裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第282號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更㈠字第282號上訴人即被告丙○○
巷五七之（現因另案羈押於臺灣臺中看守所）公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地第92號中華民國92年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵緝字第497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命拾捌包（驗餘淨重壹玖點捌柒伍陸公克）沒收銷燬之；用以裝盛上開甲基安非他命之包裝袋拾捌個，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國93年10月15日下午13時40分許，持有其自不詳時、地，以不明方式所取得，且已按重量不同而分裝之第二級毒品甲基安非他命共18包（毛重2.5公克2包、1.5公克11包、0.5公克5包，合計毛重24公克，淨重19.9503公克，驗後淨重19.875
6公克）至彰化縣彰化市○○路豪城遊藝場內伺機出售之際，經警當場查獲，並自其所穿著之胸罩內取出上揭第二級毒品甲基安非他命18包。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）矢口否認上開犯行，辯稱：前開甲基安非他命係其向丁○○買來供自己施用 云云 。經查：㈠被告將甲基安非他命18包藏置於所穿著之胸罩內，而於93年10月15日下午13時40分許在彰化縣彰化市○○路豪城遊藝場內為警當場查獲，且該18包甲基安非他命乃按重量不同而各別包裝，其中毛重2.5公克者2包，毛重1.5公克者11包，毛重0.5公克者5包，合計總毛重24公克，共18包，淨重19.9503公克，驗後淨重19.8756公克等情，迭據被告警詢時、檢察官偵查中與原審暨本院前審與本審審理時供承在卷，並有彰化縣警察局彰化分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單在卷可參（見台灣彰化地方法院檢察署91年度偵緝字第497號偵查卷第29頁、第30頁），復經檢察官囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗屬實，有鑑驗通知書附卷足憑（見台灣彰化地方法院檢察署91年度偵緝字第49
7號偵查卷第31頁）。㈡被告固於90年10月15日警詢時及同日檢察官偵查中自白：該18包甲基安非他命係「阿信」指示其至彰化火車站女生廁所內拿取，再到彰化縣彰化市○○路豪城遊藝場內，等待「阿信」以電話聯絡再交付予前來取貨之人，事成後阿信要付新台幣（下同）2,000元代價等情（見台灣彰化地方法院檢察署91年度他字第154號偵查卷第8、
9頁、第14頁），惟稽之被告自警詢時起，歷檢察官偵訊及原審審理迄本院審理時就其取得上開甲基安非他命之緣由乙節，先稱係依「阿信」之指示而取得，為交付予取貨者，代價為2,0000元云云（見台灣彰化地方法院檢察署91年度他字第154號偵查卷第8、9頁、第14頁），復改稱「阿信」即「 洪政樂 」，洪政樂有拿2,000元代幣給其在豪城云云（見台灣彰化地方法院檢察署91年度偵緝字第497號偵查卷第8頁、第12頁反面、第13頁），又翻稱：上開所述皆不實在，係其在豪城向洪政樂買來自己施用云云（見台灣彰化地方法院檢察署91年度他字第154號偵查卷第13頁反面；台灣彰化地方法院92年度訴字第92號刑事卷宗第27頁、第47頁、第63頁、第103頁、第125頁、第135頁；本院前審92年度上訴字第197
1號刑事卷宗第42頁、第61頁），最後於本院本次審理改稱：既非向「阿信」或「洪政樂」，而係向「丁○○」購買以供自己施用云云，並聲請傳訊證人丁○○為證。揆諸被告上開所述，前後不一，反覆其詞，無從憑信何者為真實。況且「阿信」究係何人，並無任何姓名、年籍資料可資查證，而 洪政樂復 已於90年12月15日死亡，有彰化縣溪湖鎮戶政事務所92年7月24日彰溪戶字第0920001689號函可證（見原審卷第139頁)，亦不能傳喚調查以明真偽。又稽之被告於本院審理時就如何向丁○○買受乙節，乃陳稱：我去遊藝場本來要買毒品，但一直沒有碰到人，我就在遊藝場問到丁○○電話，之後丁○○來了，就拿到毒品，毒品係在豪城遊藝場交付的，我拿到安非他命之後，丁○○走了，警察就來了等語；並稱：當時丁○○要追求我，但還不是男女朋友，之後，我們才成為男女朋友等語。而證人丁○○於本院審理時則證稱：查獲之18包毒品是我與被告共同要吸食的，我去台中買的，因為我們要共同吸食，所以放在被告那裡，查獲當天與被告一起去台中購買的，當天在台中交給被告，二人一起回到彰化，我帶被告去遊藝場，沒有直接回去住的地方，之後我就回去我溪湖的家云云；且稱：在本案查獲時雙方已是男女朋友，且同居在一起云云。