裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年訴字第120號民事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣宜蘭地方法院民事判決97年度訴字第120號原告即反訴被告癸○○
ｎ○○黃○○共同訴訟代理人 林志嵩 律師被告Ｌ○○
宙○○ｅ○○ｆ○○ｇ○○兼上四人訴訟代理人Ｍ○○
Ｋ○○卯○○午○○辰○○未○○巳○○丑○○辛○○己○○庚○○丙○○丁○○子○○戊○清壬○○Ｄ○○ｈ○○酉○○○乙○○被告即反訴原告ｉ○○被告Ｘ○○上二人共同訴訟代理人 黃照峯 律師被告戊○
ｋ○○ 劉筱堉 （原名 劉慧敏 ）Ｊ○○Ｕ○○Ｎ○○Ｐ○○（原名 劉佳欣 ）Ｏ○○（原名 劉佳旻 ）Ｆ○○Ｇ○○（原名 曾志遠 ）Ｉ○○（原名 曾志翔 ）Ｈ○○（原名 曾靜紋 ）ｌ○○（原名 劉惠如 ）Ｗ○○ｄ○○ 劉田塗 Ｃ○○○宇○○玄○○Ａ○○Ｂ○○兼上四人共同訴訟代理人Ｅ○○被告甲○○
寅○○ｍ○○○申○○○地○○Ｓ○○Ｔ○○Ｖ○○Ｙ○○Ｒ○○Ｑ○○ｊ○○○ｂ○○ｃ○○ａ○○Ｚ○○亥○○上一人訴訟代理人戌○○被告天○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國98年7月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告戊○、ｋ○○、劉筱堉、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、ｌ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｄ○○、劉田塗、Ｃ○○○、宇○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○、寅○○應共同將坐落宜蘭市○○○段六結小段九四之一地號土地上如附圖a1部分所示面積一五‧一四平方公尺磚造鋅板平房拆除，將土地返還原告。
被告Ｌ○○、宙○○、ｅ○○、ｆ○○、ｇ○○、Ｋ○○、Ｍ○○、卯○○、午○○、辰○○、未○○、巳○○、丑○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、子○○、戊○清、壬○○、Ｄ○○、ｈ○○、酉○○○、戊○、ｋ○○、劉筱堉、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、ｌ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｄ○○、劉田塗、Ｃ○○○、宇○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○、寅○○、ｉ○○、ｍ○○○、申○○○、地○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、Ｙ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、ｊ○○○、ｂ○○、ｃ○○、ａ○○、Ｚ○○、亥○○、天○○應共同將坐落宜蘭市○○○段六結小段九四之一地號土地上如附圖b1部分所示面積五七‧一八平方公尺磚造水泥瓦屋頂平房及如附圖b2部分所示面積二七‧０八平方公尺磚造無屋頂平房均拆除，將土地返還原告。
被告ｉ○○應將坐落宜蘭市○○○段六結小段九四之一地號土地上如附圖Ｃ部分所示面積一一五‧四九平方公尺磚造鋅板屋頂平房拆除；將土地返還原告。
被告乙○○、ｉ○○應共同將坐落宜蘭市○○○段六結小段九四之一地號土地上如附圖d1部分所示面積三五‧九五平方公尺磚造鋅板平房及如附圖d2部分所示面積九四‧八一平方公尺磚造水泥瓦、紅瓦屋頂平房均拆除，將土地返還原告。
被告戊○、ｋ○○、劉筱堉、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、ｌ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｄ○○、劉田塗、Ｃ○○○、宇○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○、寅○○應共同自民國九十八年三月二十五日起至履行本判決第一項拆屋還地之義務止，按月給付原告癸○○、ｎ○○、黃○○各新台幣柒拾伍元，及均自民國九十八年三月二十五日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告Ｌ○○、宙○○、ｅ○○、ｆ○○、ｇ○○、Ｋ○○、Ｍ○○、卯○○、午○○、辰○○、未○○、巳○○、丑○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、子○○、戊○清、壬○○、Ｄ○○、ｈ○○、酉○○○、戊○、ｋ○○、劉筱堉、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、ｌ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｄ○○、劉田塗、Ｃ○○○、宇○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○、寅○○、ｉ○○、ｍ○○○、申○○○、地○