裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重訴更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國98年09月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度重訴更㈠字第1號原告台南縣私立育德工業家事職業學校法定代理人乙○○訴訟代理人 趙哲宏 律師
黃逸柔 律師被告甲○○訴訟代理人 張文嘉 律師
林瑞成 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（九十二年度重附民字第二四六號）移送前來，判決後由最高法院發回更審，本院於九十八年八月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟玖佰叁拾伍萬伍仟捌佰陸拾貳元，及自民國九十一年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本審（含追加之訴）及發回前上訴審訴訟費用，由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決所命給付，於原告以新臺幣陸佰肆拾伍萬壹仟元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣壹仟玖佰叁拾伍萬伍仟捌佰陸拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按法院因原告請求之基礎事實為同一，而許原告於起訴後為追加他訴之裁判，不得聲明不服，此觀民事訴訟法第二百五十八條第一項規定自明；查，本件原告於提起刑事附帶民事訴訟時，原係本於侵權行為法律關係為請求，嗣於本院更審前之言詞辯論終結前另主張：若其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被告亦應依不當得利法律關係，返還所受利益等語，核係就請求之同一基礎事實，追加本於不當得利法律關係為請求；本院更審前判決以原告請求之基礎事實為同一，而准予訴之追加，揆諸首開說明，此項裁判不得聲明不服，先予敘明。
二、原告主張：被告自民國七十一年間起擔任 伊之 校長，並受伊委託處理學校業務，竟意圖為自己不法所有，於八十年七月十五日在華南商業銀行（下稱華銀）麻豆分行，私下以學校名義（更名前為「台南縣私立育德高級工商職業學校」）開設000000000000號存款帳戶（下稱系爭帳戶）後，作為私人帳戶使用；自八十一年十二月五日起至八十八年八月三日止，指示各建教廠商將補助建教生應繳付予學校之學雜費，匯入系爭帳戶而持有，旋易持有為所有，連續侵占匯入系爭帳戶之學雜費供己資金融通之用，相關建教廠商、匯款日期及金額詳如附表一所示。此外，被告又利用擔任校長職務，負責保管伊設於各金融機構帳戶印鑑章，持有伊各帳戶存款機會，自八十四年八月十日起至八十八年九月二十八日止，指示不知情之出納人員攜同已蓋妥印鑑章之提款條，及出納人員所保管之伊帳戶存摺，連續將伊設於華銀新營分行000－00－000000－0號帳戶（下稱華銀新營分行帳戶）、中國信託商業銀行（下稱中信銀）西台南分行000－00－00000－0－0－0號綜合存款帳戶（下稱中信銀綜存帳戶）、000－00－00000－0－0號支票存款帳戶（下稱中信銀支存帳戶）等銀行帳戶內，屬於伊所有之款項轉匯至系爭帳戶，將之侵占入己供週轉使用，相關匯款日期、帳戶及金額，詳如附表二所示；合計被告先後侵占金額達新台幣（下同）三千六百十九萬九千七百元。其間被告雖曾先後將部分侵占款一千七百三十四萬五千八百二十二元匯還予伊，惟迄今仍有一千八百八十五萬三千八百七十八元尚未歸還；刑事部分，被告因上揭行為涉犯業務侵占罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑二年六月確定。被告故意不法侵害伊權利，致伊受有上開一千八百八十五萬三千八百七十八元侵占款，及各該侵占款衍生之利息二百五十三萬六千四百六十六元，合計共二千一百三十九萬零三百四十四元之損害，應由被告負賠償之責。縱損害賠償請求權已罹於消滅時效，惟被告因上揭侵權行為受利益，致伊受損害，仍應依不當得利規定，將所受之上揭利益返還予伊。
