裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1376號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1376號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於台灣桃園監獄執行中）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易緝字第53號，中華民國98年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11753號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○明知並無以水為燃料，進行旋轉式高熱解垃圾廢棄物而達到無毒、無味（臭）、無污染之技術，亦無法有獲利甚高之情事，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱瞞前揭情事，於民國（下同）90年8月間某日，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號4樓甲○○住處內，向甲○○詐稱：有高熱能熱解處理技術，用水當燃料，可以處理廢棄物，並且無毒、無污染，將在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號（起訴書誤為53號）建造廠房，處理垃圾，獲利甚豐，一年即可回本，現欠缺建廠資金云云，致甲○○及其妻 葉瑞菊 信以為真陷於錯誤，相信乙○○有處理垃圾之機器可以運作達到無毒、無味（臭）、無污染，獲利可觀，陸續從90年12月17日起至91年4月30日止，依乙○○之指示，以如附表所示或以匯款或交付現金之方式，分別交付如附表所示之金額，乙○○合計詐得新台幣（下同）511萬1,000元（起訴書誤為511萬元）得手，乙○○為取信於甲○○，並於91年2月1日申請設立何南山股份有限公司（下稱何南山公司），登記甲○○為監察人，並擔任總經理，惟遲無法經營獲利，甲○○始知受騙。
二、案經告訴人甲○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2項定有明文。本件認定事實所引用之本件卷內卷證資料，被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌卷內所有證據資料作成之情況，並無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。
二、實體部分：訊之被告乙○○否認有詐欺之犯行，辯稱：我們是做機器，不是處理垃圾，告訴人當初講要合作，菲律賓有和我們簽訂單。這套機器伊是代理美國廢棄物公司處理，伊是東南亞的總代理，是一連串的機器，不是拼湊，伊拿到代理後，要做一套給人看，伊就在雲林有做起來，菲律賓環保署有派人來看云云。惟查：
（一）告訴人及其妻葉瑞菊曾於如附表所示時間，以如附表所示方式，交付如附表所示之金額共計511萬1,000元至被告指定之帳戶等情，業據告訴人以證人身分及證人葉瑞菊證述詳實（見原審易緝字卷第167-168、155-156、161頁），，而匯款之對象為被告之子女，此為被告所不否認，並有借款明細表在卷可證。告訴人指稱交付上開款項之原因係被告借款，雖與被告所稱告訴人係投資之辯解不符，而被告於成立何南山公司，並有以告訴人為監察人，有公司登記資料可稽。姑不論被告當初係以借款或以投資為由要求告訴人交付款項，惟告訴人及其妻確有交付上開款項仍可認定。
（二）次查，告訴人甲○○於原審以證人身分證稱：被告說他於美國拿到博士學位，可以處理廢棄物，無毒無污染，是用水當燃料，且要於台灣設廠；被告告訴我要於台灣設廠，他有高科技術，有高額的利潤，但是缺少設廠資金等語（見原審卷第167、175頁）；於本院證稱：90年8月分，被告到我家來跟我說他缺少資金200萬，看我有無辦法要先向我調借200萬，當時被告跟我說獲利不得了，說處理一噸垃圾費用有2千6百元，成本不到500元，一年就可以賺進5、6仟萬，不用一年成本通通回來等語（見本院卷第75頁反面）；再依被告所提出之「旋轉式高熱解廢棄物處理機」之目錄說明圖冊一份（外放證物），其宣傳內容亦有：「採無煙囪密閉式設備，無煙、無味（臭）、無毒氣、無污水之高科技之系統，內熱裂解高溫達1350度C，全部成灰或為烏有。....」等內容，足認告訴人指證被告於與告訴人接洽款項時，以有用水當燃料之高熱能熱解處理垃圾之可達無毒、無味（臭）、無污染之技術，且獲利甚豐等情為邀約，應屬可採。
（三）依告訴人上述指陳係因被告以有機器處理垃圾，達到無毒、無味（臭）、無污染之技術，獲利頗豐而交付款項；被告亦自承要裝置垃圾處理機，被告嗣後亦有在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號建造廠房裝置所謂之垃圾處理機器，是本件審酌被告有無施用詐術之行為，端在被告裝置所謂之垃圾處理機是否可達無毒、無味（臭）、無毒、無污染之技術？其所裝製之機器有無被告所稱達到處理垃圾之功能，而獲利可觀？經查：
（1）由被告所提出之「旋轉式高熱解廢棄物處理機」之目錄說明圖冊一份，其目錄記載內容包含：「壹、一、前言，二、機器功能，三、場地規模，四、營運，五、結語。貳、設備流程。參、本廠設備實景」等項，其中關於「機器功能項」僅記載：「採無煙囪密閉式設備，無煙、無味（臭）、無毒氣、無污水之高科技之系統，內熱裂解高溫達1350度C，全部成灰化為烏有。垃圾不落地、分類資源回收、高熱解處理，可溶融作建材或玻璃製品或製作有機肥料或RDF（燃燒原料），使用本系統不需要任何掩埋場（最大優點）。其處理對象包括：一般家庭垃圾、新生垃圾、舊有掩埋垃圾挖掘處理、工業廢棄物、污泥、溶劑、醫療廢棄物等」，其中處理流程圖，僅有電腦圖示圖案，及各部分機器名稱，惟就如何運轉處理，其機械之原理、運作如何，均付闕如。