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、Ｙ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、ｊ○○○、ｂ○○、ｃ○○、ａ○○、Ｚ○○、亥○○、天○○應共同自民國九十八年三月二十五日起至履行第本判決二項拆屋還地之義務止，按月給付原告癸○○、ｎ○○、黃○○各新台幣肆佰拾玖元，及均自民國九十八年三月二十五日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告ｉ○○應自民國九十八年三月二十五日起至履行本判決第三項拆屋還地之義務止，按月給付原告癸○○、ｎ○○、黃○○各新台幣伍佰柒拾肆元，及均自民國九十八年三月二十五日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○、ｉ○○應共同自民國九十八年三月二十五日起至履行本判決第四項拆屋還地之義務止，按月給付原告癸○○、ｎ○○、黃○○各新台幣陸佰伍拾元，及均自民國九十八年三月二十五日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌萬零肆佰貳拾捌元由被告連帶連帶負擔。
本判決第一、五項於原告以新台幣拾參萬參仟零肆拾伍元為被告供擔保後，得假執行；但如被告以新台幣參拾玖萬玖仟壹佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、六項於原告以新台幣壹佰肆拾捌萬零捌佰玖拾柒元為被告供擔保後，得假執行；但如被告以新台幣貳佰貳拾貳萬壹仟參佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、七項於原告以新台幣壹佰零壹萬肆仟捌佰捌拾捌元為被告供擔保後，得假執行；但如被告以新台幣參佰零肆萬肆仟陸佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四、八項於原告以新台幣壹佰壹拾肆萬玖仟零柒拾伍元為被告供擔保後，得假執行；但如被告以新台幣參佰肆拾肆萬柒仟貳佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本訴部分：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴但訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得追加其原非當事人之人為當事人。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第5款、第256條分別定有明文。又本件原告請求拆除房屋部分，該拆除房屋之事實上處分權係屬被告等全體公同共有，依法應以全體公同共有人應訴，其訴始為合法。本件原告起訴時原僅列Ｌ○○、宙○○、ｅ○○、ｆ○○、ｇ○○、Ｋ○○、Ｍ○○、卯○○、午○○、辰○○、未○○、巳○○、 李劉 免（已歿）、Ｄ○○、ｈ○○、酉○○○、乙○○、ｉ○○及 劉長慶 、 劉松元 、 劉長流 等三人之全體繼承人為被告，嗣於訴訟中陸續追加被告丑○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、子○○、戊○清、壬○○（被繼承人 劉養盛 之繼承人 李劉免 於民國94年7月17日死亡，李劉免之全體繼承人為丑○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、子○○、戊○清、壬○○等9人）；再追加被告戊○、ｋ○○、劉筱堉（原名劉慧敏）、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｐ○○（原名劉佳欣）、Ｏ○○（原名劉佳旻）、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○（原名曾志翔）、Ｈ○○（原名曾靜紋）、ｌ○○（原名劉惠如）、Ｘ○○、Ｗ○○、ｄ○○、劉田塗、Ｃ○○○、宇○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○、寅○○（以上被告為被繼承人劉長慶之繼承人）；復追加被告地○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、Ｙ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、ｊ○○○、ｂ○○、ｃ○○、ａ○○、Ｚ○○、亥○○、天○○（以上被告為被繼承人劉長流之繼承人）；又追加被告ｍ○○○、申○○○（以上被告為被繼承人劉松元之繼承人）；另原告於97年6月2日具狀請求更正當事人資料及聲明（民事準備【二】暨追加狀）。原告所為之追加及更正，核屬該訴訟標的對於數人必須合一確定者及不變更訴訟標的，而補充或更正事實或法律上陳述，其追加原非當事人之上開被告為當事人及更正事實及法律上陳述，揆之首揭說明，其所為訴之追加自應准許。
㈡、被告經合法通知，均未於本院最後言詞辯論時到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、反訴部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本件被告即反訴原告ｉ○○於97年5月15日具狀提起反訴，請求確認被告即反訴原告就坐落宜蘭市金六結六結小段94-1地號，同段134建號，如附圖所示C部分有不定期租賃關係存在），經核與本件訴訟所為防禦方法些許牽連，原告即反訴被告亦逕為言詞辯論同意反訴之提出，是反訴原告提起反訴合於前揭法條規定，亦應准許。