為此，本於侵權行為及不當得利法律關係，求為命被告給付二千一百三十九萬零三百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決；並聲明：㈠被告應給付原告二千一百三十九萬零三百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：伊固有自系爭帳戶領取款項之事實，惟伊擔任原告校長期間，因學校經費不足，無力支應，即連薪資都多次無法發放，經伊多次借款給原告，約定待其經費寬裕時，再由會計部門返還給伊，並將款項匯至系爭帳戶，伊在系爭帳戶所領取之款項悉屬原告應清償伊之負欠。又建教廠商提供原告建教生之補助款，均係以支票繳付且有票期，不足以支應原告立即已發生之費用，伊乃於建教廠商交付支票之票期屆至前，先行以現金代為繳墊建教生之學費，再於建教廠商之支票到期兌現後，由系爭帳戶中領取，以返還伊先前之墊款；蓋建教生之註冊費若未繳齊，原告當時即可知悉，豈有仍准學生註冊，完成學業之理。況原告就本件侵權行為損害賠償請求權亦已罹於二年短期時效而消滅等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、原告主張：被告於擔任伊之校長期間，在華銀麻豆分行以學校名義開設系爭帳戶，並自八十一年十二月五日起至八十八年八月三日止，指示建教廠商將補助建教生應繳付予學校之學雜費，匯入系爭帳戶，相關建教廠商、匯款日期及金額均詳如附表一所示。又自八十四年八月十日起至八十八年九月二十八日止，指示出納人員將原告所有華銀新營分行、中信銀西台南分行等銀行帳戶內，屬於學校所有款項轉匯至系爭存款帳戶，相關匯款日期、帳戶及金額，亦詳如附表二所示。加總附表一與附表二所示金額合計共三千六百十九萬九千七百元，扣除被告其後陸續匯還之款項一千七百三十四萬五千八百二十二元後，金額為一千八百八十五萬三千八百七十八元。刑事部分，被告因上揭行為涉犯業務侵占罪嫌，並由刑事法院判處有期徒刑二年六月確定等情，除經本院依職權調取內附上開匯款明細相關資料之本院九十一年度上易字第九七六號刑事偵審卷宗（含台南地檢署八十九年度營偵字第八七０號、台南地院八十九年度易字第二八三三號）核閱無誤；即被告對於以學校名義在華銀麻豆分行開設系爭帳戶，併附表一所示相關建教廠商、匯款日期及金額，及附表二所示原告所有華銀新營分行、中信銀西台南分行等銀行帳戶內，屬於原告所有款項轉匯至系爭帳戶之事實亦不爭執，堪信原告之上開主張為真實。
五、原告另主張：被告開設系爭帳戶後，自建教廠商收取如附表一之匯款，及由附表二所示銀行帳戶匯入系爭帳戶之匯款，併系爭帳戶孳生如附表三之利息，均係被告不法侵占所得；被告故意不法侵害伊權利，致伊受有損害，應負侵權行為損害賠償責任；若伊之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被告亦應將上開侵權行為所受利益返還予伊等語，則為被告否認，並以上情置辯；是附表一、二、三所示之金額是否係被告不法侵占原告之財產所得？原告得否行使損害賠償請求權？損害賠償請求權是否罹於時效而消滅？原告得否請求被告返還不當得利？被告因本件侵權行為所受利益，致原告受損害之金額若干？厥為本件首應審究之爭點。
六、經查：
（一）系爭帳戶係被告私下開設，作為其私人使用之帳戶。⒈被告於刑事一審法院審理時自陳：「系爭帳戶是被告於八
