裁判字號：臺灣臺中地方法院88年重訴字第846號民事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：清償債務
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度重訴字第八四六號
原告丙○○訴訟代理人 徐文開 律師被告名有建設開發有限公司兼法定代理人甲○○住
三號訴訟代理人 徐文宗 律師住台中市○○路○段○○○號十一樓之一複代理人乙○○住右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告名有建設開發有限公司應給付原告新台幣捌佰零貳萬參仟貳佰元及自民國八十八年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告名有建設開發有限公司負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告名有建設開發有限公司於假執行程序實施前以新台幣捌佰零貳萬參仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應給付原告新台幣（下同）八百零貳萬參仟貳佰元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣民國（下同）八十一年六月十九日，原告與被告名有建設開發有限公司（以下簡稱名有公司）就合作興建地下貳層、地上拾貳層之店鋪住宅大樓乙事，簽訂合建房屋契約書。嗣於八十三年八月三日，因被告名有公司施工遭遇瓶頸，特由被告甲○○為擔保，就變更部分契約內容乙事，書立協議書。惟被告名有公司竟違誠信及契約約定，未遵期於八十五年元月一日完工，迨八十五年七月廿六日始竣工交屋。則依按契約書第十八條第四款規定：「甲方如逾交屋日仍未將乙方分得之建物點交乙方時（Ｂ）逾壹個月至肆個月內，每日受罰工程費千分之貳賠償乙方。」，請求被告名有公司及被告甲○○給付逾期交屋達四個月部分之違約金，計新台幣（下同）捌佰零貳萬參仟貳佰元整（計算方式：違約金＝工程費參仟參佰肆拾參萬元×千分之二×一百廿日）。
（二）被告未依約完工交屋，經原告於八十六年五月十九日以烏日郵局第一八六號存証信函催告，被告始於八十七年一月中旬先行交屋二戶，其餘十四戶則於同年二月中白始陸續交屋，並未於八十五年七月二十六日交屋，原告最初書狀固載有：八十五年七月二十六日竣工交屋，但其中「交屋」二字，顯與事實不符，足見係出於繕印時所贅植，應予更正。
（三）由下列各點可見被告交屋日期並非八十五年七月二十六日：
（1）原告於八十六年五月十九日以烏日郵局第一八六號存證信函催告限期交屋，被告收到該催告函後，就其遲延交屋並無任何異議；顯見被告在八十六年五月十九日以前，尚未交屋。倘被告已於八十五年七月二十六日交屋，衡情，原告殊無於八十六年五月十九日，經過將近一年後，再限期交屋之理！
（2）本件房屋使用執照係八十六年七月七日始經台中縣政府工務局核發，而一般房屋申請裝置電表，須提出使用執照，而本件房屋亦憑使用執照聲請用電，此觀該使用執照右側蓋有已辦理聲請用電字樣，即可明瞭。準此，在八十六年七月七日核發使用執照之前，被告自不可能聲請用電及辦理交屋。
（3）按建商就新建房屋，通常皆於完成水、電之裝置後，始辦理交屋，此乃眾所周知。被告就原告分得之房屋遲未依約交屋，經原告為前項之催告後始分別申請安裝水、電：先由被告甲○○於八十六年五月二十八日向台灣省自來水股份有限公司申請裝置自來水表，並於同年八月六日開始啟用，此有該公司水籍基本資料查詢表為憑。復於八十六年九月，始完成裝表供電。可見被告在安裝水電之前，尚未交屋。
（4）系爭房屋依約應於八十五年五月三十一日交付，倘被告於八十五年七月二十六日交屋，其遲延顯未達兩個月，原告不可能於最初起訴時，即明確請求被告逾期交屋達四個月部分之違約金。
添（四）本件合建房屋契約，係由被告名有公司及甲○○，共同與原告訂立，此有下列事證足以證明：
（1）兩造簽訂合建房屋契約後，係由被告甲○○以個人名義與原告確定開工日為八十三年一月一日，及更改原契約部分內容。被告甲○○且以個人名義簽收原告所交付之保證金。
