臺灣高等法院94年度上訴字第3326號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3326號刑事判決

裁判日期：民國95年06月01日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3326號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1789號，中華民國94年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第16830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年拾月，未扣案之具有殺傷力可擊發子彈之改造手槍貳把，均沒收。
事實
一、甲○○與其友人丙○○、丁○○及 黃冠閎 等人於民國92年9月4日凌晨2時許至桃園縣中壢市○○路○○號之XQS米PUB喝酒，因與 楊信平 、 溫武榮 、 李慶群 、 黃士紘 、乙○○及 洪進貴 （楊信平等六人所犯傷害及妨害自由罪部分，業經原審判刑確定）等六人發生停車糾紛，由楊信平、溫武榮、黃士紘分持類似手槍之物品各1把，威嚇甲○○、丙○○丁○○等人不准動，溫武榮持前開物品上前抵住丙○○頭部並作勢擊發，又毆打丙○○頭部，丙○○反抗逃逸，為楊信平、溫武榮、黃士紘、李慶群、乙○○及洪進貴等人追上，分持鋁棒、木棍再加以毆打，使丙○○受有頭部裂傷、全身多處挫瘀傷等傷害。甲○○離開現場後，心有不甘，未經主管機關許可，於93年9月6日凌晨4時許，在桃園縣中壢市「奪標KTV」，向姓名年籍均不詳之綽號「 阿樹 」友人，借得具有殺傷力可發射子彈之改造手槍2把及制式子彈18顆後，即與姓名年籍均不詳成年人三人，共同持有上開槍彈並基於殺人之犯意聯絡，四人共乘機車二部，於當日凌晨4時許，至中壢市○○路○○號前，等候楊信平、溫武榮、黃士紘、乙○○、李慶群出現後，即由甲○○與同行者其中一人，分持上開改造手槍各1把，朝楊信平、溫武榮、黃士紘、乙○○、李慶群持續射擊18發子彈後揚長而去，乙○○遭擊中，受有右胸穿刺傷併血胸、右上肺葉穿刺傷等傷害，送醫獲救，經警據報前往處理，當場扣得彈殼18發、彈頭5顆。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告未於最後審判時到庭陳述，惟據其第一次審判期日時到庭供稱固不否認伊於93年9月4日凌晨因停車糾紛而與楊信平等6人發生爭執後，心生不悅，伊遂於同年月6日凌晨在中壢市「奪標KTV」向綽號「阿樹」的友人借得具有殺傷力可發射子彈之改造手槍2把及制式子彈18顆，並與姓名年籍均不詳者三人，四人共乘機車二部，一同至中壢市○○路○○號前開槍共計18發子彈等情，惟矢口否認有殺人犯行，辯稱：伊並沒有殺人的犯意，伊都是朝二樓店家開槍云云。經查，被告甲○○於警詢及偵訊時均陳稱「我們出發直接往XQS米PUB店前進，快到達現場時，我們就取出手槍先行上膛，到達現場後，由第一部機車後座持槍小弟先行向對方人馬開槍掃射，我亦接續持槍朝對方人馬並沿街開槍掃射，直到我手持之手槍內沒有子彈為止。」（92年度偵字第16830號卷第11頁背面之被告甲○○警詢筆錄）、「（前略）...後來我跟「阿樹」的三名手下，分騎兩部機車至案發地點，到那時平、榮等人至PUB下來，我和另一小弟見狀即把槍從腰際取出，榮見狀也自他背包取出一把槍往我們機車方向射擊，但未擊中。後來我們就朝他們那一堆十多人身體處開槍，他們見我們開槍，都趴到地上。我們就一直往他們方向開，他們全躲在車下，我們只想討回面子。」（92年度偵字第16830號卷第139頁背面之被告甲○○偵訊筆錄）等語，又被告於原審行準備程序時亦供稱「（法官問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）沒有意見。」（參原審卷第59頁準備程序筆錄），而被告甲○○亦從未抗辯伊所為之前開陳述有何不實之處，則嗣後於原審審理時及本院審理時復翻異前詞並辯稱伊係朝二樓店家開槍云云，其翻異之詞已生疑義，且若被告果真均係朝二樓店家開槍，又為何位於一樓的被害人乙○○會遭子彈擊中？參以案發後，中壢分局鑑識組前往現場勘驗，除擊發過之彈殼留現場外，並未發現彈著痕跡，亦有該分局94評12月21日中警分刑字第0947043631號函在卷可參（見本院卷第44頁），足見被告事後所辯有其不可取信之處；雖證人黃士紘於原審審理時證稱「我有看到他們二把槍都是朝二樓方向開槍。」云云，惟證人黃士紘於警詢時陳稱「原本我與朋友在中壢市○○路○○號2樓喝酒，先是我所有之自小客車K6-7333於今（6）日凌晨2時許遭到十餘人持鋁棒砸毀，於是我打電話叫拖吊車，在接近4時許，拖車司機打電話給我說拖車已到，在我與朋友乙○○下樓時，突然有兩輛機車（車號不詳）共四名歹徒從中美路往我們所在的地方過來，在我們身邊時後座的二名歹徒各持一把手槍向我與乙○○射擊，當時我因為站立於騎樓柱子旁所以沒打中我，後來我見到血才發現乙○○中槍，接著我女友 湯欣玲 就打119叫救護車。」等語（參92年度偵字第16830號卷第35頁背面之黃士紘警詢筆錄），與證人李慶群於警詢中所述「（前略）...約4點左右， 阿紘 、 寶哥 （乙○○）、 龍哥 （溫武榮）、楊信平、我就一起下樓，想把車子鎖匙交給拖吊車司機，龍哥、寶哥走前面，後面是我，一下樓就發現有一部機車0直看我們這邊，後來後座那人拿出槍向我們開，我就往陽記小吃方向跑，我看到機車騎走，我要回PUB時就發現寶哥蹲在騎樓，他說他中槍了，我就開車送他去醫院。」（參92年度偵字第16830號卷第48頁之李慶群警詢筆錄），及證人即被害人乙○○於警詢所述「於當日約2時許，黃士紘之自小客遭毀損，我們便叫拖吊車來處理，約至4時許，拖吊車到達，我們也下班在走廊處理車子的事，突有二部機車各載一人，就朝向我們一群人開槍，前幾槍我就中彈了，之後我便不醒人事。」（參92年度偵字第16830號卷第29頁之乙○○警詢筆錄）等情相符，衡諸證人黃士紘、李慶群及乙○○前開筆錄製作之時間，分別係於9月6日早上8時20分許、同日20時5分許及9月9日下午14時許，與案發時間較為接近，其三人對於案發細節之記憶應較為清晰，且被害人乙○○確實係於一樓處遭槍擊，故證人黃士紘於原審審理時所為之證詞應屬迴護被告之詞，尚不足為被告有利之佐證。