臺灣高等法院100年度重家上更(一)字第4號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年重家上更(一)字第4號民事裁定

裁判日期：民國104年01月14日

裁判案由：分割遺產等

臺灣高等法院民事裁定100年度重家上更㈠字第4號附帶上訴人 杜林麗珠 訴訟代理人 蔡文彬 律師上1人複代理人 尤柏燊 律師訴訟代理人 林明賢 律師附帶被上訴 杜祖信 人 杜祖健 共同 徐揆智 律師訴訟代理人 林幸慧 律師上列當事人間請求分割遺產等事件，附帶上訴人對於中華民國94年4月29日臺灣臺北地方法院87年度家重訴字第7號第一審判決提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主文附帶上訴駁回。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。是附帶上訴由被上訴人對上訴人提起，乃因他造先經上訴而始附帶聲明，凡他造未經上訴者，即不得對之提起附帶上訴（最高法院20年上字第1703號判例意旨參照）。
二、附帶上訴人杜林麗珠（下稱附帶上訴人）不服原審判決，於94年6月22日提起附帶上訴（見本院重上卷㈠第60頁），惟查：
㈠附帶被上訴人杜祖信、杜祖健（下稱附帶被上訴人）於原審
起訴，包括以附帶被上訴人以外 杜聰明 全體繼承人為被告之分割遺產訴訟（如原判決所載附帶被上訴人於原審訴之聲明
一、二㈡、四㈡、五、六）；及確認非登記為杜聰明全體繼承人公同共有之不動產、股份應為附帶被上訴人及原審共同被告 杜祖智 、 杜祖誠 （於原審判決後本院更審前死亡，由其繼承人 杜宜蓁 承受訴訟，下仍稱杜祖誠）、 杜淑純 公同共有，登記名義人應塗銷登記，並辦理登記為附帶被上訴人及杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有（如原判決所載附帶被上訴人原審訴之聲明二㈠、三、四㈠）。前者為分割遺產訴訟，係以杜聰明全體繼承人即附帶被上訴人、杜祖智、杜祖誠、杜淑純為當事人之固有必要共同訴訟（形成之訴）；後者則係附帶被上訴人以個別財產登記名義為被告所提普通共同訴訟（確認、給付之訴）。
㈡原審判決後，僅杜祖誠、 鄭寵兒 （本院另以其上訴不合法裁
定駁回）於法定期間內之94年5月23日對附帶被上訴人提起上訴（見本院重家上卷㈠第49頁），其上訴效力僅及於分割遺產訴訟之必要共同被告杜祖智、杜淑純，尚不及於包括附帶上訴人在內之原審其他共同被告。又原審原告即附帶被上訴人並未於法定期間內提起上訴，揆諸首揭說明，附帶上訴人並非被上訴人，其於94年6月22日對未經上訴之他造提起附帶上訴，於法顯有未合。又對於附帶上訴原不得提起附帶上訴，是附帶被上訴人嗣後雖另於96年2月16日對附帶上訴人提起附帶上訴（此一附帶上訴亦非合法，本院另以裁定駁回），本件不合法之附帶上訴，並不因之補正或治癒。
三、末查原審判決於94年5月10日送達附帶上訴人（見原審卷㈥第1598、1599、1600、1602頁），附帶上訴人於94年6月22日聲明附帶上訴，已逾20日之上訴不變期間（民事訴訟法第
440條參照），是附帶上訴人所為「附帶上訴聲明」，仍不備上訴要件，亦無從視為獨立之上訴，併此敘明。
四、據上論結，本件附帶上訴為不合法，爰裁定如主文。中華民國104年1月14日
家事法庭
審判長法官張競文
法官范明達法官王本源正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中華民國104年1月15日
書記官林桂玉