（2）根據兩造合建契約第四條規定：甲乙雙方應就雙方所分得之建物起造人名稱，分別聯合具名提向建管機關申請建築執照。而依本件房屋建造執照及使用執照所載起造人均為甲○○及原告二人，並非名有公司。可見甲○○與名有公司係共同代表甲方，與原告訂立合建契約。
（五）系爭合建房屋完成後，由原告將被告分得房屋之基地，依甲○○之指示移轉於甲○○名下，或其指定之第三人。系爭合建契約，除有承攬與買賣之混合契約之性質外，並有互易之性質；被告所謂系爭合建契約為單純之承攬關係，自不足採。
（六）兩造原來約定被告應於建築執照核發三個月內動土開工興建，自動工日起二年半領取使用執照，於領取使用執照後五個月內，被告應將原告分得之房屋全部點交原告；嗣再確認開工日為八十三年一月一日，同時更改自開工日起二年內完工並領取使用執照，則被告應於八十四年十二月三十一日完工及領取使用執照，並於完工五個月內即八十五年五月三十一日將原告分得之房屋全部點交。
（七）被告分得之土地部分，並非原告不辦理所有權移轉登記，而是應被告李仁鴻之要求，暫不過戶。此有甲○○於八十七年三月十二日所訂立之協議書可証。故就被告分得之土地，關於過戶問題，自無再適用原合建契約第八條規定之餘地。原告於同年月二十日即將土地所有權狀、印鑑證明、身分證等交付被告所委託之代書 賴基琛 。並回覆被告於八十八年八月二十七日下午二時整至其所委託之賴基琛代書事務所辦理其分得土地全部持分之過戶事宜，並要求伊按照合建契約第十四條之約定，同時給付其應負擔之地價稅，詎被告並未如期前往辦理。但原告為免被告藉題發揮，特於同年九月十八日前往辦理用印手續，此有賴基琛所出具之證明書及原告答覆之存證信函為憑。
三、證據：提出合建房屋契約書、協議書、使用執照、建造執照、第一八六號存証
信函、最高法院八十六年台上字第一０一九號判決書、郵件回執、建物登記簿謄本、公設點收表、八十七年三月十二日協議書、第八五八二號存証信函等影本各一件及水籍基本資料查詢表、台電公司台中區營業處信函各一份為証。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）查兩造之合建契約書確認動工日為八十三年一月一日，有原告提出之契約可稽，依此推算原告可請求交付建物之日應為八十五年十二月一日，本件原告分別於八十八年五月十八日支付命令聲請狀及八十八年八月十七日民事準備書狀均自認交屋之時間係八十五年七月廿六日，是本件被告確係在八十五年七月廿六日已交付房屋予原告使用，是就此部分被告並不須就交屋日期予以舉證；雖原告嗣於八十八年十月十三日準備書中已稱於八十七年一月間交屋，然其直至八十七年八月份也在說沒有交屋，此有87.8.14烏日郵局二二五號存證信函可證。足見原告所稱之不足採信。故被告交屋尚未逾期，原告之請求即無理由。
（二）原告於曾將分得之房屋委託被告變更室內落地窗之格局，用以配合其裝潢，是如不曾交屋，則原告因安能委託被告修改落地窗之格局乎？又使用執照之取得時間，與建物完工係兩回事，蓋使用執照之取得係依起造人申請之日期而為核發係屬行政程序問題，而建物是否完成則屬事實問題，而本件被告係在八十五年七月二十六日即完成建物，縱建物尚未取得使用執照，並不能因此即謂該建物尚未完工，蓋免建築執照之建物即以竣工證明代替使用執照申辦建築物所有權之登記，是本件原告經被告之答辯狀指出被告並未違約後，始以書狀稱八十五年七月廿六日交屋係〞誤植〞云云。
（三）「按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。
是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約。」（最高法院七十六年度台上字第一二七三號）。另「定作人之損害賠償請求權一年間不行使而消滅。」民法第五百十四條定有明文。本件依合約書第四條係兩造各自就分得名義申請建照，從而本件即屬承攬契約，退萬步言，即認本件被告名有公司須負賠償責任，但原告自八十五年七月廿六日即已發覺，但迄今始提出損害賠償亦因除斥期間經過而失權，是原告之請求亦無理由。
（四）又本件即如原告所主張合建係承攬與買賣之混合契約，則其亦應分別適用有關買賣與承攬之法律關係，而定作人之損害賠償請求權之除斥期間為一年不行使而消滅，則本件原告起訴已逾一年，是其亦不能請求。
