裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1728號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第1728號上訴人即被告戊○○
乙○○共同選任辯護人 吳美津 律師
楊詠熙 律師上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第1230號，中華民國93年5月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第5468號、第17880號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○、乙○○、己○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係台灣鐵路局臺北運務段臺北站（下稱臺北站）站務佐理，負責臺北站總務工作，為依法令從事公務之人，其妻即被告乙○○則自民國八十八年初起，在台北站擔任志工，並協助戊○○處理影印資料、整理文件，代為簽收物料。被告己○○係時尚彩粧廣告事業有限公司（下稱時尚公司）之實際負責人，主要從事廣告招攬業務。緣台灣鐵路局為節省預算支出，乃制訂廣告互惠時刻表及電話語音訂票操作使用說明書招徠獎勵要點（下稱招徠獎勵要點），由民間廣告廠商以贊助之方式，印製火車時刻表、儲值卡、農民曆等刊物贈與台灣鐵路局。而因上開刊物發行量甚高，其廣告效果良好。廣告廠商則可藉此等刊物之印製，以上開刊物之封底、內頁等部分向公司、行號招徠廣告，廣告費用除支付上開刊物之印製成本外，其餘則歸廣告廠商取得。而台灣鐵路局因前述作法可降低預算支出之故，乃依上
開招徠獎勵要點，就其員工招徠廣告廠商助印之數量多寡，給予記功或嘉獎各式不等之獎勵。八十八年十一月間，被告己○○因時尚公司尚未取得公司登記，竟未經亞璐真股份有限公司（下稱亞璐真公司）之同意，先偽刻亞璐真公司及 康寶生 之印章，復盜蓋上開印章於亞璐真公司八十八年十月一日國字第四九０三二號函及授權書，嗣並執此以亞璐真公司名義與臺北站訂立廣告互惠協議書。其後，復盜蓋上開印章於其與 樂山娘 食品行、源砌花苑有限公司、中央存款保險有限公司廣告簽立之廣告委託合約書之立契約人欄上，均足以生損害於亞璐真公司及康寶生。而依己○○與臺北站簽訂之廣告互惠協議書內容約定，亞璐真公司應於八十八年十月十五日至八十九年二月十五日期間內，印製十萬份之八十九年份（即庚辰年）之中國農民曆予台北站。己○○乃與沈氏印刷股份有限公司（下稱沈氏公司）訂立契約，由沈氏公司負責承印五萬份之中國農民曆（該五萬份歲次誤載為己未），並於八十九年一月八日、九日分批運至台北站。嗣因該五萬份中國農民曆之年份記載錯誤，台北站乃要求己○○重新印製補足。嗣因總統大選，己○○乃向臺北站表示願另外助印五萬份封底印有 連戰 競選廣告之中國農民曆，並經臺北站應允。後己○○因認倘如數印製其與臺北站約定之十萬份及另助印之印有連戰競選廣告之五萬份，預算無法打平，將導致虧損，乃對戊○○表示無法全數印足，戊○○乃命己○○另加印二萬餘份，以資充數。己○○乃另經由其公司員工丙○○向浩成印刷股份有限公司（下稱浩成公司）交印二萬八千六百份之封底印有連戰競選廣告之中國農民曆，封面部分由穩德實業有限公司負責，裝訂則由荃煜實業有限公司（下稱荃煜公司）負責，並於八十九年一月二十九日、三十一日由荃煜公司之員工丁○○運至臺北站南門、地下室及臺北市○○街○○號八樓之一等處。詎戊○○與乙○○明知己○○所交付之中國農民曆僅有七萬八千六百份，竟未依上開招徠獎勵要點第一條第三項，各站於廣告互惠時刻表交貨後，應先存放於站內，經主管運務段派員清點後方得發給旅客之規定，予以確實點收。其二人竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，由乙○○在己○○所指示制作，內容虛偽不實之時尚公司送貨單上簽立「戊○○」之署名，以此方式偽示戊○○確先後於八十九年一月七日點收五萬份歲次誤載為己未之農民曆，於同年月八日點收五萬份印製無誤之農民曆，另於同年月三十一日點收己○○更正補足之五萬分農民曆及另助印之五萬分印有連戰廣告農民曆之送貨單，藉此表示業已依廣告互惠協議書點收無訛，使己○○得以違背兩造約定，短少給付十二萬一千四百本農民曆予台北站，戊○○即以此方式圖利己○○約五十三萬六千元（己○○與浩成公司印製二萬八千六百份係以十萬份之數目估價，則每本單價係二十一萬五千元除以二萬八千六百份，即每本單價約係七‧五一元，則己○○僅印製二萬八千六百份，共短少七萬一千四百份，減少支出約七萬一千四百份乘以每本單價七‧五一元，約五十三萬六千元），因認被告被告戊○○、乙○○、己○○（起訴書漏未記載己○○所犯貪污治罪條例罪名，經原審蒞庭檢察官當庭補正），均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管監督事務直接圖私人不法之利益罪嫌及刑法第二百十
