一月七日（八九）刑紋字第一七四三一一號鑑驗書、丁○○指紋卡片、刑事警察局現場指紋輔助資訊和指紋描繪卡、指紋照片等附卷可稽（詳見偵字第一六五八七號卷第二六六頁至二七九頁）。被告乙○○於原審供稱，丁○○包好一包，伊在封口處貼布，．．伊至現場分裝時，放在那裡的有秤
子、小的鏟子（原審卷第一宗第二八頁），於本院更一審調查中供稱，分裝是由丁○○將每包的份量先裝好，我只負責封口部分（本院更一審卷第一二二頁），被告丁○○於原審則自承， 阿貴 說白色的要裝半包，另外土黃色的要四、五塊裝一包等語，參以如非包裝規格化須耗費時間，被告丁○○何須請被告乙○○幫忙之理，顯見當時被告丁○○確與被告乙○○二人確曾將所取得之海洛因及安非他命包裝，使之規格化。本件所查獲之海洛因、安非他命，數量龐大，價值不菲，被告乙○○又係依被告丁○○之指示承租台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋，並與被告丁○○一同至該處分裝毒品。倘被告丁○○不知所放置之物品為毒品海洛因、安非他命，何須輾轉透過被告乙○○出面承租房屋藏放該等物品，嗣後又通知被告乙○○一同分裝？且既一同分裝，被告丁○○又豈會不知分裝之物品係何物之理？⑵且查，被告丁○○持有分裝之第一、二級毒品海洛因、安非他命，其中如事實欄
五之⑸部分之海洛因，經送檢驗結果，合計淨重二八七六．一公克，純度高達
77.06%，純質淨重二二一六．三二公克；如事實欄五之⑴、⑵、⑶之安非他命部分，送驗結果，總計毛重二五０九七．三公克，經檢視共計三十五包，實際總毛重二四八五七．０八公克，總淨重二四一二六．二八公克，甲基安非他命成分平均純度亦高達97.0%等情，已如前述。衡諸常情，第一級毒品海洛因，第二級毒品安非他命，市價往往極為高昂，施用毒品者自不容任意浪費分毫，如將毒品海洛因、安非他命等，進行分裝，勢須造成些微逸散而蒙受損失；再觀之本件被告丁○○所持有之毒品，數量龐大，市價值數千萬元，且已加以分裝，其應可得預見於分裝過程中，勢將造成必然之散逸損失，如非販賣之用，分裝成袋，顯然多此一舉。且近年來由於毒品海洛因、安非他命之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品海洛因、安非他命不易取得，且物稀價昂。而被告丁○○復自承，伊並無施用毒品惡習，既無施用毒品惡習，若非圖厚利，何以甘冒刑事追訴之危險，而持有大量高純度之第一、二級毒品，並加以分裝？足見被告丁○○已有將毒品質量規格化之行為，其係意圖販賣而持有第一、二級毒品，然後加以分裝以便零售之用意，至為顯明。
⑶被告辯稱查扣之海洛因、安非他命均係伊兄長蔡建允所有之物云云。查被告丁○
○於九十年三月二十二日原審訊問時雖供稱毒品係「阿貴」（或「 阿桂 」）即其兄蔡建允所交付（詳見原審卷第一宗第八六頁），然丁○○於該次訊問前均稱毒品係「阿貴」之不詳姓名之人所交付，蔡建允既係丁○○之大哥，何以稱其綽號為阿貴？另在扣案包裝袋、塑膠袋及報紙上，經台中市警察局刑警隊鑑識組採集指紋送鑑結果，其中七枚指紋與被告丁○○指紋相符，已見前述，另其餘三枚指紋則與被告丁○○及 許維仁 指紋均不符，亦未發現有與內政部警政署刑事警察局檔存指紋相符者，經與該局檔存蔡建允指紋比對結果亦不符，有該局九十二年十一月十四日刑紋字第0000000000函在卷可稽，被告所辯顯不足採，該毒品應認係不詳姓名之人交付被告丁○○始為正確。另被告丁○○於原審之選任辯護人曾提出催繳資料影本六張並聲請傳喚證人 蔡建祥 、 蔡麗秋 、 朱甲華 、方壽麟、 賴銘鎔 ，及於本院審理時請求調閱被告丁○○債信資料，用以證明被告當時經濟困窘，實無能力價購高達數千萬元之毒品一節（詳見原審卷第一宗第一一一頁至一二○頁，本院更二審卷第七十六頁、第七十七頁），經查，本案係認定被告丁○○自不詳姓名之人取得前揭毒品，並未認定其係以若干代價向不詳姓名者購得上開毒品，是前揭被告丁○○之債信如何即與認定事實無關，不再分別論述或調查。事證已臻明確，被告丁○○所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
四、被告丁○○、乙○○所為：⑴被告丁○○向不詳姓名之人取得第一級毒品、第二級毒品，伺機出售，所為係犯
毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪、及第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，檢察官對被告丁○○以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及第二項之販賣第三級毒品起訴罪，惟查，並無證據足認前開毒品係被告丁○○所販入，或係丁○○與他人所共同販入，抑或有何賣出毒品之情形，檢察官關於此部分起訴條文容有未洽，惟檢察官所起訴事實，與本院認定之事實，其社會基本事實同一，起訴條文應予變更。