裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第4266號刑事判決
裁判日期：民國91年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第四二六六號
上訴人甲○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度易字第二九八號，中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度毒偵字第五八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前有肅清煙毒條例前科，並於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七月確定，上開二案經接續執行合併計算刑期，於八十六年四月十日假釋（尚餘殘刑三月十七日）；其又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑八月，嗣經本院駁回上訴確定，復於八十七年間再因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑十月確定，前開假釋亦經撤銷；上開二案件及前開經撤銷假釋後之殘刑經接續執行合併計算刑期後，於八十八年二月九日假釋，所餘刑期至八十八年七月三十日屆滿，未經撤銷假釋。其仍不思悛悔，復因施用第二級毒品，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十一日以八十八年度偵緝字第三二二號為不起訴處分確定，復於五年內再因施用第二級毒品，經觀察、勒戒無繼續施用毒品傾向，而經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十日以八十八年度毒偵緝字第七七號、八十九年度毒偵字第一二０號二度為不起訴處分確定，其又於八十九年間施用第二級毒品經臺灣板橋地方法院裁定強制戒治，並經該院板橋簡易庭於八十九年九月三十日判處有期徒刑六月確定（該案於九十年七月二十三日易科罰金執行完畢）。詎甲○○猶不知悔改，復於前開不起訴處分確定後之五年內，在九十年三月十一日採尿時間前九十六小時內某時，在基隆市某不詳地點施用第二級毒品安非他命乙次，嗣於同年月十一日下午三時二十分許，因另案通緝為警於基隆市○○路與仁二路口緝獲後，經採尿檢驗而得知上情。
二、案經基隆市警察局第一分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認右揭施用毒品犯行，辯稱其因前案經強制戒治後，即未再施用毒品云云。惟查被告於前揭時間所採尿液經送檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有基隆市衛生局九十年基衛六字第０二八八五號檢驗成績書一紙在卷可稽，原審法院再將被告之尿液囑託法務部調查局鑑定結果，亦為嗎啡陰性反應，甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局九十年六月十五日（九０）陸（一）字第九００三九０一０號檢驗通知書附卷足憑，按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依據上述資料推斷，最常可能不會超四日，業經前行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函說明甚詳，故依此科學檢驗方式證明，被告於遭查獲採尿檢驗前之九十六小時內確有在不詳處所施用安非他命之犯行，已臻明確，被告空言否認，自不足採。又被告前曾二度因施用第二級毒品經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官二度為不起訴處分確定，並曾因三犯施用第二級毒品案件而經臺灣板橋地方法院板橋簡易庭判處有期徒刑六月確定，並裁定送戒治處所，施以強制戒治等事實，亦有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、本院被告全國前案紀錄表、及臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三二二號不起訴處分書、八十八年度毒偵緝字第七七號、八十九年度毒偵字第一二０號不起訴處分書在卷可稽，被告既因施用毒品二度經觀察、勒戒後認無繼續施用傾向而經不起訴處分確定，其於五年內再有施用第二級毒品之犯行，自屬三犯以上；本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其係三犯以上，並不適用該條例第二十三條第一項規定，自應依法論科；其施用第二級毒品前持有毒品之犯行，為施用之犯行吸收，不另論罪。其於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，又於八十五年間因違反麻醉亦藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七月確定，上開二案經接續執行合併計算刑期，於八十六年四月十日假釋（尚餘殘刑三月十七日）；其又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑八月，嗣經本院駁回上訴確定，復於八十七年間再因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑十月確定，前開假釋亦經撤銷；上開二案件及前開經撤銷假釋後之殘刑經接續執行合併計算刑期後，於八十八年二月九日假釋，所餘刑期至八十八年七月三十日屆滿，未經撤銷假釋，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、及臺灣基隆監獄九十一年一月十八日（九一）基監泰總字第００七五號函所附被告執行時之判決書、執行指揮書、假釋函等資料影本在卷可稽（均附於本院卷），其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，並依法加重其刑。
三、原判決以被告罪證明確予以論科，固非無見，惟查：被告於八十七年間違反麻醉藥品管理條例經原審法院判處有期徒刑十月確定乙案（八十七年度易字第一二號），在前科紀錄中雖有於八十七年七月十八日執行完畢之記載，然被告所犯上開各罪之實際執行情形，已詳如前述，該案所處有期徒刑十月部分，既與被告所犯其餘各罪所處之刑及前案假釋經撤銷後應執行之殘刑接續執行並合併計算刑期後，於八十八年二月九日假釋，所餘刑期至八十八年七月三十日始屆滿而未經撤銷假釋，則上開各罪之刑期業因合併計算假釋期間後而無法予以割裂，故被告所犯上開各罪均係同時於八十八年七月三十日因未經撤銷假釋而以已執行論，被告所受上開有期徒刑十月部分即非於八十七年七月十八日執行完畢；原判決未就被告之前科資料詳細查證，致認定其受有期徒刑執行完畢之時間錯誤，雖與被告為累犯之結論無礙，惟仍不足資為適用法律之依據。被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍應撤銷改判。爰審酌被告沈迷毒品，無法自拔，且多次經查獲判處罪刑執行完畢，並經觀察、勒戒及強制戒治，仍無成效，自我控制能力薄弱，惟本案遭查獲者僅有一次施用犯行，犯後並無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十一年二月八日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官雷雯華法官宋祺右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國九十一年二月十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。