裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第852號刑事判決
裁判日期：民國95年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第852號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡樹基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重訴字第53號，中華民國95年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12020號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列為管制之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與 林清富 （起訴書誤載為 林明富 ，另案審理中）基於共同犯意之聯絡，於94年6月底、7月初間之某日，在基隆市某處，共同合資新臺幣（下同）65萬元，向不詳真實姓名、年籍、綽號「 阿清 」之成年男子，購入約5兩重（約折合187.5公克）之海洛因，以供其等本身施用，惟於販入後旋即認數量甚多超逾其個人短期之施用量，另萌共同販賣毒品營利之意圖，以其等所有之電子磅秤、分裝鏟、分裝袋、研磨器，將海洛因摻入糖粉後分裝成18包（合計淨重314.67公克，原審誤繕為314.87公克），以伺機出售。
嗣於94年7月13日下午2時30分許，在所租住之臺北縣蘆洲市○○街○○○號2樓為警查獲，並扣得海洛因18包（標示HR(+)者，合計淨重314.67公克）、分裝袋1包、分裝鏟1支、研磨器1組、電子磅秤1台、監視器1組等物。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固坦承上開扣案之第一級毒品海洛因，及分裝袋、分裝鏟、研磨器、電子磅秤、監視器等物均屬其所有，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我只有施用毒品並未販賣，毒品是我獨資，非與林清富合買，買毒的錢是我抓魚賺來的，因施用毒品的量比較輕，所以不分裝不行，都是將毒品放在香煙內吸用，一天用量約1錢，藥量很薄，裝監視器的目的是預防小偷，前科案件之所以未易科罰金而去執行，係為戒除毒品，並非無錢繳納 云云 。
二、經查：㈠扣案於被告租處所查獲之白粉19包經送請法務部調查局鑑驗
結果，其中標示HR(+)者18包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重314.67公克，空包裝重15.91公克，純度為4.91%，純質淨重15.45公克；另標示HR(-)者1包，未發現法定毒品成分，淨重20.13公克，空包裝重0.96公克，有該局調科壹字第060010602號鑑定通知書1紙附卷可稽（見原審卷第129頁）。至臺北縣政府警察局海山分局刑事案件報告書及起訴書雖均記載查獲毒品海洛因20包（見偵查卷第2頁、原審卷第2頁），惟經送請法務部調查局鑑驗，並經本院核對卷附扣案物之照片（見偵查卷第71頁），實際數量應係白粉19包，自應以此數量為準。是本案自被告全前開租處查扣之白粉，其中18包（標示HR(+)者）確屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因，已堪認定。
㈡被告在警詢時先係供稱：扣案物品在林清富房間內起獲，我
不知道是誰的云云（見偵查卷第31頁）；嗣改稱：我於94年6月底某日22時許，在基隆地區，以60萬元整向綽號「阿清」之男子購得海洛因9兩，之所以在林清富房間查獲海洛因，是怕被小偷偷走云云（見偵查卷第33至34頁）；復於偵查中供稱：毒品係於94年6月底在基隆公園以60萬元，向「阿清」購買海洛因9兩，「阿清」約40幾歲，都是他主動找我，購買毒品的錢是討海抓魚賺來的，海洛因、分裝袋、分裝鏟、電子秤都是我的，怕吃過量才有分裝袋、分裝鏟、電子秤這些東西，60萬元是我存下來的，就買這1次，買20包60萬元云云（見偵查卷第171至172頁、第220頁）；於原審初則供稱：海洛因是我於94年7月4日下午，在基隆向「阿清」買的，是以65萬元買的，重量約9兩8，都是「阿清」打我的行動電話跟我聯絡，買毒品的錢都是自己的，沒有跟林清富、 林盧素蘭 合資，我做船長，1個月平均賺5、6萬元，是買來自己施用的云云（見原審卷第20頁）；復改稱：我係94年7月4或5日以60萬元在基隆市向「阿清」買的，阿清大約是40多歲的人，我欠5萬元沒有給他，買來時是23包，1包是5錢，有3包自己施用用盡，我大約4、5天用1包云云（見原審卷第47頁）；再改稱：我於94年6月22日在基隆的公園遇到「阿清」，我只要買1兩13萬元，「阿清」要我全買，我不夠錢就帶「阿清」回蘆洲長安街付款，尚欠「阿清」5萬元，我買5兩，1兩買來11萬元，5兩共65萬元，買到後自己再摻入糖粉，查獲時已經摻入糖粉云云（見原審卷第242至243頁）；於本院則稱：毒品是農曆6月底在基隆以65萬元買的，付現金60萬元，尚欠5萬元，當時購買5兩2的毒品云云（見本院卷第34頁）。