裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2394號刑事判決
裁判日期：民國91年02月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二三九四號
上訴人即自訴人興松有限公司代表人甲○○代理人丁○○
丙○○被告乙○○選任辯護人 林世超 右上訴人，因自訴被告詐欺案件，不服台灣台北地方法院，八十八年度自字第八五五號，中華民國九十年六月十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○詐欺得利無罪部分撤銷。
乙○○以詐術使第三人得財產上不法之利益，處拘役伍拾日。如易科罰金以叁佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、興松有限公司（下稱興松公司），因承作台北市養工處陽光抽水站新建工程及基隆河整治工程，乃與乙○○擔任負責人之三立機械工程有限公司（下稱三立公司
）於民國八十二年七月二十六日，在台北市○○街○○○巷○○弄○號簽立工程合約書，約定由三立公司承作興松公司施工需要之三立方公尺拌合廠全套工程設備，依合約規定三立公司所承作之該拌合廠全套工程設備必須是新設者，工程總價款為新台幣（下同）二千萬元（含稅），施工地點在台北市民權大橋下，三立公司應於興松公司土木基礎完成，清場後起四十五天完成。詎三立公司非但施工遲延，竟交付舊品，價值根本不值二千萬元，自訴人興松公司乃不予驗收。乙○○自始即以將合約標的以舊替新之詐術，使興松公司陷於錯誤而交付部分價金（定金四百萬元及進場時付六百萬元，共計一千萬元），而使三立公司獲得舊品充當新品之差價之財產上不法之利益，興松公司因而被詐騙。
二、案經自訴人興松公司向原審提起自訴。理由
甲、撤銷改判部分：
一、前揭犯罪事實，訊據被告乙○○固坦承有以三立公司名義與自訴人簽立「新設立三立方公尺拌合廠全套工程設備」之工程合約，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：系爭機器原係 宋大公 向伊購買，後尚未安裝即售與自訴人，機器係全新的；且係雙方事先談妥看過該特定機器無誤後，才簽訂此約，故雙方已同意該特定機器，自訴人點交時亦未曾提出異議而收受，並自八十三年二月份即開始生產出貨；因三立公司向自訴人起訴請求給付系爭工程尾款及追加工程款四百餘萬元，自訴人為恫嚇被告放棄民事請求，始於機器已使用五年多後，提起本件刑事自訴云云。被告乙○○於三立公司訴請興松公司給付工程款本院八十五年度上字第五三四號民事事件審理中陳稱系爭拌合廠設備原先是要賣給宋大公等人的廣寶公司，．．．他們在河川地廠區內土木都打好地，要我們先進機器，後來沒有做，就要我們不要再進，而該機器根本沒有按裝，是新的機器。．．．該些機器在新店頂多放了半年左右而已，因為我與上訴人（指興松公司）訂約是在八十二年七月，因為很急，所以自新店運至上訴人公司，機器是新的，沒有生銹（本院卷附前開民事卷第一四一頁）。．．．．系爭機器放在河川地有四、五個月，且簽約時興松也有人到現場看機器（同上卷第一五七頁反面）。查系爭機器被告自承是三立公司原先售予廣寶公司者，置於廣寶公司新店河川地上依被告所自承即達四、五個月之久，以該機器設備之龐大（詳台灣台北地方法院八十三年訴字第三八六六號給付工程款卷第五十一至五十三頁所附照片），置於河川地上幾近半年，任令風吹日曬雨淋，難免銹蝕，三立公司將之轉售予自訴人，自難認係新品。證人 王邱樹 於本院前開民事事件審理中證稱係其介紹自訴人向三立公司購買系爭機器設備，當初是說系爭機器用沒多久，在八十二年五、六月間我介紹說新店有部機器要賣，之前我朋友已用了二、三年了，當時我沒講該機器已放置二、三年，所以甲○○並不知情，我只說有一套機器，一個姓孫（應是宋之誤載）的說是新的，我要他們之間去談等語（前開民事卷第七十八至七十九頁）。依證人所言，系爭機器確於八十二年五、六月前既已置於新店，證人所述機器已用二、三年，雖無證據以實其說，惟該機器確為舊品，應無可疑。被告辯稱機器雖置於新店，但為新品，不足採信。證人 王邱樹為 介紹時未向甲○○言明該機器為舊品，被告代表三立公司與興松公司簽約時隱瞞機器為舊品之事實，於契約表明新設三立方公尺拌合廠全套工程設備，難謂其未施用詐術，三立公司因而得以舊品冒充新品出售，顯獲得新舊品間價差之利益。本件事證明確，被告所辯，不足採信，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之以詐術使第三人得財產上不法利益之詐欺得利罪。