二人所述內容明顯歧異，更難憑認屬實。是故被告上揭警詢時、偵查中或法院審理時所為關於何故取得該甲基安非他命之自白，均欠缺其他補強證據可認與事實相符，委難採取。㈢按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，係指行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；而同法第5條規定之意圖販賣而持有毒品罪，乃謂行為人以意圖販賣營利以外之原因取得毒品，而持有起意營利販賣（最高法院92年度台上字67號判決意旨參照）。再行為人內心萌生營利之意圖，難期其始終自白如一，固縱使未經被告自白，非不能依相關具體客觀事證情況以推認之。參之社會事實與經驗，若為自己施用而購買毒品，當無區分重量不同而分裝成數包之必要，更無購買後，無懼被查獲復留滯於遊藝場未迅即離去之理。再參之被告於警詢及檢察官初訊時，均自承為販賣而持有無訛，再衡諸被告在遊藝場所，持有多達18包數量之甲基安非他命，且已區分重量不同而為分裝，已足認其係意圖販賣而持有甚明。又本案被告取得上開甲基安非他命固可能係依價購方式販入，且販入之初即有營利意圖，並已與他人共同著手實施販賣行為，但此部分事實，因無證據足以證明，自無從以擬制推測之方法以認定之。㈣綜上所述，本案被告雖乏證據足以認定被告係意圖營利而販入，或有與他人合意共同著手實施販賣甲基安非他命而未遂或單獨向特定對象洽議買賣甲基安非他命等事實，而不能認定其構成販賣第二級毒品罪(或未遂罪），但其意圖販賣而持有上開第二級毒品甲基安非他命之犯行，要已事證明確，足以認定，應依法論科。
二、按本案被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨參照）。其中關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（按指銀元，折算新臺幣為三元）以上。」，修正後則規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，綜合比較行為時法與裁判時法，行為時法則較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有行為應為意圖販賣而持有第二級毒品之當然結果，不另論罪；第一審檢察官就被告於開時、地持有第二級毒品之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第5項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪，因本院所認定之事實與起訴之社會基礎事實相同，爰變更起訴法條，改依意圖販賣而持有第二級毒品為判決。原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告上開犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審以毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪論處，及依刑法第26條之規定減輕其刑，容有未洽。㈡再被告雖曾自白係受「阿信」指示而欲將甲基安非他命交付買受人云云，惟因此部分事實不能證明，自難逕依其有瑕疵之自白，而論以共同販賣第二級毒品罪未遂。㈢另安非他命與甲基安非他命兩者係屬不同之化合物。本案扣案之毒品係屬於第二級毒品之甲基安非他命，而非安非他命，已如前述，起訴書及原審判決載稱「安非他命」，自有疏誤。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，智識程度，及持有毒品意圖販賣牟取營利，若得逞將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，及犯後態度並無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案驗餘之甲基安非他命18包係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定均沒收銷燬。至於用以裝盛前揭甲基安非他命之包裝袋18個，係毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係被告所有，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國95年12月13日附錄本案論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
Ａ