乙、實體方面：
一、本訴部分：
㈠、原告起訴意旨略以：
１、緣鈞院96年度執字第3567號分割共有物強制執行事件第三次拍賣坐落宜蘭市○○○段六結小段94-1地號土地（下稱系爭土地），由原告癸○○、ｎ○○、黃○○等三人拍定承買，並辦妥所有權移轉登記（證1），茲以上開執行事件拍賣公告內載：「本件標的僅執行拍賣土地部分（不含土地上建物），故於拍定後不點交，另如經拍定後拍定人與建物所有人有土地使用或建物基地座落占有之爭議，請另循民事訴訟解決。」（證2）。
２、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查，上開土地遭被告無權占有，於其上興建房屋，依宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖所載及原告查詢結果，占有情形分別為：
⑴、被告戊○、ｋ○○、劉筱堉、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｐ
○○、Ｏ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、ｌ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｄ○○、劉田塗、Ｃ○○○、宇○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○、寅○○（以上被告為被繼承人劉長慶之全體繼承人）無權占有系爭土地上如附圖a1部分所示面積15.14平方公尺。
⑵、被告Ｌ○○、宙○○、ｅ○○、ｆ○○、ｇ○○、Ｋ○○、
Ｍ○○、卯○○、午○○、辰○○、未○○、巳○○、丑○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、子○○、戊○清、壬○○、Ｄ○○、ｈ○○、酉○○○（以上被告為被繼承人劉養盛之全體繼承人）；戊○、ｋ○○、劉筱堉、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、ｌ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｄ○○、劉田塗、Ｃ○○○、宇○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○、寅○○（以上被告為被繼承人劉長慶之全體繼承人）；ｉ○○、ｍ○○○、申○○○（以上被告為被繼承人劉松元之全體繼承人）；地○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、Ｙ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、ｊ○○○、ｂ○○、ｃ○○、ａ○○、Ｚ○○、亥○○、天○○（以上被告為被繼承人劉長流之全體繼承人）無權占有系爭土地上如附圖b1部分所示面積57.18平方公尺及如附圖b2部分所示面積27.08平方公尺。
⑶、被告ｉ○○無權占有系爭土地上如附圖Ｃ部分所示面積115.49平方公尺。
⑷、被告乙○○、ｉ○○無權占有系爭土地上如附圖d1部分所示
面積35.95平方公尺及如附圖d2部分所示面積94.81平方公尺。
３、被告等無權占用上開土地，為無法律上之原因而受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，被告之受有利益與原告之損害具有相當因果關係，原告依民法第179條之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查，本件94-1地號土地96年申報地價每平方公尺新台幣（下同）3,581元。依被告占用面積，按土地總價額年息10%計算，被告等應返還如下述之不當得利：
⑴、如附圖a1部分所示：占用面積：15.14㎡，每月不當得利：
151元（計算式：3,581元×15.14㎡×10/100×1/3×1/12＝151）。
⑵、如附圖b1、b2部分所示：占用面積：84.26㎡（57.18㎡【b1
】+27.08㎡【b2】），每月不當得利：838元（計算式：3,581元×84.26㎡×10/100×1/3×1/12＝838）。
⑶、如附圖Ｃ部分所示：占用面積：115.49㎡，每月不當得利：
1,149元（計算式：3,581元×115.49㎡×10/100×1/3×1/12＝1,149）。
⑷、如附圖d1、d2部分所示：占用面積：130.76㎡，（35.95㎡【d1】+94.81.㎡【d2】）每月不當得利：1,301元（計算式：3,581元×130.76㎡×10/100×1/3×1/12＝1,301）。
４、綜上，原告本於所有權之作用及不當得利之法律關係，起訴請求被告將該房屋拆除並將土地返還原告，及給付相當於租金之不當得利。爰為訴之聲明：除不當得利金額及供擔保為假執行之金額外，如主文1至8、10至13項所示。
㈡、被告答辯意旨：