原審未能細心勾稽，徒以系爭機器之機臺，機具雖有外部銹蝕情形，此乃為物理之自然現象，而為被告無罪之判決。忽略該機器設備早已售於第三人廣寶公司，且置於該公司新店工地達半年之事實，自非允洽。自訴人上訴，執此指摘原判決此部分不當，核有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之目的、動機及所生損害等一切情狀，量處拘役伍拾日。被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月十二日修正公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項規定法定刑五年以下徒刑之罪，經宣告六月以下徒刑或拘役者，得宣告易科罰金，此項修正有利被告，爰併宣告所處拘役如易科罰金以叁佰元折算壹日。
三、自訴人指稱三立公司所承作之系爭工程，其零件未依約使用日製品乙節，未據自訴人提出任何積極證據以實其說或舉出可供本院調查之證據，其空言指訴，已嫌無據。且系爭工程施作迄今已逾七年有餘，被告縱未能提出部分零件之產品產地來源證明及製造廠商證明，洵屬情理之常，無從以此推定被告有違約情事。又系爭工程之連座承軸及ＫＣＭ鏈條等，確為日本原裝進口，業據證人即出售該產品與三立公司之力晟企業有限公司負責人 黃添財 於原審法院訊問中證述無訛（詳原審法院八十九年十月十一日訊問筆錄），堪信被告所辯非虛。此部分無證據足以證明被告有為第三人三立公司詐欺得利犯行，惟此部分與前開有罪部分為實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
乙、上訴駁回部分：
一、自訴意旨另以：三立公司與興松公司簽訂前開契約，三立公司迄至八十三年三月卅一日方完成試車，遲延工程共一百四十七日，故三立公司請求給付第三期款時，自訴人為保留追究三立公司遲延之責，已向三立公司表明拒付第三期款，嗣經被告請求，自訴人始同意先暫借七百萬元供被告週轉，是該筆款項係借款而非第三期及第四期部分工程款之給付，詎被告於借得該七百萬元後，竟稱該款係自訴人應付之第三期及第四期部分工程款，其借款之初顯有為第三人三立公司不法所有之意圖，使自訴人陷於錯誤而交付該款，涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、查被告堅決否認該款係暫借款，陳稱該款確係自訴人所付之第三、四期工程款。查該款縱係被告向自訴人表示為暫借款，惟自訴人與三立公司有工程款債權債務關係存在，興松公司尚有千萬元工程款未付，自訴人是否同意暫借，原得自由決定為之，且該七百萬元仍在未付工程款範圍之內，自訴人自無陷於錯誤之可言。縱令被告事後認為該七百萬元係工程款，亦僅係工程款與借款得否主張抵銷之問題。且自訴人主張該七百萬元為借款若屬實，則雙方就第三期款應否支付，已有爭執，自訴人豈有同意借款與三立公司之理，且值此糾紛之際，自訴人茍同意借款供被告週轉，又何以未要求三立公司書立借據或簽發票據，以供擔保，或於前揭付款簽收簿及轉帳傳票上記載「暫借款週轉」字樣，以杜爭議？自訴人又何以遲至八十八年五月間，即前開給付工程款乙案繫屬本院時，始向三立公司提起民事訴訟催討借款？在在均屬可疑，是自訴人主張該七百萬元係暫借款已難輕信。再自訴人職員 李美英 於八十五年八月間曾向宜蘭縣稅捐稽徵處檢舉三立公司逃漏稅捐，其於檢舉函中謂自訴人已付款一千七百萬元，然三立公司僅開立一千萬元之發票，並於該函中詳列自訴人支付三次工程款之支票，其中包含系爭七百萬元，此有宜蘭稅捐稽徵處八十九年十月廿七日八九宜稅查字第四一六八五號函附之檢舉函及檢舉補充說明書等在卷可查，該七百萬元自訴人方面原即認係工程款，自訴人自訴猶陳稱為借款云云，顯與卷證資料不符，難以採信。原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不當。自訴人上訴，猶指稱被告此部分仍應成立犯罪，指摘原判決此部分不當，核無理由，應該駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第二項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。中華民國九十一年二月八日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國九十一年二月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第二項以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。