裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第632號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李思樟 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3834號中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第21443號；移送併辦案號：同署96年度偵字第25554號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知其未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，竟為求防身，於民國90年間某日，在臺北縣三峽鎮某地，自其叔父「 王吳仁義 」（已歿）處，收受具有殺傷力之德國HK廠製USP型、槍號「24－8899」之口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)，及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈17顆（其中6顆，業經試射而僅餘彈殼)、具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（業經試射而僅餘彈殼)，而自斯時起，未經許可而持有上開具殺傷力之槍、彈。
二、甲○○又意圖營利，自民國96年4月間起，在其位於臺中市○○區○○路○○號8樓住處內，以電腦架設簽賭網站，透過網際網路連結至網址為「ag.tv5688.net」之賭博網站，並由該網站取得帳號及密碼，擔任其下游代理商，而與其上游賭博網站經營者間，共同基於意圖營利賭博、供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，負責對外招攬下游不特定會員上網簽注，其賭博方式為以國內外職棒比賽結果為賭博標的，由賭客與網站對賭，輸贏則依比賽結果，賭贏之彩金則依電腦預設賠率計算，當賭客簽中得分較高之比賽勝隊時，可獲得依下注金額由電腦預設賠率之獎金，若輸則賭金歸簽賭網站所有，賭客每簽賭新臺幣（下同）1萬元，甲○○並可再從中抽取350元至500元不等之佣金牟利，期間甲○○至少招攬有4位會員簽注，簽注約數十次，共約獲利20萬元。嗣於96年9月6日15時10分許，為警在上址住處搜索查獲，並扣得上開槍、彈及其所有供經營賭博網站所用如附表所示之物。
三、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理由
一、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第47、48、57頁），並有上開槍、彈及附表所示之物扣案可資佐證，而扣案之槍、彈經送內政部刑事警察局鑑定結果，認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號)，認係德國HK廠製USP型之口徑9mm制式半自動手槍，槍號為「24－8899」，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。送鑑子彈18顆（本案共查扣19顆子彈，其中1顆不具殺傷力)，鑑定情形如下：㈠17顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（另查扣之1顆，亦係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕，經試射，無法擊發，認不具殺傷力）」等情，此有該局96年10月12日刑鑑字第0960141258號槍彈鑑定書附卷可查（見原審卷第44至47頁）。足見被告之自白確與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。
三、按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查本案被告自90年間某日起收受持有上開槍、彈後，刑法雖於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行；槍砲彈藥刀械管制條例亦於94年1月26日修正公布，並自94年1月28日施行，但被告非法持有上開槍、彈之行為繼續至96年年9月6日，其持有行為之終了既在刑法、槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法、槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，而無新舊法比較適用之問題；次按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4686號、96年度臺上字第172號判決意旨參照)。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定為一罪。本件被告自96年4月間起至96年9月6日15時10分許遭查獲時止，以電腦架設經營簽賭網站，業據被告供承明確，是被告以固定經營之方式為前揭犯行，顯係基於一個經營之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事犯行，應認係包括的一罪。核被告於犯罪事實欄一該部分持有上開制式手槍1枝（含彈匣1個），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪；其持有上開具殺傷力之制式及非制式子彈共18顆之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告一持有行為而觸犯上開2罪名，屬想像競合，應從一重之未經許可，持有手槍罪處斷；核被告於犯罪事實欄二該部分所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪。被告與其上游賭博網站之經營者間，就犯罪事實欄二該部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告係基於一個犯意決定，為賭博、提供賭博場所、聚集多數人賭博犯行，其達成同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯前述3罪，應依想像競合犯之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。原審檢察官移送併辦部分（96年度偵字第25554號），與起訴並經論罪部分為同一事實關係，本院自應併予審理，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第266條第1項、第268條、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1之規定，予以論罪，並審酌被告雖無前科，素行良好，但明知未經主管機關許可，竟持有上開槍、彈，犯罪之動機可議，且對社會治安存有潛在之危險，兼衡其犯罪之手段非若一般持有槍砲彈藥用以暴力犯罪之兇殘，亦非以加害良善為目的，其持有之槍彈數量，持有期間內並未曾因此造成公眾或他人之現實惡害，及正值青壯之年，不思以正途賺取所需，竟經營賭博網站，聚集多數人簽賭，獲利約20萬元，行為殊不可取，惟念其犯後能坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就持有手槍及賭博部分，分別量處有期徒刑5年1月，併科罰金新台幣8萬元，及有期徒刑5月，並定應執行刑為有期徒刑5年4月，暨依刑法第42條第3項之規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復以扣案之德國HK廠製USP型、槍號「24－8899」之口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)、制式子彈11顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收，並說明扣案經採樣試射之制式子彈6顆、非制式子彈1顆，均已因送鑑試射失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損，已無殺傷力至明，及另扣案業經擊發已不具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，均非屬違禁物，核無沒收之必要，爰均不予諭知沒收，暨扣案如附表所示之物，係被告所有且供犯罪（賭博罪）所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另敘明本件被告之選任辯護人雖以被告犯後坦承犯行，態度良好，顯有改過向善之心，雖持有扣案槍、彈，惟未曾將該槍、彈攜出試射或使用，對於社會治安未造成任何危害，惡性尚輕；又被告家中尚有年邁老父、妻子、及2名稚女賴其撫養，因被告一時失慮，致罹重典，將致全家生計陷入困境，可謂情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。
然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165、51年台上字第899號判例可參)。本件被告持有前開制式手槍及子彈，對社會治安存有重大潛在之危險，惡性非輕，辯護人所指之上開原因，已據為量刑之參酌，且依上開判例意旨所述，尚難適用減刑之寬典，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以：被告所犯之賭博罪，其犯罪時間起於96年4月間，應有中華民國96年罪犯減刑條例之適用，又被告品性良善，日常生活狀況亦佳，犯後態度良好，顯有情堪憫恕之處云云，指摘原判決不當。惟被告所犯之賭博罪，其最後之犯罪時間已在96年4月24日以後，自不符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，而被告之行為尚不符合刑法第59條之規定，已據原審於判決書中論述甚詳，被告猶執前詞指摘原判決不當，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
持有手槍部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國97年5月5日