１、被告ｉ○○、Ｘ○○部分：按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。再按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院著有48年台上字第1457號判例可資參照，本件被告所繼承包括房屋及土地，原告以拍賣方式取得土地時，被告等均合法持有房屋之所有權，自應有民法第425條之1第1項之適用。
據此，被告ｉ○○、Ｘ○○於原告取得系爭土地前，已持有建號134、135房屋及土地部分，原告係依鈞院96年度執字第3567號強制執行程序之拍賣所取得，按實務見解，拍賣為買賣之一種，且拍賣公告已表明系爭土地有建號132、133、
134、135之建物坐落於土地上，且不點交，為此，依前揭民法第425條之1規定，該建號之房屋，與坐落土地間存有租賃關係存在，被告即屬有權占有，原告要求拆屋還地，顯無理由。並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利益判決，願供擔保准免為假執行。
２、被告Ｍ○○部分：被告所繼承者除已拍定之土地外，尚有建號132號、135號之建物，而依建物登記簿謄本所載該建物於民國39年即完成登記，並與其坐落之土地為相同所有人所有，其興建之始及有權占有該土地，且參鈞院96年執壬字第3567號拍賣公告第9項其他公告事項第（四）款，即明白表示，…本件標的物僅執行拍賣土地部分（不含土地上之建物），故於拍定不點交…，拍定人於決定參與投標之始即明瞭此一狀況，於拍定後再主張其上建物為無權占有，實為不該。另參臺灣高等法院暨所屬法院57年度第1次法律座談會對本案相同之情形，所為之會議結論為：拍定人於拍賣系爭建地時既明知地上建有房屋而仍予買受，足認其已同意容忍房屋所有人設定地上權，拍定人除得請求所有人與其設定地上權，不得請求拆屋還地。足見原告拆屋還地之主張，實無道理。至於原告請求租金的部分只要合理，願意支出。爰為訴之聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利益之判決，願供擔保免予假執行。
３、被告宙○○、ｅ○○、ｆ○○、ｇ○○部分：原告在買受系爭土地時已經明知其上有房屋存在，依照實務見解已有默示成立地上權的意思，故原告拆屋還地的請求不合裡，至於原告請求租金的部分，只要合理願意支出。
４、被告Ｄ○○、ｈ○○、酉○○○、Ｊ○○、Ｕ○○、亥○○、Ｅ○○、宇○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○部分：為訴之聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。答辯之事實及理由則同被告Ｍ○○所述。
５、其餘被告：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈢、本件兩造不爭執之事實，為系爭坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段94-1地號土地，於本院96年度執字第3567號分割共有物強制執行事件第三次拍賣程序，由原告癸○○、ｎ○○、黃○○拍定，並辦妥所有權移轉登記。系爭建物如附圖所示a1部分，面積為15.14平方公尺，係被告戊○、ｋ○○、劉筱堉、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、ｌ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、ｄ○○、劉田塗、Ｃ○○○、宇○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○、寅○○號所有，現為磚瓦造平房，目前無人居住。系爭建物如附圖所示b1、b2部分，面積合計
84.26平方公尺，除被告乙○○外，為被告全體所有，該建物為公廳，現已損壞，並未使用。系爭建物如附圖所示C部分，面積為115.49平方公尺，係被告ｉ○○所有，該建物亦為磚造平房，屋頂現整修為鐵皮，內有三房一衛。系爭建物如附圖所示d1、d2部分，面積合計130.76平方公尺，係ｉ○○、乙○○所有，現為磚瓦造平房，目前損壞無人居住。上開事實有土地登記謄本為證，並經本院至現場履勘，復囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員實地勘測，製有如附圖所示土地複丈成果圖可佐，並為兩造所不爭執，故上開事實，均足認定為真實。
㈣、原告主張被告所有之上開房屋，無權占用原告所有之系爭土地，爰依所有物排除侵害、返還請求及不當得利之法律關係，請求被告給付等語，惟俱為被告否認，並以前揭情辭置辯，是本件爭點厥為：1、被告占有系爭土地是否有合法權源？2、原告請求相當於租金之不當得利有無理由及應為若干？茲分述如下：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。復按民事訴訟舉證責任之分配，旨在使提出有利於己之主張者，負有舉證證明其權利存在之事實，如無法積極舉證證明其權利存在，即應受不利之判斷。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。本件系爭土地為原告所有，有土地登記謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，揆諸首揭說明，被告自應就其占有系爭土地有何合法權源負舉證之責。