細繹被告歷次供述內容，其對於購買海洛因之時間，或稱94年6月底，或稱94年7月4日，或稱94年7月4日或5日，或稱農曆6月底；對於購買之數量，或稱9兩，或稱5兩，或稱5兩2；對於購買之價金，或稱60萬元，或稱65萬元；對於購買包數，或稱20包，或稱23包；對於1兩單價，或稱13萬元，或稱11萬元，且用11萬元向「阿清」買5兩，竟總價為65萬元。果如被告所陳其僅向「阿清」購買過1次（見偵查卷第220頁），何以連1次買賣之內容均記憶不清，且所述內容一再反覆，互有歧異，則是否確由被告1人出面接洽購買毒品海洛因事宜，已非無疑。
㈢參以被告前於93年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條
例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算一日確定；另於同年間因違反動產擔保交易法案件，經同上法院判處拘役30日，如易科罰金以300元折算一日確定，經計算前開二案如易科罰金之總額分別為8萬1千元、2萬7千元，被告均因無法繳納罰金而需入監服刑（見本院卷第11-3頁反面、第11-4頁），則依被告1個月賺5、6萬元之資力（見原審卷第20頁），如何能信其僅係獨資購買如此龐大數量之海洛因，屯積以供自己日後吸食之用。且被告於本院供稱其1天施用量大約1錢（見本院卷第34頁反面），則1個月施用量應為30錢（即3兩），即便以被告所稱「阿清」予其優惠之價格來計算，1兩13萬元（見原審卷第243頁），則被告1個月施用毒品之花費就須高達39萬元，以被告之月收入，稱僅自己獨資購買供己施用，如何能取信於人？ 佐以 被告稱其係將毒品放在香煙內施用（見本院卷第34頁反面），惟扣案海洛因，查獲時均已混雜滲有糖粉，業據被告供承在卷（見原審卷第242頁），則被告如何能將滲有糖粉之海洛因加在香煙內施用？況被告自承其曾購買過小包的海洛因1錢供己施用，1錢1萬6千元（見原審卷第242至243頁），則換算本次被告供稱購買之數量5兩，則總價值應為80萬元，以海洛因之市場價值因其為違禁品，故價高而取得不易，難期「阿清」會僅因被告全買而僅以65萬元出清。故被告辯稱扣案海洛因係其獨資買進，供己吸食之用，2件易科罰金之前案，並非無錢繳納云云，顯均為卸責之詞，不足採信。
㈣再佐以上開扣得第一級毒品海洛因、分裝袋、分裝鏟、研磨
器、電子磅秤乃等物，乃係在林清富所使用之房間內所起獲（見偵查卷第2頁），而被告與林清富居住之2間房間，乃被告於94年4月間以6千元向高中文承租（見偵查卷第32頁），嗣林清富於94年7月10日前往居住，而林清富之妻林盧素蘭於94年7月11日前來與林清富同住（見原審卷第20頁），顯見林清富居住之房間本屬被告所租賃，而嗣由林清富居住使用，雖被告稱將扣案物品放於黑色、方形的袋子裡，置於林清富所住房間之牆角，且其信任林清富不會搜該房間內被告所有之東西（見原審卷第241頁），然衡諸常情，以被告65萬元購入之海洛因價值匪淺，而觀諸該等物品在搬運移置上並無任何困難之處，縱該房間原係由被告所使用，然在讓予林清富使用後，自應將前開扣案海洛因等物品移置至被告個人所使用之房間，果林清富如非扣案海洛因等物之共有人，焉有可能將該等扣案物置於林清富所使用之房間，而處於林清富之管領支配下。而林清富在警詢之初一度坦承扣案海洛因等物為其所有（見偵查卷第12至13頁），雖其嗣後否認，辯稱警詢所指為安非他命（見原審卷第232頁），並進而否認海洛因等物均非屬其所有云云，然由證人林清富在警詢時先係供稱上開扣案物均屬其所有等語，且參諸前開說明，堪認證人林清富在原審之證詞，顯係事後避就卸責之詞，不足採信。從而，足徵被告及林清富2人應係合資購入扣案之第一級毒品海洛因而共同持有之。
㈤按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒
品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，最高法院92年台上字67號判決採同一見解，由此可知，持有大量第一級毒品海洛因之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量第一級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，自難遽論以販賣第一級毒品罪。本件被告於94年7月13日為警查獲後經採集其尿液經送驗結果，係呈鴉片類陽性反應，且其施用第一級毒品海洛因犯行，亦經原審以94年度訴字第2276號判處有期徒刑8月在案，有判決書1份在卷可參（見原審卷第261頁），足見被告確有自己施用海洛因之情事，而衡情被告自始至終均否認係基於營利之意圖購入扣案之海洛因，本件為警查獲當時亦無任何相關證據足徵被告甲○○起初購入海洛因之際即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難遽認被告於購入海洛因之初確係基於欲賣出營利之意圖。再者，被告在原審審理時自承：其係將海洛因捲入香煙內之方式，施用海洛因，其毒癮很大，購入海洛因後，自己再摻入糖粉，是用駱駝牌的方糖跟海洛因放入研磨器裡攪一攪，使用了20盒的方糖等語（見原審卷第242頁），而依被告所稱之施用海洛因方式，因內有海洛因之香煙在點燃後，煙氣尚會散逸到空氣中而揮發，比之以針筒直接注入體內施用之方式，海洛因之純度必須較高，否則對於有毒癮者，實無法達到任何解癮之效果，而觀諸本件扣案之海洛因18包（標示為HR(+)者），純度僅為4.91%，被告既自稱係有毒癮者，且所購入之海洛因僅係欲供己施用，被告實無大費周章將所購入之海洛因摻入大量糖粉之必要，堪認扣案之海洛因並非僅供被告自己施用而已。再參以被告既備有扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝鏟1支、研磨器1組、監視器1組等物，並已將海洛因摻入糖粉分裝為18包，暨前述被告1天施用毒品之份量，且被告收入非豐之客觀事實，顯見其與林清富已著手將所購入之海洛因進行混入糖粉、研磨分裝等加工程序，足以認定被告一開始係以供自己施用之意圖而購買前述第一級毒品，嗣於購入後始另行萌生販賣營利之意圖至明。
㈥綜上所述，被告前開辯解，顯係事後為己與林清富卸責之詞
，委不足採，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告與林清富間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前曾於93年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於94年1月7日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，所犯除本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
四、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所扣得海洛因之數量、時間、對社會治安所造成之戕害重大，暨犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10年，及扣案之海洛因18包（標示HR(+)者，合計淨重314.67公克），係屬被告與林清富所共有，且係屬查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。再上開毒品係分別以18個塑膠袋包裝，該毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物；又分裝袋1包、分裝鏟1支、研磨器1組、電子磅秤1台、監視器1組，亦均屬供本案犯罪所用之物，且係屬被告所有，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。另標示HR(-)者之白粉1包（淨重20.13公克），因未發現法定毒品成分，既非違禁物，自毋庸宣告沒收；又扣案之行動電話4支、ＳＩＭ卡10張，分係屬林清富、 何文花 、林盧素蘭所有，上開物品既均非違禁物，且無從認定與本案犯行有何關涉，故均毋庸併予宣告沒收；再扣案之現金70萬5千元，因被告甲○○、林清富未及出售毒品，自非本件犯罪所得之物，是亦毋庸宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年6月1日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國95年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。