裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1162號刑事判決
裁判日期：民國92年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一一六二號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第四○四號中華民國九十二年九月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第二六八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於民國九十年十二月廿二日廿三時三十分許，在雲林縣土庫鎮新庄國小前，經警當場查獲，扣得海洛因一九‧八公克、安非他命０‧九公克、毒品分裝袋二二０個、電子磅秤一台，因認甲○○涉犯毒品危害防治條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，係以為警查扣之被告持有之第一級、第二級毒品數量甚多，顯已超出個人所需，況且又有電子磅秤一台及大量分裝袋扣案，足認分裝袋及電子秤，應係供分裝販賣用之工具，且被告已於警訊中坦承：「電子秤是用來販賣一級毒品海洛因所要用來秤重的，再以分裝袋加以分裝成包，每包以三‧七五公克為準」等語為其論據。訊之被告甲○○雖坦承持有前揭扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：我持有之毒品係為供自己施用，扣案之電子磅秤及分裝袋是我自己用來分裝毒品，控制吸食的量及確認購得毒品之重量；警訊時我係說去向人家購買毒品，筆錄為何會有販賣之紀錄，我並不清楚，而之後檢察官也都沒有訊問過我等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九六八號判例參照）。故對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，仍應對被告作有利之認定。此係在於體現刑事訴訟法上罪疑惟輕之證據法則。次按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院九十年度台上字第七七八二號裁判參照）。
四、經查：㈠九十年十二月二十三日八時四十分被告於雲林縣警察局虎尾分局馬光派出所警訊
全程並未有錄音及錄影等情，業據證人即本件查辦之警員 吳瑞麟 、 李瑞智 於原審九十二年六月二十五日調查證實在卷，另查卷內亦確無警訊錄音帶，故該警訊內容是否確出於被告之供述，顯無法證明，是被告辯稱於該日警訊筆錄內容非其所供，即非無稽。另觀被告同日二時三十分於同一派出所之第一次警訊時，被告係供稱所持有之毒品為供己施用，並未有販賣等語，亦未有自白因販賣毒品而持有之陳述（見警卷第二、三頁），故前揭第二次警訊筆錄所載被告供稱販賣毒品乙節，是否確係出於被告任意之供述，亦屬無法證明。從而，被告雖經警自其車輛上扣得前揭海洛因十九‧八公克、安非他命０‧九公克及分裝袋二百二十個等物在案，惟被告持有此等物品，除能證明被告可能施用海洛因、安非他命後，另行起意對所剩餘之海洛因、安非他命伺機販售外，亦有可能被告係以營利為目的販入海洛因、安非他命，或單純持有及為施用海洛因、安非他命而持有，故被告持有前開扣案物品，可能證明之犯罪事實非限於單一。公訴人則係以「數量甚多，顯已超出個人施用所需」，據被告持有前揭扣案物品，認定被告涉犯意圖販賣而持有海洛因、安非他命罪嫌，惟起訴卷證中未存在被告以意圖營利而販入以外之其他原因持有前揭扣案海洛因、安非他命後，而「另行起意販售」之證據，故尚難逕憑被告因持有前揭扣案物品，而認定被告即係意圖販賣而持有海洛因、安非他命之事實。
㈡被告自警訊、偵查中、原審迄本院審理皆辯稱前揭海洛因、安非他命係供自己施
用，而被告經警查獲後採尿送驗結果，有嗎啡、甲基安非他命反應等情，此有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽。被告施用毒品之犯行，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴，嗣臺灣臺南地方法院以九十一年度訴字七二九號判決被告連續施用第一級毒品，處有期徒刑一年；連續施用第二級毒品，處有期徒刑六月確定，應執行有期徒刑一年四月確定，有該院九十一年訴字七二九號刑事判決影本附卷可稽。另互核被告於警訊時供稱一天吸食約四公克之毒品等語（見警卷第三頁），顯見其毒癮甚大，故被告辯解因施用毒品而持有前揭扣案海洛因、安非他命乙節，尚可採信。
㈢綜上，公訴人認被告意圖販賣而持有毒品之犯罪嫌疑，雖有其論據，然經調查結
果，既有前開合理之懷疑，公訴人所舉之積極證據且尚不足為被告意圖販賣而持有毒品事實之認定，復未能推翻被告施用海洛因、安非他命而持有前開扣案海洛因、安非他命之辯解，故被告被訴意圖販賣而持有海洛因、安非他命之犯行，應屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何意圖販賣而持有毒品之犯行，原審諭知被告無罪，並說明被告非法持有前開扣案海洛因、安非他命之行為，認係其供己施用而持有，其非法持有行為已為施用行為所吸收，業於臺灣臺南地方法院前揭刑事判決（九十一年度訴字七二九號）中予以審酌，自不得就同一行為再為重複評價。本院經核原判決認事用法均無不當。
㈣檢察官上訴意旨仍以被告九十年十二月二十三日八時四十分起第二次未依規定錄
音、錄影而有瑕疵之警訊筆錄記載，及被告曾有販賣毒品前科紀錄，認為被告係「意圖販賣」而持有前開毒品為由，指摘原判決不當。惟查，九十年十二月二十三日八時四十分第二次警訊筆錄所載被告供稱販賣毒品乙節，被告則否認其有此販賣毒品之供述，該記載是否確出於被告之供述，因未錄音而無法證明，為原判決所不採，已詳述其理由；又被告雖曾有販賣毒品前科紀錄，然尚不能以之推定被告持有本件被查獲之毒品，係出於「意圖販賣」而持有，是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十二年十二月五日