裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第523號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第322號中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第5749號），提起上訴，及併案審理（同署：94年度毒偵字第2578號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
海洛因壹包（淨重零點零伍公克、空包裝重零點貳柒公克）、殘留海洛因之注射針筒伍支，均沒收銷燬之，止血帶壹條沒收。
事實
一、甲○○曾於民國84年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院及本院分別判處有期徒刑3月、3年2月確定，並定應執行刑有期徒刑3年4月確定，於89年7月19日因假釋保護管束期滿執行完畢。又其前於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6996號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第7709九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年7月12日執行完畢而釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年8月16日以93年度戒毒偵字第911號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年8月間某日起迄94年2月18日凌晨1時44分許回溯前96小時內之某時止（不含公權力拘束時間），連續在其位於高雄縣○○鄉○○路○○號或高雄縣鳳山市不詳住址之友人家中，將海洛因摻水以注射針筒注入體內之方式，施用海洛因多次，平均每週約施用1至2次。其間㈠於93年9月25日下午3時45分許，為警察持法院核發之搜索票，在其前揭住處搜索查獲，並扣得其所有之海洛因1包（淨重0.05公克、空包裝重0.27公克）、殘有海洛因之注射針筒2支。㈡於94年間2月18日凌晨0時10分許，在高雄縣仁武鄉大將軍廟前，為警再度查獲，並扣得其所有之殘有海洛因之注射針筒3支，及供施用海洛因所用之止血帶1條。
二、案經高雄縣警察局及該局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳而不到庭，依其在原審法院之陳述，係承認有自93年8月間某日起迄同年9月25日上午10時許止，施用海洛因行為，其餘部分則予以否認，其上訴意旨並稱：其係自首等語。經查：
㈠關於法務部調查局海洛因之鑑定通知書及臺灣檢驗科技股份
有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，雖係由警察機關囑託而為，但檢察官及被告對於其證據能力，均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而有視為同意情形，本院審該鑑定通知書及檢驗報告，均係由專業檢驗機關，本於其專業檢驗人員及儀器所作成，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，認為有證據能力。
㈡被告先後2次為警查獲後，所採尿液，經警察機關送驗及經
臺灣高雄地方法院檢察署送複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局93年10月8日93煙檢字第2264號煙毒尿液檢驗成績書（見毒偵5749號卷第19頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月16日報告編號9311—302濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第5749號卷第23頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司94年3月10日第KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第5頁背面）可參。此外，並有扣案粉末1包，注射針筒5支及止血帶1條扣案可佐，而該粉末，經警察機關送請法務部調查局檢驗結果，確係海洛因，有法務部調查局93年11月9日調科壹字第220018398號鑑定通知書可參（見毒偵5749號卷第22頁）。注射針筒5支，經檢察官及原審法院送驗結果，均有海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年2月22日編號9402—288檢驗報告（見原審卷第27頁）、94年5月17日編號9405—280至
282號檢驗報告可參（見本院卷第41至44頁）。㈢又嗎啡之半衰期（血中濃度減半所需之時間）大約為3小時
，而服用海洛因後24小時內，約有服用量之80%排泄於尿液中，惟其於尿液中排出之時間，均與使用劑量、使用頻率、被採樣者飲用水量之多寡及其體內代謝情況等因素皆有相關性，故依個案而異，一般可檢驗出海洛因之最長時間為海洛因服用後2至4天，此業經行政院衛生署管制藥品管理局於91年10月3日以該署管檢字第110436號函釋明確。故足認定被告施用海洛因之最後時間為94年2月18日凌晨1時44分許回溯前96小時內之某時。
㈣被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91
年度毒聲字第6996號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第7709號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年7月12日執行完畢而釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年8月16日以93年度戒毒偵字第911號為不起訴處分確定之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論罪科刑。
㈤被告雖稱其係自首，但本件係因於93年9月22日，有人向警
察機關檢舉被告有施用毒品行為，警察機關乃依法向臺灣高雄地方法院聲請搜搜索票，經該法院核發搜索票後，警察於
93年9月25日，持搜索票前往被告住處搜索，而查獲被告等情，業經本院調取臺灣高雄地方法院93年度聲搜字第1693號卷宗閱無誤。可見警察在前往被告住處搜索前，即已知悉被告有施用海洛因行為，本件顯與自首要件不符。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告自93年8月間某日起迄同年9月25日上午10時許止以外之施用海洛因行為，雖未經檢察起訴，因與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告於84年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院及本院分別判處有期徒刑3月、3年2月確定，並經定應執行刑有期徒刑3年4月確定，於89年7月19日假釋保護管束期滿執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可考，其於執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。
又準備程序依刑事訴訟法第273條第1項規定，係於第一次審判期日前行之。但本件依原審卷之準備程序及審判期日筆錄所載，其準備序期日及審理期日均係於94年2月22日上午
9時35分進行，其所踐行之訴訟程序與法律規定不符。㈡就檢察官移送併案審理部分，未及審理，亦有未合。被告上訴意旨認其係自首，指摘原判決不當，為無理由；惟檢察官執原判決就併案審理部分，未及審理，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，並於為警查獲後，復犯施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因1包（淨重0.05公克、空包裝重0.27公克，其包裝與海洛因不可析離）、殘留海洛因之注射針筒5支，均屬第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，止血帶1條，係其所有，供施用海洛因所用之物，爰依刑法第38條1項第2款規定宣告沒收。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由而不到庭，爰不待其陳述而逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月30日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。