（五）本件違約者係原告，依兩造合約書第八條規定原告應於建物結構體完成時，應將土地過戶百分之三十，於使用執照取得時應過戶百分之四十，但原告遲至八十七年三月十二日始辦理土地移轉，是被告亦有同時履行抗辦之適用，是被告亦不須負損害賠償之責任。
（六）又查原告以因聲請用電必須提出使用執照，而本件係八十六年七月七日核發使用執照，是自不可能在該日期之前交屋，惟查使用執照之核發與真正完工未必相同，使用執照核發係行政手續而已，而況本件八十五年六月間即已在繳納水電費，足稽原告稱在八十六年七月七日之前並無水電而無法交屋之說，亦不攻自破矣！
（七）另被告甲○○非合建契約當事人，嗣後所定之協議書亦係以法定代理人之身份代表被告名有公司而為。
三、證據：提出存証信函二紙、工程估價單二紙、委託書一件、協議書一紙及水電費收據四紙等影本為証，並聲請將委託書送鑑定。
理由
一、本件原告起訴主張：原告與被告名有公司於八十一年六月十九日就合作興建地下貳層、地上拾貳層之店鋪住宅大樓乙事，簽訂合建房屋契約書。嗣於八十三年八月三日，因被告名有公司施工遭遇瓶頸，特由被告甲○○為擔保，就變更部分契約內容乙事，書立協議書。惟被告名有公司竟違誠信及契約約定，未遵期於八十五年元月一日完工，迨八十六年一、二月間始分別竣工交屋。則依按契約書第十八條第四款規定：「甲方如逾交屋日仍未將乙方分得之建物點交乙方時（Ｂ）逾壹個月至肆個月內，每日受罰工程費千分之貳賠償乙方。」，被告名有公司及被告甲○○給付逾期交屋達四個月部分之違約金捌佰零貳萬參仟貳佰元整等情。被告等則以：兩造之合建契約確認動工日為八十三年一月一日，則原告可請求交付建物日應為八十五年十二月一日，被告於同年七月二十六日交屋，顯未逾期。又兩造間為承攬契約，原告迄今始提出損害賠償請求，亦罹於一年之時效而生失權之效果。另原告未依合約書第八條規定，遲至八十七年三月十二日始辦理土地移轉，故被告主張同時履行抗辯權。另被告甲○○非合建契約當事人，嗣後所定之協議書亦係以法定代理人之身份代表被告名有公司而為等語資為抗辯。
二、本件原告主張其於八十一年六月十九日與被告名有公司定有合建房屋契約，嗣於八十三年八月三日再由被告甲○○即被告名有公司之法定代理人與其就變更部分內容訂有協議書一節，已據其提出被告所自認為真正之合建房屋契約書及協議書為據，自堪信原告上開主張為真正，而被告則以甲○○非契約當事人置辯，故首應審究者乃被告甲○○是否為合建契約之當事人，應否就本件合建契約內容負責？按法人之一切事務，對外均由其法定代理人代表行之，法定代理人代表法人所為之行為，即屬法人之行為。又董事代表法人簽名，以載明為法人代表之旨而簽名為已足，加蓋法人之圖記並非其要件。最高法院著有七十八年台上字第六六二號判決及六十三年台上字第三五六號判例可稽。本件原告與被告名有公司所訂立之合建房屋契約書中明確約定名有公司為甲方，原告為乙方，並不包含被告甲○○，已為兩造所不爭，雖嗣後再行訂立協議書時由原告及被告甲○○為之。惟其等協議書中已表明係為更改兩造原合建契約之內容，被告甲○○顯已表明代表被告名有公司之意旨。其等復於協議書第四項表明「其餘照原來，不更改」等語，顯見當時兩造之真意係僅就原合建契約內容有關協議書一至三項部分更改而已，其餘當事人並未變動，亦無追加保証之意。如被告甲○○係以個人身份訂立協議書，其即無權更改其原非當事人之合建契約。至甲○○以個人名義簽收原告退回之保証金，既附於合建契約之後，亦係代表名有公司之法律行為。
三、另原告以合建契約第四條約定：合建契約雙方約定就所分得之建物起造人名稱，分別聯合具名提向建管機關申請建築執照。而依本件房屋建造執照及使用執照所載起造人均為甲○○及原告二人，並非名有公司。可見甲○○與名有公司係共同代表甲方，與原告訂立合建契約云云。惟該契約第四條為：「甲乙雙方應就雙方所分得之建物起造人名稱，分別聯合具名提向建管機關申請建築執照，建築中申請名義變更，其所需之証照圖章，雙方應予方便協助完成，所需變更規費由申請變更者各自負擔。」，以約定之前後段真意以觀，應係指雙方可自行指定第三人為建物起造人，並以所指定之建物起造名義人名稱，共同具名向建管機關申請建築執照；嗣後如變更起造人名義，他方亦應協助之。而非約定雙方分得之建物必須以雙方當事人為起造人。故約定為「所分得之建物起造人名稱」，而未約定「雙方應就所分得之建物為起造人」。況契約書之第八條亦規定原告將土地過戶與被告或被告所指定之人。足見兩造之約定，非以契約當事人為嗣後取得所有權之人。且苟約定須由契約當事人為起造人，衡諸常情，自無再約定房屋所座落之土地可移轉登記與起造人以外之人。故原告以契約書第四條之規定，而指被告甲○○為契約當事人一節，顯不足取。從而，原告訴請被告甲○○應負契約責任，即非有據，應予駁回。
