裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2251號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2251號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1986號中華民國95年8月10日第1審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第6408號、95年度毒偵字第601號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第16384號為不起訴處分確定。
復於88年間，再因施用第1、2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣於88年8月7日因停止戒治處分付保護管束出所，而於89年2月24日因保護管束期滿而戒治執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3930號提起公訴，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第746號判決分別判處有期徒刑10月及5月，並定其應執行有期徒刑1年1月，嗣經撤回上訴確定後，甫於90年12月12日執行完畢。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第4717號、第5054號提起公訴，經本院以94年度上訴字第616號判決分別判處有期徒刑10月、6月，並定其應執行有期徒刑1年2月確定。詎甲○○竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯上開施用毒品犯行，經法院判刑後，猶不知悔改，復各基於施用第1級毒品及第2級毒品之概括犯意，自94年7月底起，至94年12月26日上午8時許止，在其位於臺中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處之廁所內，以將海洛因摻水稀釋後再以注射針筒注入體內之方式，約每隔2至3日施用第1級毒品海洛因1次，連續施用多次。另自94年7月底起，至94年9月17日下午7時許止，在上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤產生燻煙，再吸食該燻煙之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命3次。嗣先於94年9月19日下午3時許，為警持搜索票在臺中縣○○鎮○○路順天遊藝場內查獲，經採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。又於94年12月26日上午11時許，因遭臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，為警在臺中縣○○鄉○○○路泰安宮前緝獲，並扣得其所有之第1級毒品海洛因（合計驗餘淨重0.74公克）、供該第1級毒品海洛因包裝用之外包裝袋7只（合計空包裝重2.19公克）及供施用第1級毒品海洛因使用之注射針筒1支、塑膠勺子2支及橡皮筋1條。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且被告於94年9月19日、94年12月26日為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，均呈海洛因經水解後之嗎啡陽性反應，其中94年9月19日所採集之尿液經送驗結果，併呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺中縣警察局大甲分局尿液代號與真實姓名對照表各2份在卷可稽（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第09400號刑案偵查卷宗第11頁、第12頁、臺灣臺中地方法院檢察署95年度核交字第1號卷第18頁、臺中縣警察局大甲分局94年12月26日中縣甲警偵字第0940034141號刑案偵查卷宗第12頁）。又扣案之7包白粉，經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含第1級毒品海洛因之成分，合計淨重0.74公克，空包裝重2.19公克，有法務部調查局95年3月8日調科壹字第120017385號鑑定通知書1份在卷可證（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第601號卷第35頁），復有被告所有供施用海洛因所用之注射針筒1支、塑膠勺子2支及橡皮筋1條扣案可憑，足見被告上開自白與事實相符，堪予採信。
二、復按最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議要旨：「一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰」。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第16384號為不起訴處分確定。
復於88年間，再因施用第1、2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣於88年8月7日因停止戒治處分付保護管束出所，而於89年2月24日因保護管束期滿而戒治執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3930號提起公訴，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第746號判決分別判處有期徒刑10月及5月，並定其應執行有期徒刑1年1月，嗣經撤回上訴確定後，甫於90年12月12日執行完畢。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第4717號、第5054號提起公訴，經本院以94年度上訴字第616號判決分別判處有期徒刑10月、6月，並定其應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷17頁至第20頁、第25頁），是被告於本件第3次再度施用毒品之時間（即自94年7月底起），雖在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，而合於「五年後再犯」之規定，惟其自93年10月間某日起至94年5月10日止，已於「五年內再犯」施用毒品犯行（即本院94年度上訴字第616號案件），依最高法院上開決議內容，認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。其於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命前持有第1級毒品、第2級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。而被告行為後，其應適用之相關法律條文已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）被告先後多次施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開多次施用海洛因及甲基安非他命之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1施用海洛因及甲基安非他命為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照），即應論以1施用海洛因及甲基安非他命罪，並各加重其刑。
（二）被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第746號刑事判決分別判處有期徒刑10月及5月，並定其應執行有期徒刑1年1月，嗣經撤回上訴確定後，甫於90年12月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第18頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，均論以累犯，並各遞加重其刑。
（三）定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款等規定，並審酌被告犯罪之一切情狀，就施用第1級毒品、第2級毒品部分，分別量處有期徒刑1年、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月。另認扣案之第1級毒品海洛因（合計驗餘淨重0.74公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又認依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲之供前開第1級毒品海洛因包裝用之外包裝袋7只（合計空包裝重2.19公克）既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之；另認扣案之注射針筒1支、塑膠勺子2支及橡皮筋1條，均係被告所有供施用第1級毒品海洛因所用之物，業經被告供明在卷，亦均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分得於10日內上訴。
施用第2級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國95年12月14日
Ａ