本件被告ｉ○○、Ｘ○○辯稱本件被告所繼承包括房屋及土地，原告以拍賣方式取得土地時，被告等均合法持有房屋之所有權，自應有民法第425條之1第1項之適用；被告Ｍ○○、Ｄ○○、ｈ○○、酉○○○、Ｊ○○、Ｕ○○、亥○○、Ｅ○○、宇○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、宙○○、ｅ○○、ｆ○○、ｇ○○則辯以被告所繼承者除已拍定之土地外，尚有建號132號、135號之建物，而依建物登記簿謄本所載該建物於39年即完成登記，並與其坐落之土地為相同所有人所有，其興建之始及有權占有該土地，原告於拍賣系爭建地時既明知地上建有房屋而仍予買受，足認其已同意容忍房屋所有人設定地上權，拍定人除得請求所有人與其設定地上權，不得請求拆屋還地。經查，系爭土地前為游 陳秀樣 、宙○○、ｆ○○、ｅ○○、ｇ○○、Ｄ○○、ｈ○○、酉○○○、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、劉春重、 劉春杉 、 劉春明 、ｋ○○、 林貴慧 、 劉秀珍 、 黃陳素嬌 、ｉ○○、 劉松輝 、 劉松萬 、卯○○、午○○、辰○○、未○○、巳○○、李劉免、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｍ○○、 劉錫芳 、 黃仁和 、 劉游阿色 等人所共有，本院依職權向宜蘭縣宜蘭地政事務所函查宜蘭市○○○段六結小段132、133、134、135建號建物全部沿革登記資料之建築改良物登記簿，該建物所有人為劉養盛、劉 李阿桂 、 劉永守 、 劉永水 、 劉永義 、劉 吳照美 、乙○○、 何南木 、 李坤南 、 游信雄 、 蔡幸枝 、黃錫龍、 劉松國 、 李張罔市 、游陳秀樣等人（本院卷一第264至286頁），則系爭土地與土地上之房屋即系爭建物非屬「同一人」所有，其占有系爭建物之權源即非無疑。次按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文，而依前揭函詢資料之土地登記簿冊、土地房屋登記保證書所示，該建物曾為 劉長盛 、劉李阿桂及劉松元保證房屋所有權辦理登記，然未見有系爭土地當時共有人全體之同意資料，此與上開法文規定即有未符。末查，依本件宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖（卷二第285頁）即附圖A、B、C、D所示現存建物所占用之土地面積，核與系爭建物之建物登記公務用謄本（本院卷一第259至263頁）所示之建號總面積均無一相符，此當可證系爭建物自興建迄今，仍有翻修、增建之客觀情事存在，是以尚難遽認被告因繼受取得而有合法之占有權源，而被告復未就其所辯提出其他積極證據以實其說，被告上開抗辯應無足採，揆諸前揭說明，被告無法積極舉證證明其權利存在，即應受不利之判斷，應認原告主張被告無合法權源而占有系爭土地，為有理由。
２、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查，本件被告無權占有系爭土地，其因此受有使用該土地之利益，致原告受有損害，該等利益依性質不能返還，原告自得請求被告償還相當於租金之利益。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限。此項規定，於租用基地建築房屋準用之，亦為土地法第97條第1項及105條所規定。經本院至系爭土地勘驗結果：系爭土地坐落宜蘭縣宜蘭市○○路七結巷內，南邊為農權路3段86巷，路寬約3米多，東邊為94-3地號土地，為他人所有，其上有磚造平房（現無人居住），北邊為94-7、79-19地號土地，目前為農地種菜，86巷連接農權路，可通往宜蘭市區，有本院勘驗筆錄可按。則本院斟酌上情，認計算相當於租金之不當得利之標準，應以申報地價5%為適當。則依此計算，被告應返還各原告每月相當於租金之不當得利，應各為：⑴、如附圖a1部分所示：占用面積：15.14㎡，每月不當得利：75元（計算式：3,581元×
15.14㎡×5%×1/3×1/12≒75元，小數點以下四捨五入，以下同）。⑵、如附圖b1、b2部分所示：占用面積：84.26㎡（57.18㎡【b1】+27.08㎡【b2】），每月不當得利：419元（計算式：3,581元×84.26㎡×5%×1/3×1/12≒419元）。⑶、如附圖Ｃ部分所示：占用面積：115.49㎡，每月不當得利：574元（計算式：3,581元×115.49㎡×5%×1/3×1/12≒574元）。⑷、如附圖d1、d2部分所示：占用面積：
130.76㎡，（35.95㎡【d1】+94.81.㎡【d2】）每月不當得利：650元（計算式：3,581元×130.76㎡×5%×1/3×1/12≒650元）。
㈤、從而，原告依物上請求權及不當得利之法律關係主張被告應拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起即98年3月25日（本件對被告Ｙ○○應於外國為送達而為公示送達最後登載之日為98年1月24日）按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告即被告主張略以：
１、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。則於房屋得使用期限內有租賃關係，期間並不受民法第449條第1項規定之限制，故雙方租賃關係為不定期。是以反訴原告ｉ○○所有宜蘭市金六結六結小段134建號所坐落反訴被告癸○○、ｎ○○、黃○○所有之系爭土地如附圖C間有租賃關係為不定期租賃。
