裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第690號刑事判決
裁判日期：民國95年06月01日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第690號上訴人即自訴人 邱秉廉 原名甲○自訴代理人 吳玲華 律師
林士祺 律師被告丁○○上列上訴人因自訴被告偽證等案件，不服臺灣桃園地方法院88年度自字第55號，中華民國89年7月7日第一審判決，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○無罪部分撤銷。
丁○○被訴偽造文書、常業重利、以脅迫使人行無義務之事、背信、行使偽造有價證券、詐欺部分均無罪。
理由
一、自訴人於原審提起自訴意旨略以：（一）自訴人前於民國82年5月間，向 劉奕霖 購買坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地及其地上門牌編號桃園縣中壢市○○路（自訴狀誤載為中正路）1段901號房屋，委託被告 朱淯瑄 （已經判刑確定）、 陳福財 夫妻（夫陳福財已於84年9月18日死亡）辦理所有權移轉登記事宜，詎朱淯瑄竟與陳福財意圖為自己不法之所有，以虛偽代理人身分撤銷自訴人申請之稅單，將房屋及土地改登記為 陳福昌 所有，並向新竹企銀桃園中興分行申請抵押貸款新臺幣（下同）1,100萬元，另向被告丁○○設定第二順位抵押權並借款325萬元，嗣後並將房屋及土地所有權移轉予 黃泉福 、 邱游梅英 。（二）自訴人前於82年4月間，向 廖淑惠 購買坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號土地及其地上門牌編號桃園縣平鎮市○○○街○○號6樓房屋，亦委託陳福財、朱淯瑄夫妻辦理所有權移轉登記，詎朱淯瑄竟偽造廖淑惠名義簽發發票日均為82年5月1日，面額各為54萬、200萬元之本票2紙（票號分別為104178號及104182號）（按上開被告朱淯瑄之確定有罪判決認定 朱女 未偽造該二張本票），並偽造廖淑惠與丙○○間不實之抵押權設定契約書，持向地政機關辦理抵押權設定登記，嗣由被告丁○○持該偽造之本票及抵押權設定文件，向法院申請查封房地，並逼使自訴人償還本票債務200萬元，且收取以月息3分計算之利息。（三）被告丁○○、朱淯瑄與陳福財為取得邱姓宗親繼承案件之代書費用，向自訴人佯稱只要再繳規費、稅金，可在一個月內辦竣繼承登記並領回土地所有權狀，惟該案件遭桃園縣大溪地政事務所駁回，被告朱淯瑄取得費用後，將其中100萬元抵償其積欠被告丁○○之利息，而被告丁○○於83年8月
15日向富邦銀行中壢分行開戶，經他人匯入100萬元，被告丁○○僅提領94萬元借予自訴人，預先扣除三個月利息6萬元，收取金額各100萬元本票2紙，且逼迫自訴人在借據上簽名。因認被告丁○○涉刑法第216條、第210條、第214條之偽造文書、第339條第1項之詐欺、第345條之常業重利、第
304條第1項之以脅迫使人行無義務之事（以下簡稱強制罪）、第342條第1項之背信、第201第2項之行使偽造有價證券等罪嫌。
二、證據能力方面：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」查本案準備程序及審判程序時，自訴代理人對本案及調卷之本院86年上訴字第2051號被告朱淯瑄案卷全部卷證資料及證人證言，均知其中部分證據有上述第159條第1項規定之不得為證據之情形，而對此類證據之證據能力，均表示「沒有意見」或「對證據能力不爭執」（見本院卷第167、202頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為自訴人等已同意前揭各該證據可作為證據。本院斟酌前揭各該證據並非非法取得，亦無證明力過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，自訴人於訴訟上之程序權，已受保障，故本判決所引用各證據，性質上為傳聞證據者，均有證據能力。
