裁判字號：臺灣高等法院100年重家上更(一)字第4號民事裁定
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：分割遺產等
臺灣高等法院民事裁定100年度重家上更㈠字第4號附帶上訴人 杜祖信
杜祖健 共同 徐揆智 律師訴訟代理人 林幸慧 律師附帶 杜林麗珠 被上訴人 杜武青
杜武亮 杜武祥 上4人 林明賢 律師訴訟代理人 蔡文彬 律師上1人 尤柏燊 律師複代理人追加被告 杜翡玉
許芷瑜 上列當事人間請求分割遺產等事件，附帶上訴人對於中華民國94年4月29日臺灣 臺北 地方法院87年度家重訴字第7號第一審判決提起附帶上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院裁定如下：
主文附帶上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴及追加之訴訴訟費用均由附帶上訴人負擔。
理由
一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟法第37條第1項定有明文。又當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，除有迴避之原因發生在後或知悉在後者外，不得再以法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞聲請法官迴避。此觀同法第33條第2項規定自明。本件已於民國103年12月3日行言詞辯論程序，並定期104年1月14日宣判，共同訴訟人杜翡玉已就訴訟有所聲明或陳述，乃竟於辯論終結後近月之103年12月29日，始以本院法官執行職務有偏頗之虞行聲請迴避（見本院卷㈥第32至42頁），除其聲請已違背民事訴訟法第33條第2項規定外，其延滯訴訟之意圖亦屬明顯，復非本裁定受裁判之人，揆諸首揭規定，本件應無須停止訴訟程序，先此敘明。
二、本件附帶上訴人杜祖信、杜祖健（下合稱附帶上訴人）於96年2月16日對附帶被上訴人杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥（下合稱附帶被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）提起附帶上訴（見本院重上卷第69至77頁），並於本院更審程序依序追加杜翡玉、許芷瑜為被告（見本院卷㈡第209至
217頁、第176至171頁）。
三、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。是附帶上訴由被上訴人對上訴人提起，乃因他造先經上訴而始附帶聲明，凡他造未經上訴者，即不得對之提起附帶上訴（最高法院20年上字第1703號判例意旨參照）。經查：
㈠附帶上訴人於原審起訴，包括以附帶上訴人以外 杜聰明 全體
繼承人為被告之分割遺產訴訟（如原判決所載附帶被上訴人於原審訴之聲明一、二㈡、四㈡、五、六）；及確認非登記為杜聰明全體繼承人公同共有之不動產、股份應為附帶上訴人及原審共同被告 杜祖智 、 杜祖誠 （於原審判決後本院更審前死亡，由其繼承人 杜宜蓁 承受訴訟，下仍稱杜祖誠）、 杜淑純 公同共有，登記名義人應塗銷登記，並辦理登記為附帶上訴人及杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有（如原判決所載附帶被上訴人原審訴之聲明二㈠、三、四㈠）。前者為分割遺產訴訟，係以杜聰明全體繼承人即附帶上訴人、杜祖智、杜祖誠、杜淑純為當事人之固有必要共同訴訟（形成之訴）；後者則係附帶上訴人以個別財產登記名義人為被告所提普通共同訴訟（確認、給付之訴）。
㈡附帶上訴人於原審對附帶被上訴人之聲明如下：
⒈附帶上訴人於原審92年2月20日追加杜林麗珠為被告，求為
判決（見原審卷㈤第1016頁、第1036頁、第1038頁、第1040至1041頁)：
⑴杜祖智與杜林麗珠間就坐落台北市○○區○○段0○段000地
號土地（下稱系爭212地號土地）之應有部分1萬分之3044，於88年7月30日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑵杜祖智與杜林麗珠間就門牌號碼台北市○○○路○○○號2樓建
物（下稱系爭2樓建物）之應有部分萬分之1，於88年7月30日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑶確認系爭212地號土地及系爭2樓建物之杜林麗珠應有部分為附帶上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有。
⒉附帶上訴人對杜武青，於原審求為判決：
⑴杜祖智與杜武青間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2
，於87年5月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑵杜祖智與杜武青間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2