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第482號、第1831號判例可資參照。
三、訊被告戊○○、乙○○、己○○對於：㈠戊○○自七十四年起，擔任鐵路局台北運務段台北火車站（下稱台鐵台北站）之站務佐理，負責台鐵台北站燈箱廣告、照明設備、防火器材、消防設備及清潔合約之管理等總務工作；㈡戊○○之妻乙○○於八十八年初起，擔任台鐵台北站志工，並協助戊○○處理影印資料、整理文件及代為簽收物料；㈢八十八年十月一日，亞璐真國際股份有限公司發函向台灣鐵路管理局台北車站申請准予印製八十九年中國農民曆手冊壹拾萬冊給該車站免費分送過往旅客使用；同年十月七日台北車站以北站總字第○四二九號函回覆同意，雙方並於同年十月十五日由站長庚○○與之簽訂「廣告互惠協議書」之事實不爭執，惟均堅詞否認有公訴人所指之犯行，被告戊○○辯稱：農民曆之簽收發放，並非伊之職務，依照規定亦無須清點，捐助廠商一經送來，即需發放予旅客時間急迫，事實上亦無清點之可能及必要，伊不知己○○送來之農民曆數量不足，因己○○一再表示無誤請伊簽收，伊始於送貨單上簽名，並未圖利己○○等語；被告乙○○辯稱：伊於鐵路局擔任志工，未支領任何報酬，因送農民曆來的人一再催促，並表示數量無誤，請伊代為簽收，伊未實際清點送來之數量，實際上亦無清點之可能，不知數量不足，亦未圖利己○○等語；被告己○○則以送交之農民曆數量已超過合約約定之數量十萬本等語。
四、按00年0月0日生效施行之貪污治罪條例第二條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」；又同日生效施行之刑法第十條第二規定：「稱公務員者，謂下列之人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」此次刑法修正，在使公務員之概念明確化，依此關於公務員之定義，得分為三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，學理上有名之為「身分公務員」；二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，學理上名之為「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，學理上名之為「委託公務員」。查：本案被告乙○○、己○○非上述法條各款規定之任何一類公務員，不待繁言，另被告戊○○並非上述法條所列之「授權公務員」及「「委託公務員」，亦甚明確。又按上述第一款前段規定，依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，屬於刑法上之公務員，係採身分公務員之概念。就國家或地方自治團體組織成員而論，國家或地方自治團體所屬機關組織內，具有法定職務權限且有法令上任用資格之人，因係代表或代理國家或地方機關處理公共事務，自當負有特別服從之義務，認其為刑法上之公務員，應無疑義，從而「身分公務員」應具備二要件⑴國家或地方自治團體所屬機關；⑵具法定職務權限。茲分述如下：
⑴就國家或地方自治團體所屬機關而言：依照電腦處理個人
資料保護法第三條：「‧‧‧六、公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關。七非公務機關：指前款以外之左列事業、團體或個人：（一）徵信業及以蒐集或電腦處理個人資料為主要業務之團體或個人。（二）醫院、學校、電信業、金融業、證券業、保險業及大眾傳播業。（三）其他經法務部會同中央目的事業主管機關指定之事業、團體或個人。」則所謂國家或地方自治團體所屬機關，係指執行國家或地方自治團體公權力之行政機關及其他公務機關而言；又行政機關依行政程序法第二條第二項訂有立法解釋：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」實務上法務部90年9月24日法律字第034212號函說明二，及該部90年6月21日法律字第018269號函對行政機關採廣義及實質觀點，凡具有單獨法定地位之組織，於從事公共事務、行使公權力時，均屬該法之行政機關。又所稱其他公務機關，指除行政機關外，其他依法行使公權力之中央或地方機關。例如，行政院金融監督管理委員會是。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。