十年七月十五日辦理開戶，目的是為學校製造債信。」（參見刑事一審卷第一二一頁「刑事聲請狀」）、「除廠商匯進的錢之外，全是被告的錢，不是學校的錢」（參見刑事一審卷第一七一頁訊問筆錄）。其於本院審理時再次陳稱：「（系爭帳戶）除了建教廠商匯入的錢之外，其餘都是甲○○的錢。」等語明確（參見本審②卷第二０頁）。⒉訴外人即被告之妻 沈劉素碧 於八十年七月十五日，至華銀
麻豆分行開設000000000000號個人帳戶後，同日存入六百萬元，旋即於當日將六百萬元轉帳存入系爭帳戶，上揭帳戶其後並無任何存、提款交易紀錄者，此參被告於刑事案件偵審中提出訴外人沈劉素碧之上揭帳戶存摺自明（參見刑事一審卷第一二二頁、第一二三頁─另行影印附於本審②卷第三二一頁、第三二二頁）。至於被告於八十年七月十五日以「台南縣私立育德高級工商職業學校，校長甲○○」名義，在華銀麻豆分行開設系爭帳戶，同日即自沈劉素碧上揭帳戶轉帳六百萬元，存入系爭帳戶，並作一年期存本取息儲蓄存款六筆，每筆金額均為一百萬元乙情，並有華銀麻豆分行九十年六月十八日（九０）華麻字第九一號函附於刑事一審卷第一四七頁（另行影印附於本審②卷第三二三頁）可參。又系爭帳戶其後依序於八十年十一月十八日轉帳五百萬六千八百元、八十二年十月二十九日匯款一百萬元、八十三年三月五日匯款二百五十萬元、八十四年四月二十五日匯款六百萬元、八十七年三月二十日匯款四百萬元、同年四月十三日匯款四百萬元予第三人穎昌實業有限公司帳戶；且系爭帳戶已於八十九年三月三十一日提取全部存款而結清帳戶等情，亦有華銀麻豆分行於九十年三月二十日，以華麻字第四五號函檢送系爭帳戶之存款往來明細表附於刑事一審卷第八０頁至第一０一頁（另行影印附於本審②卷第三二四頁至第三四四頁）可佐。
⒊證人即原告學校之會計丙○○、出納 許昭真 等二人於刑事
案件審理時到場，其中證人丙○○證述：「學校存摺的印章都由被告保管，我沒有保管，也沒有交給董事會保管。我開始製作決算書以來，從來沒有在決算書上提到系爭帳戶，學校公款帳戶的存摺都是放置在出納處、印鑑章則由校長保管」（參見刑事一審卷第二０八頁至二一二頁─另行影印附於本審②卷第三四六頁至第三五四頁）；證人許昭真則證述：「學校有華銀麻豆分行帳戶，但是不常使用，我只是偶而跑腿去刷存摺，去該分行處理事情。除非被告把存摺交給我，指揮我去辦事情，才交給我印鑑章，否則就只交給存摺去刷本子而已。」等語明確（參見刑事一審卷第三六五頁至三六九頁－另行影印附於本審②卷第三五八頁至第三六三頁）。
⒋綜參上情：
⑴被告自陳系爭帳戶內，除建教廠商匯入的錢以外，其餘
都是被告的錢等語；對照證人丙○○、 許詔真 均證述被告並未將系爭帳戶存摺交付其等保管，系爭帳戶亦未列為學校之公款帳戶等語以觀，堪認被告不受原告學校或相關機關之監督及審核，即得自由支配處分系爭帳戶內之金錢，則系爭帳戶雖係以原告學校名義開設，惟實際上係供作被告私人使用，屬於其個人帳戶者至明。
⑵其次，系爭帳戶係被告私人使用之金融帳戶，不受原告
學校或相關機關之監督及審核；參以存款戶與金融機關間適用消費寄託關係，金錢一經匯入存款帳戶，其所有權即移轉於受寄銀行，存款戶對於受寄銀行則取得請求以種類、品質、數量相同之物返還之權利。準此，堪認所有匯入系爭帳戶之金錢，其權利即歸被告取得；苟被告並無取得該金錢之法律上原因，且易持有為所有，即得認定為被告侵占所有。至於被告在侵占各該款項後，是否再將款項交出或退還應得之人？核係結算被告侵占金額為若干之問題，依舉證責任分配原則，就此等交還金錢之積極事實，應由主張之人即被告負舉證之責，自屬當然。
（二）附表一「建教廠商匯入款彙總表」所示金額二千二百萬六千九百二十七元，及附表二「學校公款帳戶匯入款彙總表」所示金額一千四百十九萬二千七百七十三元，合計共三千六百十九萬九千七百元，屬於被告侵占所得，且匯入被告私用之系爭帳戶後，並未全部返還或用於原告學校。
⒈原告學校自設立以來，即陸續與附表一之廠商成立建教合