其持有第一、二級毒品後，與被告乙○○在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋，分裝第一級毒品、第二級毒品時，其就持有該第一級毒品、第二級毒品之行為，與乙○○有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為為其意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○意圖販賣而同時持有第一級毒品、第二級毒品，係以一行為同時觸犯上開意圖販賣而持有第一級毒品罪、及意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又本院更審前辯護人辯護意旨以丁○○已供出毒品來源，有證人保護法第十四條第一項之適用，經查據台灣台中地方法院檢察署函敘稱：「本署檢察官曾多次諭知被告證人保護法之規定，望而破其上手，惟被告供稱其所知均已製作於筆錄內，故不成另做秘密筆錄」等情（詳見本院上訴卷第一宗第一六七頁），至其所供扣案係毒品係其兄蔡建允所交付云云，尚無從遽予採信，已見上述，是丁○○所供自不能適用證人保護法予以減刑。
⑵被告乙○○所為：
①係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪、毒品危害防制條例第四
條第一項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○利用不知情之鎖匠破壞承租處大門車鎖而犯竊盜罪，此部分犯行係間接正犯。
②被告乙○○與丁○○在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二房屋分裝第一級
毒品、第二級毒品，其於分裝當時因分裝而持有該第一級毒品、第二級毒品之行為，與丁○○有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯（至分裝完成後，該房屋鑰匙既由被告丁○○自行保管，且該屋係被告丁○○委請被告乙○○代為承租，自應認二人離去該屋後，僅被告丁○○單獨持有該第一、二級毒品）。被告乙○○販賣前、後持有第一級毒品之低度行為為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
③又被告乙○○所犯上揭加重竊盜罪與販賣第一級毒品罪之間，有方法、結果之
關係，為牽連犯，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷（因加重竊盜罪為單純一罪，既與販賣第一級毒品罪間，成立牽連犯，自不得將一加重竊盜行為分裂為二，而又論被告加重竊盜罪與販賣第二級毒品罪間，亦有方法、結果之關係，為牽連犯，而應從一重依販賣第二級毒品罪處斷）。
④被告乙○○於八十年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有
期徒刑三年、緩刑五年確定，嗣經裁定撤銷緩刑之宣告而入監執行，八十三年二月間假釋出獄，惟乙○○於假釋期間，復因違反藥事法等案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，嗣經撤銷假釋，連同前案假釋殘刑一年四月四日一併執行後又假釋出監，至八十六年六月三日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等各在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，除本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘並加重其刑。
⑤被告乙○○犯有販賣第二級毒品罪，供出毒品來源並因而破獲另被告丁○○，
故依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。業經本院更一審所認定。至被告乙○○於八十九年十月十二日上午，係與證人廖瑞益一同在台中縣太平市○○路○段○○○號為警查獲，當場查得廖瑞益所持有之海洛因及安非他命等物，已如前述，並有台中市警察局第三分局搜索扣押證明筆錄在卷可稽（偵字第一六五八七號卷第四七頁）。被告乙○○於八十九年十月十二日警詢時供稱現場所查扣之海洛因、安非他命等物係廖瑞益所有；另在該次警詢中，被告雖供出於事實欄五之⑴所查扣之安非他命係被告丁○○所有，已如前述，然除此外，因該次尚未查得如事實欄五之⑸之大量海洛因，故而被告乙○○並未提及被告丁○○有交付給伊海洛因之事，此遍觀該次警詢筆錄之記載即明（偵字第一六五八七號卷第二五至二七頁）。雖證人 朱進益 於本院更審前審理時曾證述乙○○有帶其等至丁○○的住處而查獲其他毒品等情（本院更審前卷第一宗第九八頁），惟證人朱進益已表明時隔已久其記不清楚，應以當初查獲時乙○○所言為準，其完全按照乙○○之供述而記載，是以當受命法官提示警詢筆錄並告以要旨後，訊問朱進益以：「乙○○有無供出毒品來源？」時，證人稱：「他有說毒品是丁○○交付給他的」一語，當係依警詢筆錄之記載而為證述，自不能以受命法官詢問時未細分第一級毒品或第二級毒品加以訊問，被告亦依此回答未加區隔，即可超越警詢筆錄之記載內容，認證人朱進益所證係包括第一級毒品部分。另證人朱進益又稱：「（乙○○供出毒品是丁○○交付，他有無帶你們到丁○○住處去查獲？）