三、訊之被告丁○○堅決否認有任何自訴人所指之犯罪行為，並以廖淑惠之債權人並非伊而係丙○○，伊是直接將錢借予自訴人，月息並非三分，且伊並未強制自訴人還錢，抵押物亦未拍賣，伊並未參與房屋設定抵押或繼承登記事件等語置辯。
四、經查：
(一)按刑法第344條、第345條重利罪之成立，係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸與金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件。本件自訴人確曾向被告丁○○借款，並分別按月息2分、3分支付利息，業據自訴人於原審指訴明確，且被告丁○○於本院前審調查審理時亦自承確有借款予自訴人之情事，復據被告丁○○於原審明確供稱：自訴人前因購買廖淑惠所有桃園縣平鎮市○○○街○○號6樓房屋及坐落土地，由自訴人承受該不動產原所設定200萬元抵押債務（按最高限額低押權登記為260萬元），因自訴人無力清償，伊乃於83年6月6日及同年月17日共借給自訴人200萬元。自訴人另因辦理 邱氏 宗親遺產移轉登記事宜，再向伊借款200萬元供支付相關費用，伊向自訴人收取月息2分利息等語，並有自訴人所簽發本票2紙影本、會帳明細表在卷可稽，固足以證明被告丁○○確有借款予自訴人並收取利息之行為。然核被告丁○○向自訴人所收取利息，不論為自訴人所指之月息3分，或被告丁○○所陳之月息2分，經依借款時當地經濟發展狀況審酌結果，與民間一般借款利率並無特殊超額之情形，自不得因所收利息逾越民法第205條所規定週年百分之20之利率，遽認被告丁○○就該借款取息行為涉有常業重利罪嫌。
(二)自訴人又以共同被告朱淯瑄偽造廖淑惠與丙○○間不實抵押權設定契約書，就自訴人向廖淑惠所購買桃園縣平鎮市○○○街○○號6樓房屋及所坐落土地（下簡稱平鎮市房地）持向地政機關辦理抵押權設定登記，再由被告丁○○持與該抵押權相符之偽造本票向法院申請查封。丁○○復明知被告朱淯瑄以不實之文件將自訴人所購買桃園縣中壢市○○路○段○○○號房屋及所坐落土地移轉登記為陳福昌所有，竟由朱淯瑄以該不動產向被告丁○○借款，因認被告丁○○涉有行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺及行使偽造有價證券等罪嫌。然查：
⒈自訴人前向廖淑惠購買上開平鎮市房地，係委由陳福財、朱
淯瑄代書夫妻辦理所有權移轉登記，嗣於辦畢所有權移轉登記給自訴人前，由朱淯瑄與陳福財以偽造文書方法辦理債權人為丙○○，債務人為陳福財，最高限額260萬元之第二順位抵押權登記，由陳福財以該抵押權經由被告丁○○向丙○○借款二百萬元。嗣經自訴人提出告訴後，業經本院另案判處朱淯瑄有期徒刑8月確定，有本院86年度上訴字第2051號刑事判決之第一、二、三審判決書在卷可稽（見上訴第二卷56至63頁、上更一卷199頁），且被告丁○○於該借款過程亦指明當時係由陳福財偕同自稱為廖淑惠女子向伊借款後始辦理抵押，自訴人於該案件偵審中亦未指明被告丁○○就該不實抵押權設定登記行為，與朱淯瑄或陳福財有任何共同犯意聯絡或行為分擔，業經本院調借該案件偵審全卷查證明確，自難徒以被告丁○○曾經手將丙○○出借款交予陳福財並設定以丙○○為債權人之第二順位抵押權，遽行推測其與朱淯瑄、陳福財之間，就該抵押權設定登記所涉偽造文書行為具有共犯關係（按自訴人已於82年6月23日，以與廖淑惠間買賣為原因取得該房地之所有權，有登記謄本在卷可憑）。