裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(二)字第101號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(二)字第101號上訴人即被告丙○○
巷57之1（現另案於臺灣臺中看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第92號中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵緝字第497號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之甲基安非他命拾捌包（驗餘淨重19．8756公克）沒收銷燬之；裝盛上開甲基安非他命之包裝袋拾捌個，均沒收。
事實
一、丙○○基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國93年10月15日上午，受綽號 阿信 之成年男子之託，自彰化市火車站女廁取得第二級毒品甲基安非他命18包（合計淨重
19.9503公克，驗後淨重19.8756公克，其中毛重2.5公克者2包，毛重1.5公克者11包，毛重0.5公克者5包），即將之藏於胸罩內，至彰化市○○路豪城遊藝場內打電待玩具，等待阿信電話通知伺機出賣，意圖販賣而持有上開甲基安非他命18包。嗣於同日13時40分為警發覺有異而查獲，並自其所穿著之胸罩內取出上揭第二級毒品甲基安非他命18包。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）否認上開犯行，辯稱：前開甲基安非他命係其向 黃松霖 買來供自己施用云云。辯護人為被告辯護稱：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本案並未查獲阿信及購買毒品之人，則究竟有無阿信及購買甲基安非他命之人，被告之自白是否與事實相符，並無任何補強證據可資補強被告於偵查中自白之真實性。被告持有18包甲基安非他命之客觀事實，僅能作為被告持有毒品之補強證據，至被告有無販賣、轉讓、或運輸，尚不能以持有毒品之客觀事實加以補強。依證人即警察 吳呈益 之證詞，足認被告自始否認係為販賣而持有扣案之毒品。亦即被始即供稱毒品是買來自己施用，被告於偵查中之自白應係出於警員之誘導下所為。縱係出於自由之意思，亦與事實不符。原審未說明被告於偵查中之自白較其於審判中所為之陳述可採，有違刑事訴訟法第2條第1項，對於被告有利不利之情形一律注意之規定。又查本件縱認被告之自白有證據能力，且得認被告有罪之依據，亦符自首之之規定，原審認被告不符自首規定，容有違誤云云。
二、經查：
㈠、在被告之胸罩內查獲18包甲基安非他命：被告將甲基安非他命18包藏置於所穿著之胸罩內，而於90年10月15日下午13時40分許在彰化縣彰化市○○路豪城遊藝場內為警當場查獲，且該18包甲基安非他命乃按重量不同而各別包裝，其中毛重2.5公克者2包，毛重1.5公克者11包，毛重0.5公克者5包，合計總毛重24公克，共18包，淨重19.9503公克，驗後淨重19.8756公克等情，迭據被告警詢、檢察官偵查中與原審暨本院前審與本審審理時供承在卷，並有彰化縣警察局彰化分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書附卷足憑（見91年度偵緝字第497號偵查卷第30、31頁）。
㈡、被告自白受阿信之託，自彰化火車站女生廁所垃圾桶拿取18包甲基安非他命，至豪城遊藝場等候阿信指示交予他人，代價為一次二千元：
⑴、被告於90年10月15日17時許警詢時供稱：「我沒有販賣安非