作關係，由學校老師帶領參與建教合作教育訓練學生（即建教生）至各該廠商設置之工廠接受工作訓練，並由廠商負擔建教生之學雜費補助款、在廠期間之津貼等相關費用。附表一「建教廠商匯入款彙總表」所示金額，應由廠商匯交原告學校，以支付建教生學雜費及相關行政費者，為兩造不爭執之事實；此部分款項既係建教廠商撥付作為建教生之學雜費及相關行政費用，其受領權歸屬原告學校所有，被告並無受領之法律上原因。
⒉附表二「學校公款帳戶匯入款彙總表」所示之華銀新營分
行帳戶、中信銀綜存帳戶、中信銀支存帳戶等銀行帳戶，均係原告所有之存款帳戶，並作為學校公款存提款使用乙情，除據證人丙○○於刑事一審法院審理時供證明確（參見上揭刑事一審卷第二一一頁，即本審②卷第三四九頁影印筆錄）外，且為被告所不爭（參見上揭刑事一審卷第三０四頁─另行影印附於本審②卷第三七０頁），應堪信實。
⒊證人丙○○於本院審理時再次到場，除提出原告學校八十
二年度至八十七年度「欠收學費彙總表」、收入傳票、建教生名冊（參見本審①卷第一二六頁至第一五四頁）外，並證述：「建教生的註冊費確實未收齊，但仍准註冊。註冊收費明細表是由會計、出納一起寫的。明細表上所載『建教生雜費』資料是根據繳費單一張張登載，登載後繳費單再交到檔案室保管。『註冊收費明細表』上空白處的註記，是會計人員寫的，明細表如果有空格，表示還沒有收到錢，我們會呈報給校長知道，明細表還是會歸檔。短收的費用都是學費，雜費較少數，我有向校長報告。」等語（參見本審①卷第七六頁至第七九頁）、「校長只說：我知道了，沒有要我如何處理。沒收到錢就沒開收入傳票，也沒入帳。學校決算書要送董事會，董事會沒蓋章就退回。」等語（參見本審②卷第二五四頁至第二五五頁）。
⒋又，原告學校自八十一學年度起至八十七年度之預算案，
均經董事會以種種原因，而無法審查為由，不予審核通過者，此有原告提出而為被告所未爭之原告學校董事會會議紀錄存卷（參見本審①卷第二五七頁至第二六六頁）可參。至於原告學校因董事會逾期未改選，校長逾齡服務及預決算未依規定報核等缺失，經教育部於八十八年九月六日，以台教中㈢字第八八五０三０二三號函致原告學校董事會，限期三個月內整頓改善。經原告學校董事會於八十九年五月二十一日召開第七屆第五次董事會議，決議通過審核學校八十一學年至八十七學年度（補編）決算及審核八十二學年至八十八學年（補編）預算案，報經教育部於八十九年六月五日，以台教中㈢字第八九五四九二三一號函同意備查等情，亦有原告提出而為被告所不爭之上揭教育部公函在卷（參見本審①卷第六０頁至第六四頁）可按。
⒌綜參上情：
⑴被告對於附表一、附表二所示金錢匯入系爭帳戶之事實
並不爭執，上開款項一經匯入作為被告私人使用之系爭帳戶，其權利即由被告取得。
⑵其次，證人丙○○證述：「建教生的註冊費確實未收齊
，但仍准註冊。註冊收費明細表明細表如果有空格，表示還沒有收到錢」等語，核與原告提出附卷之「註冊收費明細表」（證物外放）記載正相吻合；參以建教合作教育訓練者，係指學校與廠商間達成建教合作協議，而由學校指派學生至建教廠商之工廠工作，建教廠商則將建教生工作所得薪津之一定比例，直接匯予學校以代繳建教生之學雜費及負擔相關行政費用。是建教生應繳納之學雜費既應由建教廠商代繳，則不論建教生之學雜費是否確已由建教廠商代繳完畢，核係建教廠商與學校間之糾紛，而與參與建教合作之建教生無關，堪信建教生之就學權益不至遭受影響。證人丙○○證述：「建教生的註冊費確實未收齊，但仍准註冊。」等語，核與上情相符。此外，被告於上揭期間內既擔任原告之校長職務，證人丙○○既係學校之會計人員，直接聽命於校長指揮，而無獨立之職權，其證述已將建教生欠繳學雜費情形呈報校長者，與常情並未違背；復與原告學校自八十一學年度起至八十七年度之預算案，確有因董事會未審核通過之缺失，致遭教育部函令整頓改善之事實亦相吻合。綜此，堪認證人丙○○證述：建教生之學雜費確未繳清，惟仍准註冊等語，與實情相符，所為上開證述應堪採信。被告抗辯：建教生均已註冊，且完成學業，足認附表一建教廠商所匯建教生學雜費，伊已代建教生繳納予原告，並未侵占建教生之學雜費補助款云云，委無足採。