２、按城市地方之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，此並為租用基地建築房屋所準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。查系爭土地坐落宜蘭縣宜蘭市七結巷5號，為鄉下地區，附近並無充足之生活機能，為此以依百分之一計算反訴原告之租金，應為合適。又系爭土地申報地價為每平方公尺3,581元，反訴原告之建物面積為92.17平方公尺，因此，每月相當於租金為275元（92.17×3,581×0.01/12）。
３、爰為反訴聲明：請求確認反訴原告ｉ○○所有宜蘭市金六結六結小段134建號所坐落反訴被告癸○○、ｎ○○、黃○○所有坐落宜蘭市金六結六結小段94-1土地如附圖C所示建物間有租賃關係存在。
㈡、反訴被告即原告答辯意旨略以：
１、反訴原告即被告ｉ○○主張就系爭土地上，如附圖C部分所示地上建物（134建號）有租賃關係存在，ｉ○○自應就134建號坐落在附圖C部分所示土地上之事實，負舉證責任。
２、民法第425條之1第1項規定土地及其土地上之房屋同屬一人所有，始有推定為租賃關係，查系爭土地於拍定前，共有人有35人，ｉ○○持分20分之1，Ｘ○○持分24分之1，而134建號ｉ○○應有部分1分之1，135建號為Ｘ○○等56人公同共有，核與「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之要件即有未符，從而原告主張依上開規定，推定對系爭土地有租賃關係，即有誤會。反訴原告所主張之最高法院48年台上字1457號判例意旨，與本件無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形不同，自不能謂上訴人已知他人蓋有房屋，及後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許繼續使用系爭土地，最高法院著有64年台上字第110號判例可資參照。換言之，若係在無權占有之土地上建造房屋，其後房屋出賣與他人時，即不能謂土地所有人已知他人在其所有土地上蓋有房屋，而於該房屋拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許拍定人繼續使用其土地，司法院（81）密台廳（一）字第00801號函參照。
３、依宜蘭地政事務所函所附資料：宜蘭市○○路七結巷5號（134建號），所有權人為訴外人劉松元，前於38年11月26日未經當時全體土地所有權人之同意，單獨檢具保證書，保證該建物為伊所有，向宜蘭地政事務所申請建物第一次總登記（卷一第295至296頁）；宜蘭縣泰山路七結巷5號（135建號），所有權人為訴外人劉長慶、劉養盛、劉松元、劉長流於38年11月26日未經當時全體土地所有權人之同意，僅檢具房捐收據乙件單獨向宜蘭地政事務所申請建物第一次總登記（卷一第297至298頁）；民國38年間土地所有權人計有 劉潘吟 、 劉楊環 、劉長慶、劉松元、 劉松裕 、 劉松綠 、劉松萬、劉松輝、劉松國等九人（卷二第25頁），建物所有權人劉養盛、劉長流均非土地共有人，劉長慶、劉松元固為系爭土地共有人，但未經全體共有人之同意，竟無權占用系爭土地，自屬無權占有，揆諸前開判例等實務見解，自不得主張租賃關係。
４、依首揭民法之規定僅推定在房屋得使用期限內有租賃關係，而非視為不定期租賃。再按財政部頒「固定資產耐用年數表」，磚造房屋耐用年數僅25年，則原告所有房屋之「使用期限」應僅25年，逾此期間即無租賃關係存在，系爭房屋均於民國39年為第一次登記，故系爭房屋於民國64年已逾使用期限，易言之，自民國65年後系爭房屋對其基地已無租賃關係存在，本件系爭土地於民國96年拍定，於97年完成所有權移轉登記，當然無租賃關係存在。爰為訴之聲明：反訴原告之訴駁回。
㈢、反訴原告依民法第425條之1第1項之規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，故主張其與反訴被告即原告癸○○、ｎ○○、 李姿軒 就如附圖C間有租賃關係存在。經查，前揭法條之要件為土地及其土地上之房屋同屬一人所有，然系爭土地與附圖所示C建物前非屬一人或相同共有人所有，業如前述，從而反訴原告執該條規定，請求確認反訴之兩造間有就系爭建物及附圖所示C建物有租賃關係存在，為無理由，不應准許，應予駁回。
三、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利等法律關係，請求被告給付如主文第1項至8項所示，為有理由，應予准許；不當得利之請求逾上開准許部分，及反訴原告之請求，則無理由，應予駁回。
四、又到場兩造關於本訴部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；未到場被告部分，併依職權予以宣告得為擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項（項目詳本院卷㈣第15頁）。
中華民國98年7月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國98年8月3日
書記官謝佩欣