，於89年9月7日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑶杜祖智與杜武青間就系爭2樓建物之應有部分10萬分之33299
，於89年9月7日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑷確認系爭212地號土地及系爭2樓建物杜武青之應有部分，為附帶上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有。
⒊附帶上訴人對杜武亮，於原審求為判決：
⑴杜祖智與杜武亮間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2
，於85年5月3日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑵杜祖智與杜武亮間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2
，於86年7月4日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑶杜祖智與杜武亮間就系爭2樓建物之應有部分1千分之333，
於89年7月21日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑷確認系爭212地號土地及系爭2樓建物杜武亮之應有部分，為附帶上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有。
⒋附帶上訴人對杜武祥，於原審求為判決：
⑴杜祖智與杜武祥間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2
，於85年9月2日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑵杜祖智與杜武祥間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2
，於89年8月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑶杜祖智與杜武祥間就系爭2樓建物之應有部分10萬分之33299
，於89年8月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑷確認系爭212地號土地及系爭2樓建物杜武祥之應有部分，為附帶上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有。
㈢原審判決除於主文第1至10項諭知杜聰明遺產之分割方法外
，另於主文第11項諭知駁回附帶上訴人其餘之訴，並於理由中敘明駁回附帶上訴人對附帶被上訴人所為前開㈠之請求（見原審判決第41頁至42頁、第47頁至48頁，即事實及理由欄伍第四、八點），是原審就附帶上訴人對附帶被上訴人所為請求，應係附帶上訴人全部敗訴之判決。
㈣附帶被上訴人於原審均為受勝訴判決之當事人，杜武青、杜
武亮、杜武祥均未提起上訴；杜林麗珠亦未於法定期間內提起上訴，僅於94年6月22日對其時尚未提起附帶上訴之附帶上訴人提起不合法之附帶上訴（本院另以裁定駁回）。又杜祖誠、 鄭寵兒 雖於法定期間內之94年5月23日對附帶上訴人提起上訴（見本院重家上卷㈠第49頁），惟僅杜祖誠之上訴效力及於分割遺產訴訟之必要共同被告杜祖智、杜淑純，尚不及於包括附帶被上訴人在內之原審其他共同被告（鄭寵兒之上訴並經本院另以裁定駁回）。是就前開部分，附帶被上訴人均非對原審判決提起上訴之「上訴人」，附帶上訴人亦非「被上訴人」，揆諸前揭說明，附帶上訴人對未經上訴之他造（附帶被上訴人）提起非屬固有必要共同訴訟範圍之附帶上訴，顯有未合，應予駁回。
四、至附帶上訴人追加杜翡玉、許芷瑜為被告部分：㈠按：
⒈不得行同種訴訟程序之數宗訴訟，原則上不得由同一法院
合併審理、裁判（民事訴訟法第248條但書、第257條規定參照）。此於家事事件法施行前，僅在102年5月8日刪除前之民事訴訟法第572條第3項規定，非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項婚姻事件之訴合併提起；家事事件法施行後，除於家事事件法第41條第1項，祇就數家事訴訟事件請求之基礎事實相牽連者，設有得向其中一家事訴訟事件有管轄權之少家法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第24
8條規定限制之規範外，尚於該法第6條第1項進而規定，少家法院受理家事事件之全部或一部（如請求基礎事實不相牽連之類）不屬其管轄者，除當事人有管轄之合意，或少家法院為統合處理事件認有必要或當事人已就本案為陳述，經少家法院裁定自行處理者外，應依聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。至於當事人以一訴狀向少家法院合併提起家事訴訟事件與非屬家事訴訟事件之財產權訴訟，因家事事件法未明文少家法院可合併審判，惟參酌同法第6條、第7條及司法院依同法第199條規定所訂定之家事事件審理細則第4條第1項規定之意旨，並貫徹上述不得行同種訴訟程序之數宗訴訟不得合併審理裁判之原則，亦應認除當事人合意由少家法院管轄，或少家法院為統合處理事件認有必要或當事人已就本案為陳述，經少家法院裁定自行處理者外，受理之少家法院就該非屬家事訴訟事件之財產權訴訟，均應依聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，俾符家事事件及其相關事件始由少家法院妥適、專業及統合處理之精神（最高法院102年度台抗字第802號裁定意旨參照）。是家事訴訟與普通財產權訴訟，應屬不得行同種訴訟程序之訴訟，按諸民事訴訟法第257條規定，應不得於家事訴訟程序中變更或追加普通財產權之新訴。