⑶再者，附表二之「學校公款帳戶匯入款彙總表」所示金
融帳戶係原告所有存、提公款之帳戶，原告學校之出納、會計人員自上開金融帳戶提款轉存入被告私用之系爭帳戶，金額合計達一千四百十九萬二千七百七十三元者，此有卷附華銀麻豆分行函送系爭帳戶之存款往來明細表可佐（參見本審②卷第三二四頁至第三四四頁－正本參見刑事一審卷第八０頁至第一０一頁），且為被告不爭執之事實。被告未經正當程序，逕行指示出納、會計人員將屬於原告學校公款帳戶內款項，匯入其私用之系爭帳戶內，堪認被告不惟具有侵占之行為外觀，且有易持有為所有之主觀犯意者至明。縱論被告於事後將侵占款項退還原告學校，亦不影響其不法侵占原告所有上開款項之犯行成立；況系爭帳戶已於八十九年三月三十一日由被告提取全部存款而結清帳戶，益見被告侵占原告所有附表一、二所示之金錢後，並未全部返還或用於原告學校者，亦堪肯認。原告主張被告因上開故意不法侵占公款行為，侵害其權利，應負損害賠償責任者，於法即無不合。
七、惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。次按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院著有七十二年台上字第七三八號判例可資參照。查，原告於八十九年六月二十一日就被告涉犯本件侵占罪嫌，向台南地檢署提出刑事告訴者，此有刑事告訴狀附於台南地檢署八十九年度營偵字第八七０號偵查卷第一頁可參（另行影印附於本審②卷第三二０頁），堪信原告至遲於提出上揭刑事告訴時，即已明知被告係本件侵權行為損害賠償請求權之賠償義務人至明；依上開說明，原告對於被告之本件侵權行為損害賠償請求權應自斯時起算，則本件侵權行為損害賠償請求權迄至九十一年六月二十日止，已罹於時效完成而消滅。次查，原告係於九十一年十月一日始具狀提起本件刑事附帶民事訴訟乙情，此參卷附之「刑事附帶民事訴訟起訴狀」上收狀日期章自明（參見本院九十二年度重附民字卷第一頁）；是原告於請求權罹於時效而消滅後始具狀請求被告賠償損害，被告據此而為時效抗辯，拒絕給付者，揆諸上開說明，即為有理由。
八、第按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於請求權時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，此觀民法第一百九十七條第二項規定至明。末按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，民法第一百八十一條前段亦有明文。查：
（一）原告主張被告於擔任伊之校長期間，自八十一年十二月五日起至八十八年八月三日止，指示建教廠商將附表一所示補助建教生應繳付予學校之學雜費，匯入系爭帳戶；又自八十四年八月十日起至八十八年九月二十八日止，指示學校出納人員將學校所有附表二所示華銀新營分行、中信銀西台南分行等銀行帳戶內之學校所有款項，轉匯至系爭存款帳戶；加總附表一與附表二所示金額合計共三千六百十九萬九千七百元，其後被告則匯還一千七百三十四萬五千八百二十二元，經扣除後之金額為一千八百八十五萬三千八百七十八元者，為兩造不爭執之事實，已如上述。上開一千八百八十五萬三千八百七十八元既屬於原告學校所有之公款，除經被告舉證證明已返還外，自係被告因不法侵占行為所受之利益，且直接造成原告損害，兩造間並有相當因果關係者至明。
（二）被告雖抗辯其擔任原告校長期間，因學校經費不足，無力支應，即連薪資都多次無法發放，伊多次借款給原告，約定待其經費寬裕時，再由會計部門返還給伊，被告並未受有損害云云；惟：
⒈證人即受原告委託查核學校會計帳務之會計師 侯榮顯 於刑