公立學校及公立醫院，雖為國家或地方自治團體所屬機關，惟非依法行使公權力之中央或地方機關。公營事業機構，如以公司、銀行等為名，依公司法或商業登記法而設置或運作者，大都將其列為私法人。例如，臺電公司、中油公司、臺糖公司、省自來水公司、臺灣銀行、中華電信公司……等是。，其所從事者，大多屬於行政營利行為，在行政法上並未將其列為行政機關之範疇，且亦非依法行使公權力之中央或地方機關。本案被告戊○○任職之交通部鐵路管理局雖係以行政機關組織之名稱為名之公營事業，然其實質上仍僅從事私經濟行為（旅客運送及貨物運送契約），並非執行國家公權力之公務機關，而本案廣告互惠協議書之內容與乃一般贈與契約，未附任何條件或負擔，乃無償單務契約，受贈一方之鐵路局並無相對應之義務，或應履行之行為，且純屬私法行為，遑論涉及任何公共事務，應非屬「國家或地方自治團體所屬機關」之行政行為至明。
⑵再就「法定職務權限而言」，被告戊○○自民國七十四年
起，擔任台鐵台北站之站務佐理，負責台鐵台北站物料請領、採購與管理、自動門、電梯、電扶梯等設備管理與維修；嚮導指標(含燈箱）管理；服裝及備品之請領、發放等業務；倉庫管理、攝影等業務；民防及安全防護等業務；平面廣告附業管理；站務會議記錄；各項經費請領；其他不特定雜項業務及臨時交辦事項。又本案亞璐真公司贈與之農民曆依雙方訂立之廣告互惠協議書，並無點收簽受之約定，被告戊○○亦無點收之職務，均有台北站總務室編制人員工做配置表、交通部臺灣鐵路管理局運務處台北運務段台北站九十三年八月三十日北站總字第0292號函可稽(均附本院卷一)，徵以，廣告互惠協議書之內容與乃一般贈與契約，未附任何條件或負擔，乃無償單務契約，受贈一方之鐵路局並無相對應之義務，或應履行之行為，衡情度理，針對恩惠給付，似無要求對贈與人點交之理！再者，點收之目的無非控管數量，換言之，如無需控管，即無此必要，鐵路局受贈農民曆之目的係供往來台北站之不特定旅客取用，準此以言，似亦無點交簽收之必要存在，足認上開函示所指，農民曆之依約並無點收簽收之約定，亦非被告戊○○之法定職務權限乙節，可以信實。公訴意旨雖以:依照稱鐵路局制訂「廣告互惠時刻表及電話語音訂票操作使用說明書招徠獎勵要點」，由鐵路局提供火車運行時間資料，經各運務段人員以「廣告互惠」之方式，對外招攬民間廣告商，由廣告商招徠客戶付費刊登廣告，而由廣告商以贊助之方式，印製火車時刻表、儲值卡、農民曆等刊物贈與鐵路局，而廣告商向客戶所收取之廣告費，除支付印製成本外，餘均歸廣告商取得，而鐵路局則依員工招徠廣告廠商助印之數量多寡，給予有功人員敘獎，故負責招徠之員須依上開要點詳實點收云云。惟按法定職務權限之所謂「法定」，固不以法律有明文規定為限，他如具有「法規性質」之命令、職權命令或職務命令以及機關內部之行政規章等，雖均包括在內。而鐵路管理局廣告互惠時刻表招徠廣告商互惠印製之獎勵辦法之性質，僅為鐵路管理局之內部單行規定（營造物內部之利用規則），亦未依據中央法規標準法第二十條規定之程序訂定之，及依行政程序法第一百六十條規定登載於政府公報，對內僅為所屬人員之作業準則（對內效力之行政規則），對外則無限制或變更、禁止一般不特定人民之權利或義務變動之作用，抑且鐵路局既非行使公權力之行政機關，已如上述，如何發布具「法規性質」之行政命令？公訴人執上述要點認定被告之法定職掌，即屬有誤。況本案農民曆無上述廣告招徠要點之適用，亦有交通部臺灣鐵路管理局九十三年一月七日鐵客運字第０９３００００４６９號函可稽，亦不得依該要點規定認定為被告戊○○之法定職掌至明，尤有甚者，依卷附股告招徠要點內容觀之，不惟未規定負責招徠之員工須負責點收簽受，其第二點甚至規定:「各站於廣告互惠時刻表交貨後，應先存放於站上，經主管運務段派員清點後，方得發給旅客，‧」，檢察官復未舉證證明，台北運務段就本案農民曆有派被告戊○○清點之情，從而，公訴意旨所指，不足資為不利被告戊○○之認定。
⑶綜上，被告戊○○既非貪污治罪條例第二條規定之公務員
，自無貪污治罪條例之適用，從而，被告乙○○、己○○亦無從與之共犯，並依上開條例論擬之可能。
五、又按刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要；所謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文書。(最高法院八十六年年度台上字第六四０五號判決意旨參照）。查：被告己○○擔任負責人之時尚彩粧廣告事業有限公司，登記營業項目包括裝飾品零售業務等，為依公司法登記之營利法人，有該公司基本查詢資料可稽（見偵卷一第53、54頁），顯見本案非營利性質之贈與契約，非屬該公司經常性之業務範疇，其不具反覆同種類之行為為目的之社會活動及持續性至明，從而，被告己○○因交付贈與品製作之送貨單，難認係業務上之文書，而被告戊○○、乙○○於送貨單上簽名、用印，係以自己名義表示收領之意，為另一意思表示內容，尤與業務上文書，不相干涉，從而，公訴意旨所述：被告戊○○、乙○○二人竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，由乙○○在己○○所指示制作，內容虛偽不實之時尚公司送貨單上簽立「戊○○」之署名，認其三人共犯業務上登載不實罪，尚與該罪之構成要件不符，自難憑採。