⒉又按在第二審追加原非當事人之人為他造當事人，除訴訟標
的對於該人必須合一確定者外，非經他造及該人同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項之規定即明（最高法院103年度台抗字第649號、103年度台抗字第39號、102年度台抗字第1031號）。且在第二審追加原非當事人之人為被告，涉及追加被告之審級利益，未曾參與第一審訴訟程序之追加被告，顯無從責其不得提起新攻擊或防禦方法（民事訴訟法第447條第1項前段參照），否則即有害於受追加之當事人程序權保障；惟若許其任意提出新攻擊或防禦方法，則將無從就原請求所主張之事實及證據資料加以利用，是於第二審訴訟程序，解釋上更非得以請求之基礎事實同一為由為被告之追加。
㈡再按家事事件法於民國101年1月11日制定公布，並由司法院
以101年2月29日司法院院台廳少家二字第0000000000號令發布自101年6月1日施行。家事事件法第197條第1項規定：「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之」。本件遺產分割事件係於家事事件法施行前之87年6月1日繫屬原審法院，屬家事事件法第3條第3項第6款規定之丙類訴訟事件，揆諸前揭說明，亦有家事事件法規定之適用，並應依家事事件法第51條準用民事訴訟法相關規定，是前揭㈠⒈關於家事訴訟事件不得合併、追加非屬家事訴訟事件之財產權訴訟事件之論述，於本件亦有適用。
㈢經核：
⒈附帶上訴人於本院更審程序102年6月5日追加杜翡玉為被告，求為判決（見本院卷㈡第210至211頁）：
⑴杜翡玉與杜祖誠間就坐落台北市○○區○○段0○段000地
號土地（下稱系爭327地號土地）上，門牌號碼台北市○○○路○○號1至7樓建物（下稱系爭1至7樓建物）所有權全部，於96年11月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑵杜翡玉與杜祖誠間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之
482，於96年6月4日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑶杜翡玉與杜祖誠間就坐落系爭212地號土地上，門牌號碼台
北市○○○路○○○號（中山北路1段105巷25號）1樓及地下1、2層建物（下稱系爭地上1樓加地下2層樓建物）所有權全部，於96年6月4日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒉附帶上訴人於本院更審程序103年12月1日追加許芷瑜為被告
，並對杜翡玉追加聲明，求為判決（見本院卷㈤第176至181頁）：
⑴杜翡玉與許芷瑜間就系爭212地號之應有部分1萬分之482
，及系爭地上1樓加地下2層樓建物所有權全部，於102年10月1日所為之信託債權行為，及同年月9日以信託為原因所為之所有權移轉登記行為均撤銷。
⑵許芷瑜應將⑴所示不動產，於102年10月9日以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
⒊附帶上訴人前開⒈之聲明，係主張杜祖誠與杜翡玉間通謀而
為虛偽意思表示，債權、物權行為皆屬無效，依民法第242條規定，代位杜祖誠對杜翡玉行使民法第179條、第767條規定之請求權（見本院卷㈤第117、118頁）；另前開⒉之聲明，係依信託法第6條第1項及類推適用民法第244條第
4項規定，訴請撤銷信託行為並塗銷不動產所有權移轉登記（見本院卷㈤第177頁反面至179頁）。是核附帶上訴人對追加被告所為請求及聲明，應屬財產權訴訟，揆諸前揭說明，其追加與原起訴之遺產分割家事訴訟事件，應非得行同種訴訟程序，杜翡玉已明確表示不同意附帶上訴人所為追加（見本院卷㈡第231頁反面），上訴人對許芷瑜所為追加，復未徵得許芷瑜之同意，揆諸前揭㈠⒈所為說明，附帶上訴人所為追加，於法自有未合。又附帶上訴人於第二審追加原非當事人之杜翡玉、許芷瑜為被告，與原起訴被告並無必須合一確定之必要，是揆諸前揭㈠⒉所為說明，其追加亦難認為合法。
五、綜上，附帶上訴人對附帶被上訴人（杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥）所為附帶上訴，對追加被告（杜翡玉、許芷瑜）所為訴之追加，均於法未合，應予裁定駁回。
六、據上論結，本件附帶上訴及追加之訴均不合法，爰裁定如主文。
中華民國104年1月14日
家事法庭
審判長法官張競文
法官范明達法官王本源正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中華民國104年1月15日
書記官林桂玉