所應更深入審究者，為該平鎮市房地之抵押權設定登記，究竟是否確實有抵押借款之交付？查卷附廖淑惠所有桃園縣平鎮市○○○街○○號6樓房屋及土地之抵押權設定契約書，記載「債權人丙○○，債務人陳福財、擔保物提供人兼義務人廖淑惠」（見第一審第二宗第44頁）。檢察官偵查時丙○○證稱：「我的事都是我母親（按指乙○○）、丁○○處理，我不知道。」；丁○○證稱：「83年（應為82年）5月1日下午，我去陳福財代書事務所，由廖淑惠簽本票，然後我、廖淑惠、陳福財、 朱玉霞 （即朱淯瑄）4人到銀行領錢，領到錢，就交給她們3人」等語。然廖淑惠稱：「我沒有去，我也不認識丁○○」；朱玉霞（即朱淯瑄）稱：「（問：當天下午，丁○○將錢交給你與你先生？）沒有。（問：錢交給何人？）我想我應該沒有去領錢。」以上各人所供述交付抵押借款之情節並不一致，本院以此究問被告丁○○，則辯稱：「一、附上丙○○身分證影本1張，她的父親名叫 胡宗良 ，母親乙○○，是被告的朋友。二、這件貸款緣於民國82年4月底，中壢市○○路○號 陳氏 代書事務所，負責人陳福財先生，提供中壢市○○○街○○號6樓廖淑惠名下所有房屋，言明要買賣，因缺資金，商請被告貸款新台幣200萬，並提供買賣契約為證。因當時被告沒錢，才介紹胡宗良夫婦借錢給他們，經過帶看現場房屋，並保證過戶後轉銀行貸款還款，才用丙○○作抵押權設定人，設定完成後才由胡宗良先生出借這筆錢，被告因借款人及出借人本不認識，才義務全程參與，廖淑惠、陳福財及丙○○設定（抵押權）為新台幣260萬元，實際借款新台幣200萬，是由 胡氏 夫婦所（出）借」、「依被告95年3月15日答辯狀，被告代理丙○○付出抵押權出借款為82年4月29日付55萬元；82年5月5日付90萬元；82年5月13日付55萬元，均自被告之夫 徐瑛 在花蓮區中小企銀土城分行活儲帳戶領出現款交陳福財、廖淑惠2人」、「因為抵押權人丙○○及她母親與對方都不認識，所以由我代為付款」、「我沒有罪，再85年時自訴人並沒有告我，我也沒有說200萬元一次付清，當時我是以證人的身分出庭作證，我當時只是以我的記憶而說，所說的（付款）日期或許有些出入，但我只是講實話，我是借錢給他（指借款人）的人，我也沒有想到他（指自訴人）會來告我。餘詳如94年12月23日、95年3月15日及95年4月14日所提出之答辯狀及所附證物」各等語，查該200萬元係由胡母乙○○於82年5月4日以匯款匯入150萬元及82年5月6日以現款存入上開徐瑛帳戶支應，作為抵押出借款，被告並提出被告之夫徐瑛上開帳戶存摺影本為證（見上更一卷第134至136頁），而本院依自訴代理人聲請傳喚抵押權人丙○○之母乙○○到庭作證，乙○○亦證稱：「當時是借給被告200萬元（按指給被告轉出借），設定抵押權所需要的丙○○戶籍資料、印章記得是我交給被告的」（見上更一卷203頁正反面），復經本院向該銀行調取乙○○匯入150萬元之匯款傳票及現金存入50萬元之存入憑條影本可稽，並有乙○○當日自陽明山信用合作社存簿支出150萬元而匯出該匯款之存簿影本可資參酌（見上更一卷139至141、157、158頁）（至於上開各關係人之配偶或父母子女關係，參照上更（一）卷55、171頁身分證影本及戶籍謄本可資確認），核各帳戶200萬元出入之紀錄及匯款存款紀錄與被告之上開辯解相符，上開辯解自堪採信。矧依上述平鎮市房地之抵押權設定契約書記載該抵押權之債務人為陳福財，當時房地所有權人廖淑惠僅是擔保物提供人而已，則被告代理抵押權人丙○○將抵押借款共200萬元交付陳福財而未交付當時或嗣後之房地所有權人廖淑惠或自訴人，乃屬契約約定所當然，自訴人因此而推測該抵押權實際上無抵押權出借款之支付乃詐欺行為，自屬無據。又本件抵押權嗣後因未清償債務而由抵押權人丙○○聲請法院強制執行查封該平鎮市房地，有原審法院查封公告影本在卷可憑（上訴卷二第84頁），自訴意旨指係由被告向法院聲請拍賣抵押物查封之強制執行，亦嫌無據。綜上所述，自訴意旨指被告有刑法第216條、第210條、第214條、第339條第1項、第201條第2項等罪嫌，尚非可信。