事一審法院審理時供證：「在我查核過程，我沒有發現如附表二、三之匯出款項，學校有製作任何轉帳支出傳票，在會計帳冊上，也沒有支出的記載，但是依據私立學校法的相關規定，縱使是學校各存款帳戶間的轉帳，也都需要製作轉帳傳票。」、「查核原告學校帳冊時，沒有發現記載學校向被告借款之情形，也沒有此類傳票。」等語（參見刑事一審卷第三四二頁至第三四七頁、第四三五頁至第四三八頁）；同時參照附表二所示由學校公款帳戶支出之款項，竟不見學校帳冊中，有製作還款名義之支出或轉帳傳票等情以觀，堪認被告抗辯原告向其借貸以支付學校人員之薪資，待經費寬裕時，再由會計部門返還伊借款云云，委無足採。其次，證人丙○○、許昭真於刑事一審法院審理時，雖曾供證：「學校曾經因為捨不得解除定存而向校長甲○○借錢，好像是為了發薪水。」等語，惟其等就原告向被告借款情形、金額、次數、有無清償等事項卻前後反覆不一，更且就學校對外舉債，竟未依相關規定製作收、支傳票，核與一般會計帳目之製作情形大相逕庭，堪認其二人於刑事一審法院審理時之證述，併被告之上開抗辯，與常情不符，均難憑採。至於證人即被告之子 沈志亮 於本院審理時雖到場證述：於八十三年間曾與乙○○（按即原告之法定代理人）一同至華銀麻豆分行領款等語；惟其對於領款目的，領款金額等事項均證述不清楚（參見本審②卷第二二頁至第二三頁）；參以苟係被告為還款予原告學校，而委由乙○○領款者，衡情，應由學校會計人員開立收、支傳票，並在會計帳冊之相關科目上詳細記載，始為正辦，豈有任由個人私相授受借款、還款之理？是證人沈志亮所為上開證述，亦難作為有利於被告之認定。此外，被告另抗辯：原告所短缺之公款，係流到以學校董事會名義，所開設之大眾銀行臺南分行帳戶、及南企新營分行帳戶，而被學校董事侵吞云云；惟並未提出具體事證，以實其說，同難憑採。
⒉再者，本件經刑事二審法院囑託致遠會計師事務所鑑定，
經該事務所分別就學生學雜費收入、應屬學校資金之定活存利息、營繕工程墊款、建教生繳納學費、甲○○大額匯款等事項，而於九十二年九月十八日鑑定結果認：「建教生之學費屬於學校之學費收入，縱由建教廠商代繳，亦應將其存入學校開立之銀行帳戶，不應指示建教廠商將建教款直接匯入被告所有系爭帳戶。被告所為明顯違反會計學上稱企業（學校）個體原則。且被告並無代墊學校營繕工程款」者，此參上揭鑑定報告書自明（參見鑑告報告書第
一、二、三、五頁）（證物外放）。其後經本院於更審前再次函詢，經該事務所於九十四年八月九日補充鑑定報告，並再次說明上開鑑定之立論依據者，此亦有上開補充鑑定報告存卷（參見本院重訴字①卷第二０九頁至第二一二頁）。是致遠會計師事務所鑑定依憑之立論依據，及鑑定時依循之鑑定流程，與一般經驗與論理法則尚無違背，所為上開鑑定意見應堪憑採。至於刑事二審法院另外囑託廣和會計師事務鑑定結果雖認：「系爭帳戶之資金係屬於公私混用性質，欲逐一對照系爭帳戶支出與學校支出的關連性，顯然無法如願，因此只能用排除法加以驗證，即學校支出若從育德相關戶頭無法舉證，則推定為甲○○先生所支付。」、「由整個鑑定結果，應屬學校資金之附表一，無論是收入面與支出面均有應修正之處，因此正確金額應由原告做更精確之計算及舉證。即以附表一修正前數字原收支差額21,731,834元較之系爭帳戶總支出金額，扣除被告自用部分差額41,447,904元者為低，在此情形下，並無應屬學校資金的問題」等語（參見鑑定報告第四頁、第一０頁）（證物外放）；惟上揭鑑定報告所採鑑定方式係以「排除法」為驗證，而以原告無法舉證證明為其所有，即認定為被告所支付者，並無科學依據，且與一般經驗與論理法則亦相違背，所為上開鑑定意見即難憑採。此外，本院更審前囑託 林美伶 會計所事務所鑑定結果則認：「因學校銀行存款借貸明細未有記錄，相關資料未能完全提供。因此主張採『現金流量計算方式』，即以學校八十二年七月三十一日之銀行存款餘額查定數，加上八十二學年至八十七學年之淨現金流入，其總和小於八十八年七月三十一日之銀行存款餘額查定數，因此推認被告有墊款之可能」，此有林美伶鑑定報告乙冊在卷可佐（證物外放）；惟鑑定人林美伶既已認定「學校帳冊、傳票僅記載收入及支出科目，其銀行存款借貸明細並未有記錄，其他資料亦未能提供，查核有很大的阻礙」（參見鑑定報告第二頁），足見原告學校之會計帳冊混亂，相關記載不完整；竟將「學校八十二年間之銀行存款餘額查定數，加上八十二學年至八十七學年之淨現金流入，其總和小於八十八年間之銀行存款餘額查定數」結果，直接推論為「被告有墊款可能」，而排除其他因記帳錯置等可能因素，亦難認與一般經驗與論理法則相契合，所為上開鑑定意見同難憑採。
