裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第661號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第661號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第492號中華民國94年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24790號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑叁年。扣案含有第四級毒品Nimetazepam成份之錠劑貳拾顆、MOTOROLA行動電話壹具均沒收。
事實
一、甲○○於民國93年11月初某週六晚間，在高雄市○○區○○○路○○號「EASYPUB」店內，向某真實姓名年籍不詳之人，以每顆新臺幣（下同）80元之代價，購得俗稱一粒眠（或稱紅豆）含有第四級毒品Nimetazepam成份之錠劑20顆（其中
1顆係受贈而取得）。甲○○施用1顆後不欲繼續施用，雖明知其購得而持有之第四級毒品Nimetazepam成份之錠劑20顆，為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟萌生販賣以營利之犯意，於93年11月29日晚間10時許，在高雄縣○○鄉○○○路14之2號「輕鬆打網咖」，進入網址為http://net.ek21.com5一網情深聊天聯盟之「往ㄖ戀情」聊天室，以「請老爸～抽Ｋ煙」之名義上網與人交談兜售，適有高雄市政府警察局左營分局舊城派出所員警 陳永士 執行網路巡邏勤務時，研判「請老爸～抽Ｋ煙」與他人交談內容涉有販賣毒品嫌疑，即以「會飛唷」之名義與甲○○交談，雙方於93年11月29日晚上10時49分49秒起，由員警 張永士 以「一ㄍ多少阿」（意即一顆多少錢）、「20ㄍ多少ㄚ」（意即20顆多少錢）詢問價格，甲○○以「你真滴要嗎～」（意即你真的要買嗎）、「90耶」（意即一顆90元）、「1800」（意即20顆1800元）、「妳要嗎～」、「你ㄉ手機要給我嗎」（意即向佯稱購買毒品之員警索取手機號碼）等語，並提供0000000000行動電話號碼供員警聯絡，雙方議定交易條件及聯絡方式後，員警旋即撥打甲○○使用之0000000000行動電話號碼與甲○○聯絡，佯向其購買第四級毒品Nimetazepam錠劑20顆，並為誘捕之而與其相約於93年11月30日下午1時5分，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號「蘋果超商」前交易，屆時甲○○果然攜帶含有第四級毒品Nimetazepam成份之錠劑20顆前來，遭員警當場表明身分後逮獲，並扣得甲○○所有欲販賣之含有第四級毒品Nimetazepam成份之錠劑20顆及MOTOROLA行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳永士於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第12頁），被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，並對該項供述得具有證據能力不爭執，且同意作為證據（見原審卷第48頁審判筆錄），故證人陳永士於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、上開販賣第四級毒品未遂之事實，業據被告於本院審理中供認明確，核與其於警詢及偵查中先後所為供述情節均一致相符，復經證人陳永士於偵查中證述：我執行網路巡邏時遇到「請老爸～抽K煙」，研判可能販賣毒品才與他交談，講好價錢、時間及地點，才在超商抓到他，細節詳如執行職務報告書等語（見偵查卷第12頁），並有員警陳永士製作之執行職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、「一網情深聊天聯盟」網站聊天室網頁畫面影本12紙、查獲照片4幀附卷可憑，及錠劑20顆、MOTOROLA行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物品扣案可資佐證，上開扣案之錠劑20顆經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第四級毒品Nimetazepam陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000號檢驗報告1紙附卷足考，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告販賣第四級毒品未遂犯行，洵堪認定。
三、按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。又被告既已依約攜帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，應認為已成立販賣毒品未遂罪。最高法院87年台上字第3206號、91年度台上字第5720號判決可資參照。本案被告甲○○原係基於施用之意購入第四級毒品Nimetazepam，嗣因不欲繼續施用始萌生販賣牟利之意，並上網公開兜售，為警佯購毒品而誘捕之，而未能完成毒品買賣交易，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪。被告已著手於販賣第四級毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段之規定減輕其刑。
四、原審詳查後對被告為論罪科刑之判決，固非無見。惟按毒品危害防制條例第18條第1項係規定，查獲之第1、2級毒品及專供製造或施用第1、2級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第3、4級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。本件被告持有而被查獲之錠劑20顆係含第四級毒品Nimetazepam成份，已如前述，並非第1、2級毒品，自不能依上揭規定予以沒收銷燬（第四級毒品係由行政機關沒入銷燬之問題），原審判決逕依毒品危害防制條例第18條第1項規定將查扣之錠劑20顆宣告沒收，適用法律自有違誤。檢察官執此理由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予撤銷改判。
五、爰審酌被告明知毒品危害人身心健康，且一旦成癮，戒絕不易，造成嚴重社會問題，政府三申五令禁絕毒品交易，被告竟利用便捷之電腦網路販售毒品，惟念及被告於本案行為時，年僅19歲，年輕識淺，思慮不周，不知所犯之嚴重性，且考量其並無任何前科，此有臺灣高等法院刑事被告前案紀錄表1份附卷可參，足見其素行良好，且犯後坦承犯行，迭次表示悔悟之意，足認深知反省，以及幸未販出，造成損害非大等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開臺灣高等法院前案紀錄表1份附卷可參，其素行良好，一時失慮罹犯刑章，為偶發之初犯，於犯後知所悔悟，經此偵審程序，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1款之規定，併宣告緩刑3年，以啟自新。扣案之錠劑20顆，含有第四級毒品Nimetazepam成份，為被告所有供被告販賣第4級毒品，犯毒品危害防制條例第4條第5項、第4項罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，至鑑驗耗用之Nimetazepam既已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。另扣案之MOTOROLA行動電話一具為被告所有且係供被告販賣第四級毒品所用之物，亦應依同條例第19條第1項沒收之。至門號0000000000號SIM卡
1枚係案外人 張瑞鑫 申請使用，此有和信電訊股份有限公司函1份可參，惟SIM卡一枚乃係向電信公司租用，為電信公司所有物，自不得宣告沒收，併敍明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第6項、第19條第1項後段、刑法第11條、第26條前段、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月30日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制例4條第4項、第6項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。