⒉次查，上開桃園縣中壢市○○路○段○○○號房屋及坐落土地，
係於82年11月11日以買賣為由移轉登記為陳福昌所有，於同年12月31日以新竹區中小企業銀行股份有限公司為抵押權人設定抵押權登記，復於83年2月1日，由被告丁○○設定第二順位抵押權，有土地及建築改良物登記簿謄本在本院上訴字卷可稽，復據朱淯瑄於本院前審調查時供稱因為被告丁○○將錢交給陳福財，始設定抵押予被告丁○○無訛，而被告丁○○迭於原審及本院前審調查審理時均否認有任何與朱淯瑄共同以偽造文書方法將該不動產所有權移轉登記為陳福昌所有之情事，且自訴人就其所指訴之該部分事實，亦未提出足使法院獲得被告有罪確信之積極證據資為佐證，是亦不得僅憑自訴人片面之指訴，遽認被告丁○○確有參與該部分偽造文書之行為。
(三)自訴人前於82年6月23日，以與廖淑惠間買賣為原因取得上開平鎮市房地之所有權，該不動產早於同年5月4日，已由廖淑惠提供為擔保設定抵押權予丙○○，該抵押權設定嗣於83年7月13日以清償為由而塗銷，同年月26日再由自訴人提供為擔保而設定抵押予被告丁○○，有土地及建築改良物登記簿謄本在卷可稽，且據自訴人亦直承向被告丁○○借款設定抵押權（見上更一卷第103頁），並稱另為辦理 邱氏宗 親遺產移轉登記事宜而向被告丁○○借款無訛，是則被告丁○○本諸對自訴人之債權關係，以債權人資格要求債務人即自訴人履行清償之責，核屬權利之正當行使，自訴人認被告丁○○該部分行為係犯刑法第304條第1項強制罪，自屬無稽。
(四)自訴人原係委由陳福財、朱淯瑄夫妻辦理上開房屋及坐落土地暨邱氏宗親遺產所有權移轉登記，業據自訴人於原審及本院前審陳述明確，是自訴人指稱被告丁○○為取得代書費用，而與朱淯瑄、陳福財向彼佯稱只要再繳規費及稅金，即可在一個月內辦畢繼承登記並領回土地所有權狀乙節，自難認與事實相符。
(五)又被告丁○○既未受自訴人委任處理該事務，自不構成刑法第342條第1項之背信罪。
(六)刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。自訴代理人於自訴案件其法律上之地位，相當於公訴案件之檢察官，因此，自訴代理人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件自訴代理人未提出適合於證明被告確犯自訴意旨所指各罪之積極證據，本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之確信心證，應認不能證明被告有上開自訴意旨所指各犯罪。自訴代理人聲請將上開本票兩紙送刑事警察局鑑定是否為朱淯瑄所偽造，查本案被告為丁○○並非朱淯瑄，所聲請與待證事項無直接關係，又因事證已明，自訴代理人聲請傳喚證人 戴亞星 ，核均無調查之必要，併予敘明。
五、原審就被告丁○○被訴偽證部分以外之部分，為無罪之判決，固屬正確，惟判決理由對該被告被訴詐欺及行使偽造有價證券罪嫌部分漏未敘明不能證明其犯罪之理由，自嫌未洽，應由本院將原判決關於被告丁○○無罪部分撤銷，另為如主文第二項所示之無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
中華民國95年6月1日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉瑗中華民國95年6月2日