（2）告訴人甲○○以證人身分於原審證稱：伊有去雲林，是一堆廢鐵，無法營運，工廠裡面都是下腳鐵等語（見原審訴緝第168、169頁）；於本院證稱：被告經常邀我一起到他雲林那個廠地，看他設廠，剛被告講的美國什麼的一派胡言，那些機器都是下腳品，他東買一個西買一個湊成只是一個機器的模型，機器根本就不能用，整個冒煙燒的一塌糊塗，整個機器根本不能運作，他為了取信於我，要成立公司，叫我以監察人名義，這中間我發覺機器根本不能運作，也無生產、運作等語（見本院卷第75頁反面）。而證人即當時在何南山公司擔任會計之 陳季君 於原審證稱：伊擔任會計期間何南山公司沒有賣出任何一套設備，都是來參觀的，但沒有賣出（見原審訴緝卷第224頁）；依證人上開證言，被告之機器係拼湊而成，且從未賣出；又依被告於原審提出於91年12月16日曾有經濟部工業局豐田（兼元長）工業區服務中心發函予何南山公司主旨略以：貴公司於試車過程中所產生之廢棄（臭氣）影響區內員工及附近居民生活環境及身體健康，請儘速改善以免造成污染等語（見原審易108號卷第37-1頁）；而雲林縣環保局嗣後有至現場稽查，並於92年2月14日發函予何南山公司於搬遷期間不得再有焚化爐試車操作情況發生等語（見同上卷第50頁），依上開函文，被告所製造之機器會有產生廢氣（臭氣）、污染之情事，是被告所稱其所製造之垃圾處理機器，可以達到無毒、無味（臭）、無污染之技術，且獲利甚高云云，應不可採。
（3）被告雖辯稱菲律賓有與其簽約，並有派人來看，且要提供六筆合法廠地，邀請被告去設廠云云，並提出廢棄物處理機器買賣契約、信函及照片（參觀工廠照片）為憑，惟查，證人 周欽祥 於原審證稱：伊有帶菲律賓官員到台灣雲林被告工廠，要跟被告訂購機器，來參觀，後來菲律賓官員來看之後說不合乎他們國家規格，後來就沒有談；菲律賓政府要買可以篩選，可以燜燒的種類，在台灣乙○○工廠內的機器有火，他們認為不適合，他們認為燜燒的種類才不會產生 戴奧辛 等語（見原審訴緝第217、218頁），依證人上開證述，證人固有帶菲律賓官員到被告工廠參觀，因看到被告工廠內的機器有火，認為不適合，而未購買；惟菲律賓環保人員縱有到被告設置機器之地點參觀，僅足證明被告有裝置機器之事實，仍難認被告所裝置之垃圾處理機有被告所稱無毒、無味（臭）、無污染之功能。
（4）被告另辯稱系爭機器伊是代理美國廢棄物公司處理，伊是東南亞的總代理云云，查，本案被告所裝置之垃圾處理機器，被告自承係自行組裝，被告縱有所謂取得美國專利權或代理權，與機器實際是否可以運作並達到被告所稱無毒、無味（臭）、無污染之功能，係屬二事，且被告自承其係商業科系畢業（見本院卷第97頁），其有無機械專業技術，亦值存疑，足認被告所裝置在雲林之所謂垃圾處理機器，尚無被告所稱達到無毒、無味（臭）、無污染之功能，被告以有上開技術，並稱獲利甚豐，邀約告訴人及其妻支付款項，應認為施用詐術之行為。
（四）依上開情節，被告明知其所裝置之機器並無被告所稱達到無毒、無味（臭）、無污染之功能，而可獲利，被告乙○○明知其情，而隱瞞上情，對告訴人詐稱要製造垃圾處理機，處理垃圾，獲利可觀，告訴人信以為真，與其妻陸續交付如附表所示之款項，足見被告有以虛偽之事項告知告訴人而有施詐之行為，被告施用詐術收受告訴人上開款項，應認被告有不法所有之意圖。
（五）至被害人甲○○於原審雖證稱：伊在雲林廠房有看到輸送帶、爐子、馬達等物，如原審易字卷第43頁以下照片所示破碎機、粉碎機、處理廠全景、中央控制室等設備，伊均有於雲林廠看過等語（見原審易緝字卷第177、181頁）；證人葉瑞菊於原審審理時雖證稱：伊在借款後沒多久有到雲林看焚化爐1次，有看過爐子以及如原審易字卷第41頁照片所示高溫入口處之圓形管子等語（見原審易緝字卷第
157、163頁）；證人周欽祥於原審審理時證稱：參觀過程有開動機器，有看到焚化爐整個流程，從垃圾進去到輸送帶、破碎機、儲存槽，電打開時，有看到機器在運轉等語（見原審易緝字卷第216-217、220頁）；證人陳季君於原審審理時證稱：我知道有破碎機、輸送帶、氫氣點燃噴火、還有很多金屬槽等語（見原審訴緝卷第224頁），惟證人周欽祥於同日證述亦坦認其本人是外行，只看到電打開，有看到機器在運轉等語，依上開情節，渠等僅就被告裝置之機器之外觀加以了解，仍無從認被告所製造之機器有被告所稱之功能。
（六）另告訴人雖有擔任何南山公司之監察人，及卷附經濟部91年2月1日經授中字第09131660920號函（何南山公司於91年2月1日設立登記）、土地房屋租賃契約書（何南山公司確曾向 廖福本 為代表人之中台製罐工業股份有限公司承租廠地）、現場照片（廠地照片及菲律賓官員參觀情形），僅足證明被告有成立公司之事實，惟此部分應認係施用詐術之一部，苟被告乙○○未隱瞞其裝置垃圾處理機功能、技術之實情，按諸常情，告訴人應不會交付款項予被告，以免血本無歸，不影響其詐欺犯行之成立。另被告辯稱告訴人給付的錢用於工廠之支出云云，惟本案被告係自始施用詐術使人陷於錯誤，已經本院認定如前，被告事後縱有部分款項支用於工廠支出，仍無從為有利於被告之認定。
（七）綜上，被告乙○○詐欺之事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑
（一）查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第2條、第33條、第41條、第56條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。嗣最高法院於95年11月7日95年度第21次刑事庭會議再著有決議認為，前揭決議係就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」，而刑法第2條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。經查：