他命，…是阿信托寄在我身上，都是買甲基安非他命的人直接向阿信交易後阿信再告知買毒品者至豪城遊樂場找我取安非他命，然後我再與買安非他命之人於豪城遊樂場外將毒品交付給于吸食器，交易金額我不知道，我只負責交付安非他命，是阿信一手主導交易事宜。」「阿信稱事後要付我代價新台幣貳仟元給我。」（見他字卷第8頁）；於同日21時30分檢察官詢問時，供稱：「（該18包甲基安非他命）是阿信叫我去火車站的女生廁所垃圾桶，我拿了藏在右胸罩裡，他跟我說他再打電話給我說他叫我交與誰，我幫他，他要給我2000元。他說要在豪城遊樂場等他以電話指示，毒品都沒有賣過。」「在豪城遊樂場認識（阿信）的，因有利可圖，我才答應他幫他去廁所拿，聽他指示送毒品，阿信說要打電話聯絡，但都沒打。電話是這次行為前留給他的。」（見他字卷第14頁）。嗣被告於偵查中均未到庭，經檢察署於91年7月3日電發布通緝，於91年11月30日緝獲。被告於91年12月10日檢察官提訊時，亦供稱：90年10月15日在豪城遊樂場查獲之18包安非他命，是綽號阿信之 洪政樂 ，說要給伊玩電玩，叫伊幫他拿。是他放在彰化市火車站女廁垃圾桶裡，伊去拿施用後，藏入胸罩，再到豪城遊樂場等候他的電話，再叫伊一邊玩電玩，給伊2000元等語（見91年度偵緝字第497號卷第7、9頁）。被告上開供述，均表示係受阿信之託，至彰化火車站女生廁所垃圾桶拿取扣案之甲基安非他命18包，至彰化市豪城遊樂場打電玩等候阿信通知，將甲基安非他命交給阿信指定之人。
⑵、又被告上開警詢所為供述，係出於被告個人之自由意思所為陳述，業經被告於原審法院陳明（見原審卷第50、80頁）。
另被告於案發後約一年二個月之91年12月10日、19日檢察官詢問時，亦為上開一致供述，自均係出於自由意思陳述。縱認被告於90年10月15日警詢及檢察官詢問時，係受警員誤導所為供述。但被告嗣經通緝，於緝獲後之91年12月10日、19日所為之供述，自不能認仍係受員警之誤導所為。被告於案發後約一年二個月之91年12月10日、19日所為供述，無出於非任意性之問題。且查獲之員警 吳壽泉 於原審法院證稱：是吳警官製作筆錄，伊有在場，吳並沒有告訴被告要如何陳述，筆錄過程沒錯等語（見原審卷第80頁）；在場之被告於當庭亦自承：沒有刑求，完全出於自由陳述等語（見原審卷第
80頁）。另證人即承辦之員警 吳承益 於92年3月18日原審法院證稱：「當時被告說要自己吃，當時查獲是下午一點。筆錄製作完畢是下午五點多。」被告繼稱：「我買來時就分裝好。吳警官要我說是我販賣。吳警官告訴我如果我說要自己施用，法官不會相。要我說販賣，這樣有交保的機會。」「（警詢）是我自由陳述沒錯，但是是警察要我這麼說的。」（見原審卷49、50頁）。依被告之供述，被告於警詢之供述，是因警察不相信伊說查獲之甲基安非他命是自己要施用，警察不相信，要其說是要販賣的，法官才會相信，才可以交保。警察並無脅迫、誘導之情形。若被告所述屬實，則上開警員詢問之偵訊過程，應與一般員警與檢察官於偵訊時，懷疑被告涉嫌犯罪，但被告否認犯罪，因告以不相信被告之說詞，誠實承認可受較輕之處罰之偵訊過程，大致相符。不能因此認被告之警詢自白出於非任意性。且刑事訴訟制度，為訴訟經濟，亦設有協商制度，對承認犯罪者給予較輕之刑。員警為上開之勸導，並無不當。被告辯稱：當時筆錄與事實不符，上述都是警察指使的，…，我會這樣說，是因為我害怕。」（見原審卷第27頁）；「當時我不知道販賣毒品這樣嚴重，當時一位高姓及吳姓警官叫我照指示做筆錄。他還叫我在法庭上要照他所指示去陳述。全部都是吳警官叫我這樣。」（見原審卷第48頁）；「我當時精神狀況很差，所以才會做這樣的筆錄，當時我還有施用毒品。」（見原審卷第134頁）；「我真的是我自己要吸食用的。我是因為被誤導，而且因為吸毒神智不清才會發生這些事情，這些都是編出來的。」（見本院更一審卷第37頁）。查被告上開供述，並非全部都是於查獲當日所為，有係於案發後超過一年之91年12月10日、同年月19日所為。被告於91年12月10日、19日所為之供述，均無上開被警員誤導之情形；又被告係於91年11月30日緝獲，則其於91年12月19日所為供述，無供述時是否有施用毒品之情形。是被告於91年12月10日、同年月19日所為上開供述，係出於被告個人自由意所為，並無受不當誤導，亦無毒癮發作，精神不振之情形，可以認定。
⑶、被告辯稱扣案之甲基安非他命18包是向洪政樂買來自己吸用
的云云。惟查被告於91年12月24日檢察官詢問時供稱：一般