四、再查，兩造就合建契約之履行，原於契約第九條約定：「甲方應為立約日一個月內完成建築設計圖供乙方（即原告）審視，經乙方認可後，即向建管機關申請建築許可，於建築執照核發後參個月內動工興建，自動工日起二年半領取使用執照。於領取使用執照後伍個月內，甲方應將乙方分得之房屋全部完成點交乙方。」嗣並達成協議約定：「合約所謂之開工日，為八十三年一月一日，並自開工日起二年內要申領使用執照完工。」此為兩造所自陳為真正，並有契約書附卷足憑。是兩造之約定，應於八十三年一月一日動工後二年內即八十四年十二月三十一日前申領得使用執照，再於領取使用執照後五個月內交屋。故被告至遲應於八十五年五月三十一日前交屋。被告認其交屋之履行期為八十五年十二月一日，顯係曲解約定之真意。忽略兩造嗣後所約定之「自開工日起二年內要申領使用執照完工」之約定，所辯不足取。
五、復按「訴訟上之自認」，係指當事人一造所主張之事實，於他造當事人不利，而他造於訴訟上為承認此事實之陳述者。本件原告固於支付命令聲請狀及八十八年八月十七日之準備書狀中稱，被告交屋日期為八十五年七月二十六日。惟此非被告所陳述不利於原告之事實，與訴訟上自認不符；雖被告於八十八年九月十七日具狀陳稱本件交屋日期如原告所言，係八十五年七月二十六日，但原告隨於八十八年十月十三日之庭期中爭執被告之上開陳稱，並更正其上開陳述，稱係於八十七年一月、二月間分別交屋等語。即與自認之規定不符。是原告就被告交屋日期一節先後所為不一之陳述，應由本院依調查証據及自由心証結果為判斷而已，非原告之自認，合先敘明。
六、被告另以「定作人之損害賠償請求權一年間不行使而消滅。」民法第五百十四條定有明文。本件依合約書第四條係兩造各自就分得名義申請建照，從而本件即屬承攬契約，退萬步言，即認本件被告名有公司須負賠償責任，但原告自八十五年七月廿六日即已發覺，但迄今始提出損害賠償亦因除斥期間經過而失權等語。惟查，土地所有權人提供土地由建商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約之而定，不能一概而論。本件原告與被告名有公司所訂之合建房屋契約書，係由原告提供土地，被告名有公司出資建造房屋，雙方依契約所訂分得房屋及所屬基地。原告分得之房屋，係以其名義申請建造執照，房屋建築完成，亦以其名義領取使用執照，辦理建物第一次登記。就原告分得之部分而言，固堪認該房屋之原始所有人為原告，其與被告名有公司間就此部分之關係則為承攬契約。惟就基地部分，被告名有公司分得之土地，係將原告應給付之報酬充作被告買受分歸其取得部分房屋基地之價金，其性質應為買賣與承攬之混合契約。被告就本件合建契約之性質，認係單純之承攬契約，即非可採。況承攬人之被告名有公司其報酬請求權即分得土地移轉登記請求權，應適用民法買賣契約之規定，適用民法第一百二十五條之十五年時效規定，不適用民法第一百二十七條第七款承攬人之報酬短期時效適用之餘地（最高法院八十六年度台上字第二六三七號裁判參照），如就同一契約，認定作人之原告，其依契約請求履行債務，反應適用民法第五百十四條規定之短期時效，顯有突兀。故本件原告之請求權應自原告可行使請求逾期交屋之損害金時起算，縱自被告主張之八十五年七月二十六日起算，亦未罹於時效而消滅。