⑴刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑得處銀元1千元以
下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
⑵又刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除
，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
⑶經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議2則及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，關於罰金刑、連續犯等項，均應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告先後以前揭方式詐騙甲○○及其妻時間緊接，手法相同，罪名與犯罪構成要件亦屬同一，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條關於連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，犯罪在96年4月24日以前得依該條例減刑，本件被告犯罪時間在96年4月24日前，依上開條例規定，就被告本案所犯之罪，應予減刑。復查被告於行為時即94年2月2日修正公布前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟94年2月2日修正公布之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定減刑後易科罰金之折算標準。
四、原審未為詳究，遽為被告公司無罪之諭知，尚有未洽。公訴人循告訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告以詐騙之方法使人交付財物，被害人所受損害程度非少，被告迄今尚未賠償告訴人，及被告之學歷、品行、智識程度，及被告與告訴人之關係，被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定減其宣告刑二分之一，為有期徒刑六月，並就減刑後之有期徒刑，依修正前刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項，修正前刑法第56條、第339條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第六庭審判長法官林明俊
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國99年2月2日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬──────┬───────┬────┬────────┐│編號│受款人│付款日期│金額│付款方式│匯款、提款行庫│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│1│ 鄭慧秀 │90年12月17日│50萬元│匯款│中國信託商業銀行│││（被告之女）││││桃園分行│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│2│鄭慧秀│91年1月4日│150萬元│匯款│中華郵政桃園大樹│││││││林郵局│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│3│ 鄭吉成 │91年1月21日│100萬元│匯款│華南商業銀行桃園│││（被告之子）││││分行│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│4│鄭吉成│91年2月28日│20萬元│匯款│中華郵政新竹清大│││││││郵局│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│5│鄭吉成│91年3月7日│50萬元│匯款│華南商業銀行桃園│││││││分行│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│6│鄭吉成│91年3月14日│40萬元│匯款│華南商業銀行桃園│││││││分行│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│7│鄭吉成│91年4月3日│32萬元│匯款│中國信託商業銀行│││││││桃園分行│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│8│乙○○│91年4月14日│8萬1,000元│現金交付││├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│9│乙○○│91年4月18日│31萬元│提款│中國信託商業銀行│││││││桃園分行│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│10│鄭吉成│91年4月30日│30萬元│匯款│中華郵政新竹西大│││││││路郵局│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│總計│││511萬1,000元│││└──┴───────┴──────┴───────┴────┴────────┘