0．2公克1500元至2000元不等，伊買大量比較便宜，全部一萬多元云云（見偵緝字卷第25頁反面）；於92年2月21日原審法院供稱：扣案甲基安非他命是二萬多元左右買的，詳細金額不記得(見原審卷第28頁）；92年3月18日原審訊問是亦稱：二萬多元買的，買的時候就分裝好了，去遊藝場是要買毒品云云（見原審卷第48頁）；於92年6月10日則稱：扣案甲基安非他命是以二萬三千四向阿信買的云云（見原審卷第103頁）。扣案之甲基安非他命如確係被告於本案被查獲當日，在遊藝場向阿信所買，則因係於買賣當日即被查獲，印象深刻，對於交易價格，不會有上述之差異。且於離案發時最近之91年12月24日供稱：「全部一萬多元買的」；於較久之92年2月21日、同年3月18日供稱：「全部二萬多元左右買的」；於離案發最久之92年6月10日反供出詳細價格「二萬三千四百元買的」，有違常情。本案在被告胸罩內查獲之18包甲基安非他命，顯然非被告所購買，否則被告對於扣案甲基安非他命之價格之供述，不會有上述不致及不合情理之情形。
⑷、被告自警詢時起，歷檢察官偵訊及原審審理迄本院審理時就
其取得上開甲基安非他命之緣由乙節，先稱係依「阿信」之指示而取得，為交付予取貨者，代價為2,000元云云（見他字第154號偵查卷第8、9頁、第14頁），復改稱「阿信」即「洪政樂」，洪政樂有拿2,000元代幣給其在豪城云云（見偵緝字第497號偵查卷第8頁、第12頁反面、第13頁），又翻稱：上開所述皆不實在，係其在豪城向洪政樂買來自己施用云云（見他字第154號偵查卷第13頁反面；原審卷第27頁、第47頁、第63頁、第103頁、第125頁、第135頁；本院上訴字卷第42頁、第61頁），最後於95年11月20日本院前審審理時改稱：既非向「阿信」或「洪政樂」，而係向「黃松霖」購買以供自己施用云云，並聲請傳訊證人黃松霖為證（見本院上更一審卷第18頁反面）。揆諸被告上開所述，前後不一，反覆其詞，顯均係臨訟杜撰。況且「阿信」如確係洪政樂，而洪政樂復已於90年12月15日死亡，有彰化縣溪湖鎮戶政事務所92年7月24日彰溪戶字第0920001689號函可證（見原審卷第139頁)，亦不能傳喚調查。又稽之被告於本院前審審理時就如何向黃松霖買受乙節，乃陳稱：我去遊藝場本來要買毒品，但一直沒有碰到人，我就在遊藝場問到黃松霖電話，之後黃松霖來了，就拿到毒品，毒品係在豪城遊藝場交付的，我拿到安非他命之後，黃松霖走了，警察就來了等語；並稱：當時黃松霖要追求我，但還不是男女朋友，之後，我們才成為男女朋友等語。而證人黃松霖於本院前審審理時則證稱：查獲之18包毒品是我與被告共同要吸食的，我去台中買的，因為我們要共同吸食，所以放在被告那裡，查獲當天與被告一起去台中購買的，當天在台中交給被告，二人一起回到彰化，我帶被告去遊藝場，沒有直接回去住的地方，之後我就回去我溪湖的家云云；且稱：在本案查獲時雙方已是男女朋友，且同居在一起云云。二人所述內容明顯歧異，更難憑認屬實。是故被告辯稱扣案之甲基安非他命是黃松霖買的，亦與事實不符，不能採信。
㈢、被告上開「受阿信之託，自彰化火車站女生廁所垃圾桶拿取18包甲基安非他命，至豪城遊藝場等候指示交予他人，代價為一次二千元」之自白，係出於被告任意性所為，已如前述。另於90年10月15日下午13時40分許在彰化縣彰化市○○路豪城遊藝場內為警當場查獲被告，嗣在被告胸罩內查獲18包甲基安非他命。該18包甲基安非他命，其中毛重2.5公克者2包，毛重1.5公克者11包，毛重0.5公克者5包，合計總毛重24公克，共18包等情，亦如前述。查被告被查獲之甲基安非他命若係於當日在豪城所購買，供自己吸用，則無必要如此分裝成多包。而依上開分裝成之18包，有2包為毛重2.5公克者，有11包為毛重1.5公克者，有5包為毛重0.5公克者，顯係預為分裝準備販賣，較合事實。又一般施用毒品者，知警方查緝毒品甚嚴，非有必要，不會攜帶大量毒品，在遊藝場逗留。而本件被告攜帶已分裝好之18包甲基安非他命，將之藏置於胸罩內，在遊藝場打電玩，依此情節觀之，與被告所為上開「受阿信之託，自彰化火車站女生廁所垃圾桶拿取18包甲基安非他命，至豪城遊藝場等候指示交予他人，代價為一次二千元」之自白相符。是本案被告受阿信之託，持有毒品甲基安非他命18包，在豪城遊藝場，等候之指示，將甲基安非他命交付阿信所指示買甲基安非他命之事實可以認定。另阿信答應於被告交付甲基安非他命給其指示之人後，給予被告2000元代價，足認阿信意圖販賣扣案之甲基安非他命。而被告僅因受指示交付甲基安非他命，即可取得2000元之代價，足認被告亦知阿信係要販賣甲基安非他命圖利。被告受阿信之託，欲將出賣之甲基安非他命交予阿信指示之人。交付甲基安非他命予買受甲基安非他命之人行為，即係實施販賣甲基安非他命之構成要件行為，被告有販賣甲基安非他命之意。被告意圖販賣持有甲基安非他命之犯行，事證明確，可以認定。