（三）惟附表三「華銀麻豆分行存款往來明細表」所示存款利息，除其中編號一六四至編號二五九，合計共五十萬一千九百八十四元部分，屬於被告因侵占所得利益更有所取得者外，其餘並無證據足資證明為被告侵占後所生之利息。
⒈系爭帳戶雖係以原告學校名義開設，惟屬於被告私人使用
之帳戶者，兩造不爭執之事實；原告主張附表一、附表二之款項經匯入系爭帳戶後，即由被告換作定期存單，並將定期存單所生利息再轉入系爭帳戶者，既為被告否認，原告復未提出實據以資證明，已嫌無據；對照系爭帳戶甫開立當日，即由訴外人沈劉素碧存入六百萬元，並作一年期存本取息儲蓄存款六筆，每筆金額均為一百萬元；附表三編號一一至編號二六號之定存利息，即係上揭六百萬元轉存定期存款所生利息轉入系爭帳戶所得。且系爭帳戶自開戶後迄至結清之日止，存入、提出款項頻繁，且不乏轉匯至原告所有華銀新營分行帳戶者，此參上揭卷附之系爭帳戶存款明細表自明；核與原告主張被告係將附表一、二匯入之款項，逕行轉換為定期存單，並將利息所得轉匯入系爭帳戶之情形，亦有未合。原告僅以系爭帳戶確有附表三所示之利息所得匯入系爭帳戶，逕認全部均係被告因侵占附表一、附表二所示款項，因改作定期存單而生之利息者，即嫌速斷而無足採。
⒉至於附表三編號一六四至編號二五九部分，係由原告所有
中信銀綜存帳戶轉匯系爭帳戶後，再轉作定期存單，並以定期存單所生利息再匯入系爭帳戶者，既為被告不爭執之事實（參見本審②卷第三一七頁），則此部分金額合計共五十萬一千九百八十四元，係被告本於不當得利行為所受利益更有所取得者，原告主張被告應一併返還者，核無不合，應予准許。
（四）綜參上情，系爭帳戶先後接收建教廠商匯入如附表一所示款項，及學校公款帳戶匯入如附表二所示款項，扣除其後被告陸續匯還部分款項予原告後，金額為一千八百八十五萬三千八百七十八元部分，係被告因不法侵占行為所受之利益；至於附表三所示編號一六四至編號二五九，合計共五十萬一千九百八十四元部分，屬於被告本於不當得利而更有所取得之利益，依上開說明，應一併應返還予原告。基上，原告得請求被告返還者，包括被告所受利益一千八百八十五萬三千八百七十八元，及本於該利益更所取得者五十萬一千九百八十四元，合計共一千九百三十五萬五千八百六十二元（計算式：18,853,878元＋501,984元＝19,355,862元）。
九、綜上，被告故意不法侵占原告學校之公款，原告對於被告之侵權行為損害賠償請求權雖已罹於二年短期時效而消滅，惟被告因本件侵占犯行之侵權行為受利益，致原告受損害，原告主張本於民法第一百九十七條第二項規定，求為命被告給付在一千九百三十五萬五千八百六十二元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年十月四日（送達證書參見本院九十二年度重附民字卷第四頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，於法尚無不合，應予准許，超過上開部分之請求，即非有據，應予駁回。
十、兩造均陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之；至於原告敗訴部分，原告之假執行聲請已失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國98年9月8日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年9月10日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。