再查現場所遺留之彈殼18顆、彈頭5顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認「一、送鑑彈殼壹拾捌顆，認均係已擊發口徑9mm制式彈殼。二、送鑑彈頭叁顆，實係伍顆，鑑驗情形如下：（一）壹顆，認係已擊發口徑9mm制式銅包衣彈頭。（二）壹顆，認係已擊發制式銅包衣彈頭之銅包衣碎片，其上未發現足資比對之來復線紋痕。（三）叁顆，認均係已擊發之鉛質彈頭，其上均未發現足資比對之來復線紋痕。比對結果：送鑑彈殼壹拾捌顆，經以比對顯微鏡法比對結果，其中捌顆，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係同一A槍所擊發；餘壹拾顆，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一B槍所擊發。」，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0920174567號槍彈鑑定書附卷可憑，故被告自 白伊 與姓名年籍不詳之人分持可擊發子彈且具有殺傷力之槍枝各1把共擊發18發子彈等情與事實相符。被告既明知持槍朝人射擊，有致他人死亡之可能，仍與姓名年籍不詳之人共同持槍朝楊信平、溫武榮、黃士紘、乙○○、李慶群等多人持續射擊子彈多達18發，顯見被告主觀上確有殺人之故意無訛，惟被害人乙○○遭槍擊後送醫獲救，並未發生死亡之結果，此有長庚醫院診斷證明書一份附卷可憑，從而本件事證明確，被告所辯未有殺人犯意云云，委無可採，其有共同殺人未遂之犯行，堪以認定。
二、按被告甲○○犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之規定，於94年1月26日修正公布，於同年月28日生效，將原第11條第4項之規定刪除，移置於同條例第8條第4項，原第11條第4項之規定法定刑由「處一年以上七年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法，以修正前第11條第4項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前規定。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。起訴意旨雖認被告係犯槍砲彈藥管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪嫌云云，公訴人認定被告持有制式手槍等節無非僅係以被告於警詢中之自白為其論據，惟本件並無制式槍枝扣案可參，且據前開內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書所示，亦未認定被告持以發射制式子彈18發之槍枝為制式手槍，然被告確實係持有可以發射子彈並具有殺傷力之槍枝無誤，基於「罪疑惟輕」之理由，本院認公訴人論以槍砲彈藥管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪云云，尚有未洽，惟被告持有槍枝之犯罪事實並未改變，本院認定被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，故起訴法條應予變更。被告與三名姓名年籍不詳之成年人間，就前開犯行有均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告同時未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及制式子彈，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之未經許可持有可發射子彈之具有殺傷力槍枝罪；另被告持槍朝被害人楊信平、溫武榮、黃士紘、乙○○、李慶群持續射擊18發子彈之殺人行為，均未生死亡之結果，惟同時觸犯五個殺人未遂罪名，亦係屬想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告所犯未經許可持有可發射子彈之具有殺傷力槍枝罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應從重之殺人未遂罪處斷，又被告著手殺人而未遂，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查以，原審認定被告殺人未遂予以減輕其刑，然未於理由內予以說明，及於據上論結內爰引刑法第第25條第2項之規定，容有未洽，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告結夥共同持有槍枝向他人尋仇，對於社會危害甚鉅，雖未造成死亡之結果，惟被害人乙○○所受傷勢實屬不輕，然被告於原審及本院審理時大致坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。被告行兇所用之具有殺傷力可擊發子彈之改造手槍2把，係經中央主管機關公告查禁之違禁物，雖未扣案，但亦不能證明業已滅失，不問屬於犯人與否，應併為沒收之宣告；而扣案之彈殼18顆及彈頭5顆，均已擊發且不具有殺傷力，非屬違禁物，自不得援引刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於最後審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第28條、第271條第2項、第1項、第26條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年6月1日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官黃金富法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國95年6月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。