六、公訴意旨復以：被告己○○偽刻「亞璐真公司」及「康寶生」印章，復盜蓋於亞璐真公司八十八年十月一日國字第四九０三二號函、樂山娘食品行、源砌花苑有限公司、中央存款保險有限公司、長虹診所廣告委託合約書、授權書之行為，另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等語。然查：
㈠公訴人認被告己○○涉有前揭犯行，無非係以康寶生、康王
薇之證述，廣告互惠協議書影本亞璐真公司與中央存款保險股份有限公司、長虹診所間所簽立之廣告委託合約書影本各一件、亞璐真公司八十八年十月一日國字第四九○三二號函影本、授權書影本各一紙，為其主要論據。訊據被告己○○固不否認上開文件上之亞璐真公司大小印章係其委託不詳刻印店刻製後所蓋用，惟堅決否認有何偽造文書犯行，辯稱：伊向康寶生借用亞璐真公司名義，向台鐵承接農民曆，有獲得康寶生之同意，亞璐真公司負責人康寶生確有授權其刻印，持向台鐵台北站及樂山娘食品行、源砌花苑有限公司、中央存款保險有限公司簽約，康寶生之妻 康王薇 也協助拉農民曆的廣告等語。
㈡按刑法第二百十條偽造文書罪之成立要件，須無制作權人，
假冒他人名義擅自制作文書為其要件，倘其制作文書時已得文書名義人之授權，即與該罪之構成要件不合。公訴人認被告己○○未得康寶生之同意，盜蓋亞璐真公司大小章於上開文件上云云，固據康寶生、康王薇證述其未同意己○○刻印亞璐真公司之大小章等語在卷。然查證人康寶生亦坦認確有將亞璐真公司名借給被告己○○使用，證稱：於八十八年九月間，己○○向其表示有辦法以廣告互惠方式，取得承製台鐵管理局農民曆之合約，由於己○○當時尚未設立時尚彩粧公司，因此希望借用其所設立之亞璐真公司向台鐵管理局取得印製農民曆之合約關係，當時其禁不起己○○的請求，並未明確表示反對，但到了八十八年十月左右，己○○已用亞璐真公司名義，承攬到台鐵管理局農民曆十萬本的合約，己○○並有出示該合約給伊看，當時礙於情面，且認為無違法之處，而讓己○○如此做，之後其妻康王薇也有幫忙拉內頁廣告，康王薇曾告知其己○○刻製亞璐真公司大小章蓋用於廣告委託合約書上，當時未表示反對等語在卷（見偵查卷一第17頁、第203頁反面、偵查卷二第223頁、第224頁），於原審審理時亦證稱：「我看到台鐵的合書才知道他（指己○○）已有動作，亞璐真公司的大、小章是己○○刻的，己○○刻完蓋了以後我才知道的，因為我的公司沒有這個營業項目，而且也沒有開發票，所以我就跟他說請他快一點開公司」等語在卷（見原審卷一九十三年二月二十六日審判筆錄第4頁）；另證人康王薇亦證稱：初期有幫時尚彩粧公司跑廣告，知道他用亞璐真公司名義，因借他是暫時性，後他申請公司轉回等語（偵查卷二第224頁），核與被告己○○供述借用亞璐真公司名義，由其與台鐵管理局簽立廣告互惠協議書，由康王薇代表亞璐真公司與中央存款保險股份有限公司、長虹診所簽約情形大抵相符，且有亞璐真公司八十八年十月一日國字第四九○三二○號函、廣告互惠協議書、亞璐真公司與長虹診所、中央存款保險股份有限公司所簽立之廣告委託合約書影本等件在卷可稽，顯見康寶生已概括授權被告 錫榮 使用亞璐真公司名義與台鐵簽立農民曆之廣告互惠協議書及農民曆內頁廣告商簽約，而以亞璐真公司名義簽約，必須使用亞璐真公司大小章，亦為康寶生所得預見，且康寶生於知悉後亦未明確表示反對，堪認被告己○○係取得康寶生之概括授權，則被告己○○刻印亞璐真公司大小章，自與無權捏造他人名義之偽造文書行為不同。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○有何偽造文書犯行，此部分犯罪事實，亦屬不能證明。
七、綜上各述，公訴人所舉之事證，不足資為被告三人有罪之認定，原審不察，遽予論罪科刑，自屬未洽，被告三人上訴指摘原審判決不當，尚非無憑，自應由本院予以撤銷，依法諭知無罪之判決，以免冤抑。
八、被告己○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第371條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國95年8月29日