七、又次應審究者乃本件被告實際交屋之日期為何？按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告雖於起訴之初，陳稱被告交屋之日期為八十五年七月二十六日，惟嗣已更正其陳述，稱交屋日期為八十七年一月中旬及八同年二月中旬。而查，建商就新建房屋，通常皆於統一完成全批房屋之水、電裝置後，始開始辦理交屋。且申請裝置電表，亦須提出使用執照。本件原告與被告名有公司合建房屋，其竣工日期為八十五年七月二十六日，核發使用執照日期為八十六年七月七日；系爭合建房屋申請裝置自來水表之日期均為八十六年五月二十八日，於八十六年九月間方完成供電裝表等情；有兩造所不爭之台中縣政府工務局使用執照、台灣省自來水股份有限公司水籍基本資料查詢表及台灣電力公司台中區營業處函附卷足証。被告顯不可能於八十六年七月七日前聲請用電及辦理交屋。況原告於八十六年五月十九日以烏日郵局第一八六號存証信函通知被告名有公司，催告其交屋，有該存証信函及收件回執附卷足憑。苟被告名有公司已於八十五年七月二十六日交屋，原告當無再寄發該存証信函，被告名有公司亦無未予否認之理。至被告雖辯稱係先行交屋，使用臨時水、電後，才申請使用執照云云，惟為原告所否認，被告復為未舉証以實以說，自難認其上述抗辯為足取。被告雖提出之委託變更設計書，辯稱交屋日期為八十五年七月二十六日，但該委託書並未記載簽定日期；至其所是之八十七年八月十四日烏日郵局第二二五號存証信函，稽其內容亦與被告主張不一，所提出之水、電費通知單，均記載用戶址○○○鄉○○路○○○號邊或訴外人 陳娟娟 之姓名，顯係臨時用戶或訴外人所用，均不能為有利被告之認定。
八、次查，被告辯稱依合約書第八條規定，原告於於結構体完成時，將土地過戶百分之三十，於使用執照取得時過戶百分之四十，但原告遲至八十七年三月十二日始辦理土地移轉，故就原告之請求主張同時履行抗辯云云。惟查，原告與被告名有公司之法定代理人甲○○，於八十七年三月十二日訂有協議書，約定：「約四十九坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，丙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶。」，有記明八十七年三月十二日之約定書附卷可証。足見原告未將被告名有公司應得承攬報酬之土地移轉過戶，係應被告名有公司法定代理人甲○○之要求。故被告上開辯解無足取信。
九、末查，兩造合約第十八條第四款已約定：「．．．甲方（指被告名有公司）如逾交屋日仍未將乙方（指原告）分得之建物點交乙方時，（A）逾壹個月內，甲方按工程費每日受罰千分之壹賠償乙方。（B）逾壹個月至第四個月內每日受罰工程費千分之貳賠償乙方（C）逾期第四個月後，甲方無條件拋棄地上權及營造權。並願將已興建之建物全部歸乙方所有，甲方絕無異議。」，此為兩造所不爭執；而綜上所述，被告名有公司依約應交屋之日期為八十五年五月三十一日前，而其於八十六年七月七日取得使用執照前，無交屋之可能，原告復已舉証証明被告名有公司，於八十六年七月七日方請領得使用執照，於八十六年九月裝電，同年五月二十八日聲請裝水設置，於八十六年五月十九日尚以存証信函催告被告名有公司交屋。足見原告之舉証已足証明被告名有公司交屋日期已逾交屋期限四個月以上，原告拋棄其一部之權利，僅請求四個月內逾期交屋之損害金，自無不當。而本件工程造價為三千三百四十三萬元，原告依約請求被告名有公司給付八百零二萬三千二百元（即00000000元×0.002×120＝0000000元）及自起訴狀繕本送達翌日起即八十八年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。另被告請求將委託書送鑑定及兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，自無庸併予審究，併此敘明。
十、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，分別予以宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，併予駁回。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年一月二十六日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官吳惠郁右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年一月二十七日~B法院書記官