㈣、被告原供稱被查扣之18包甲基安非他命是要供自己吸用，但警方人員不相信，伊才改稱上開受阿信之託，在豪城遊藝場等候阿信電話聯絡，交予阿信指示之人等語，已如前述。則本案有偵查犯罪職權之人員，依被告持有18包甲基安非他命之證據，即已懷疑被告有意圖販賣持有甲基安非他命之情形，被告嗣雖為上開自白，不符自首要件，併此敘明。
㈤、被告及其辯護人所為上開辯解，或與事實不符，或為個人意見之詞，均不能採信。
三、按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，係指行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備。本案並無證據證明被告有意圖營利而販入扣案之甲基安非他命；亦無證據證明被告已有出售之事實。另依現存之卷證資料，亦無法證明被告已著手販賣甲基安非他命。因此亦無販賣甲基安非他命未遂之情形。公訴人認被告攜帶甲基安非他命，在豪城遊藝場等阿信以電話聯絡，再交付予前來取貨之人，有販賣未遂之犯行，尚有誤會。
四、本案被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。其中關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（按指銀元，折算新臺幣為三元）以上。」，修正後則規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較行為時法與裁判時法，行為時法則較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。檢察官認被告於上開時、地持有第二級毒品之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，因本院所認定之事實與起訴之社會基礎事實相同，爰變更起訴法條，改依意圖販賣而持有第二級毒品為判決。原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠、被告上開犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審以毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪論處，及依刑法第26條之規定減輕其刑，容有未洽。㈡、另安非他命與甲基安非他命兩者係屬不同之化合物。本案扣案之毒品係屬於第二級毒品之甲基安非他命，而非安非他命，已如前述，起訴書及原審判決載稱「甲基安非他命」，自有疏誤。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，智識程度，及持有毒品意圖販賣牟取營利，若得逞將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，及犯後態度並無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、扣案驗餘之甲基安非他命18包（19.8756公克）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定均沒收銷燬。取樣鑑驗部分之毒品，已因鑑定用罄而不存在，無從諭知沒收。至於用以裝盛前揭甲基安非他命之包裝袋18個，係毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係被告所有，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月2日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年5月4日附錄本案論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。