有的，他有帶我們去丁○○的住處而查獲其他的毒品」等語（本院更審前卷第一宗第九八頁），然丁○○於八十九年十月十二日二時三十分許，在台中市○○路○段○○號八樓之十二租賃處，被查獲時，僅被查獲奧地利製制式九０口徑半自動手槍一支、彈匣三個及制式９ｍｍ子彈二十二顆及行動電話等物，此有台中市警察局第三分局正義派出所搜索扣押證明筆錄及扣押物品照片二張在卷可稽（詳見偵字第一六五八七號卷第四八頁）。證人朱進益所證「有查獲其他的毒品」云云，係因時間久隔，記憶不清致有錯誤之陳述，尚不足採。被告乙○○因被羈押，其房東許惠鈴因要出租房屋給林麗華，林麗華於八十九年十月三十日凌晨零時十分許於打掃時發現塑膠袋內裝著東西，後告訴 陳惠鈴 ，經陳惠鈴向警方報案，由警方於八十九年十月三十日十五時至十六時三十分間至該處搜索，始扣得該批大量之海洛因（驗餘合計淨重二八七六．一公克）等情，業經證人許惠鈴、林麗華於警詢時證述明確，並有有台中市警察局第三分局搜索扣押證明筆錄、許惠鈴指認林垠伶、乙○○之口卡影本、查獲海洛因之現場照片在卷可憑（見偵字第一六五八七號卷第一○六至一一九頁）。被告乙○○就所犯販賣第一級毒品犯行部分，並無供出毒品來源，因而破獲之情事，尚不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。
五、供分裝毒品使用之扣案夾鏈袋一批，係被告丁○○所有之物，亦經被告丁○○供明在卷，及被告乙○○販賣第一級毒品所得財物五萬元，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，被告乙○○販賣第一級毒品所得財物五萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。如事實欄五之⑶廖瑞益被查獲之海洛因（驗餘合計淨重四○點三四公克）、如事實欄五之⑸查獲之海洛因（驗餘合計淨重二八七六．一公克）、王秋雄被查獲之海洛因（驗餘淨重三百九十四點八一公克），係第一級毒品；前述事實欄五之⑴、⑵、⑶所查扣之安非他命驗餘總淨重二四一二三．七四公克、王秋雄被查獲之安非他命毛重一千五百公克、如事實欄五之⑹查獲之安非他命驗餘淨重一三○點五二公克，係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。其中在王秋雄、廖瑞益違反毒品危害防制條例案件中被查扣者，雖經諭知沒收銷燬，有本院調閱之各該卷宗可稽，惟沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，上開毒品既係依法必須沒收之物，本院仍應於本案為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
六、原審認被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①關於被告丁○○部分，原審認定本件之毒品係蔡建允交給丁○○，就犯罪事實之認定，尚有未洽。②關於被告乙○○被訴販賣第一級毒品罪部分，其主文對於販賣所得金額諭知沒收，因係現金，即無追徵其價額之問題，原審判決對此部分，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，亦有未合；被告丁○○、乙○○二人上訴仍執前詞否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將丁○○意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷改判，被告乙○○販賣第一級毒品部分，及被告丁○○、乙○○執行刑等均應撤銷改判。爰審酌被告丁○○意圖販賣而持有大量之第一、二級毒品，惡性重大，已嚴重危及社會治安，犯後復否認犯行；被告乙○○為販賣毒品獲取不法利益，竊取前述數量甚為可觀之毒品，並從事販賣，嚴重危害社會，惡性亦非輕；暨檢察官之具體求刑等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並分別諭知被告丁○○、乙○○二人罰金易服勞役之折算標準。並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。扣案夾鏈袋一批及被告乙○○販賣第一級毒品所得財物五萬元，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，被告乙○○販賣第一級毒品所得財物五萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三百二十一條第一項第二款、第四十七條、第五十五條、第三十七條第一項、第四十二條第三項、第五十一條第四款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官王銘法官林清鈞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國九十三年四月三十日
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