裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第248號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：給付工程款等
台灣高等法院民事判決八十八年度重上字第二四八號
上訴人登基營造事業有限公司法定代理人 許新榮 訴訟代理人 林國漳 律師上訴人家福股份有限公司設台北市○○○路○段○○○號六樓法定代理人 林蒼生 訴訟代理人 楊文淵 律師複代理人 黃慧萍 律師被上訴人宜聯鋼鐵股份有限公司設宜蘭縣○○鄉○○路四十二之一號法定代理人 王信豐 訴訟代理人 薛松雨 律師
王玫珺 律師 簡坤山 律師右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十一日臺灣宜蘭地方法院八十八年度重訴字第六十號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決（主文第三項撤回部分除外）廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用（撤回部分除外）由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人登基營造事業有限公司（簡稱登基公司）方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。如受不利益判決，上訴人願供擔保請准免為假執行宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠原審法院以第五次工程款申請書及證人 賴輝龍 之證詞，而認為加里福國際有限公
司（簡稱加里福公司）所完成系爭工程之進度，已達百分之四二．○一，而可請領第五期款云云，並無可採：
⒈依系爭工程之主結構體工程合約第七條（ａ）項附表一所示，第四期之工程款
給付必須是工程達「完成Ｆ１ＲＣ及填土」始得請領。詎訴外人加里福公司於施工僅至地下室ＲＣ，而模板均未拆除，土方亦未回填之階段，即據以領取第四期款，依合約約定實已超領工程款，加里福公司又何得領取第五期款？此部份據登基公司與加里福公司於八十七年七月二十六日所立補充協議書第七條約定：「乙方（即加里福公司）對本件工程至地下室完成為止總共向家福股份有限公司（簡稱家福公司）請領工程款陸仟捌佰壹拾伍萬元正．．．」益徵加里福公司尚不得領取第五期款。
⒉又由被上訴人於原審法院所呈「工程款申請書」影本僅有請款廠商之蓋章及工
地負責人之簽字外，其餘在「家福股份有限公司」及「建築師」兩欄中並未有任何簽名及蓋章，嗣於原審中被上訴人竟又提出另一紙「工程款申請書」影本，則於「建築師」欄亦有簽章，於「家福股份有限公司」欄仍未簽章，兩紙「工程款申請書」不同，是否真正已有可疑？對此，被上訴人雖辯稱「二張請款書，事實上為同一張，只是進行之請款程序程度不同而已」，惟倘如被上訴人所主張加里福公司於八十七年五月三十日已具第五期「工程款申請書」，然於隔九個月後，被上訴人於原審法院八十八年二月二十四日開庭時所提出之「工程款申請書」卻仍未有建築師之簽章，嗣經上訴人質疑後，被上訴人於八十八年三月十日開庭時，始提有建築師簽章之「工程款申請書」，實難令採信其真實性。甚至此工程進度僅由承包商單方認定，並未經過業主「家福股份有限公司」方面之認可，依一般工程慣例，自不生效力。
⒊登基公司於八十七年六月二十三日收回發包且施作後續工程，直至同年七月八
日始訂立補充協議書，期間登基公司於接手本件工程後即日夜趕工，至立本補充協議書時之工程進度已至二樓ＲＣ接近完成，因此於補充協議書始約定「甲方截至簽訂本契約書之日為止，已完成之工作進度為二樓ＲＣ接近完成，甲方確認乙方應付款項為至工程合約之第四期工程款止，並無應付未付之工程款」。被上訴人竟執此補充協議書約定，而曲解為於加里福公司施工期間已完成二樓ＲＣ，自嫌無稽。何況依上開補充協議書之文字記載於簽立本協議書之日為止，已完成之工作進度為「二樓ＲＣ接近完成」，而依主結構體工程合約第七條（ａ）項附表㈠所示，第五期款之領取必須「完成Ｆ２ＲＣ」，益徵明瞭加里福公司絕無領取第五期款之權限。
⒋於上訴人接手承接系爭工程前，家福公司已依進度給付應付之工程款予加里福
公司，加里福公司已無工程款請求權，因此其對上訴人既無工程款債權，則其債權讓與自不生效力。
⒌補充協議書之見證人 傅祖聲 律師出庭時亦證稱：「乙方家福股份有限公司有提到領到的錢是第四期款。訂補充協議書時第五期工程應尚未完成，也未領款。
」顯見加里福公司不得領取第五期工程款。
⒍賴輝龍於原審八十七年十一月十八日出庭時雖曾稱：「工程進度已達百分之四
十至五十」等語，惟此為其片面之認定並不足採信，又此證言與補充協議書所載工程進度僅至百分之二九，兩者亦有未合。甚且賴輝龍片面所書立之「第五次工程款申請書」亦不獲家福公司所承認，足徵賴輝龍乃為圖得個人獲取較多之工程款，始為上開證詞，是其所言顯不足採。
⒎現場監工 簡夢懿 於鈞院出庭時就工程進度及加里福公司得否領取第五期款時分
別證稱：「登基公司有接手繼續做，所以比百分之四二．○一高，但尚未完成第五期工程」、「．．．當場有約定若未繼續施工即不按協議去付款」、「．
．．但這一次因為工程沒有繼續進行，所以建築師蓋章後沒有交給業主，所以這一次沒有撥款。」等語。準此，倘依系爭工程主結構體工程合約書、補充協議書之約定，及嗣後二次工程延誤會議之結論，加里福均尚不得領取第五期款。
㈡加里福公司不但對登基公司無債權存在，且尚積欠登基公司債務：
⒈即便加里福公司得領取第五期工程款，依被上訴人所附之「第五次工程款申請
書」亦僅是二千零七十萬六千五百二十五元，並未逾上訴人代加里福公司償還之四千三百四十三萬三千二百三十二元，加里福公司對上訴人仍無債權可言。
⒉依登基公司與加里福公司於八十七年七月二十六日所立補充協議書第六條約定
：「乙方因資金問題，工程無法繼續進行，由甲方全權承接，甲方同意本工程完成後盈虧甲方負責參分之貳，乙方負責參分之壹。」顯示加里福公司所讓與給被上訴人之債權係將來之債權，而此將來之債權，需經系爭工程完成並經結算後有結餘，被上訴人始有債權可言，然本件工程即使加里福公司尚有二千多萬工程款可領取，惟經結算結果登基公司已代其清償四千多萬，加里福公司即無債權可言，被上訴人自亦無債權。是故被上訴人受讓此不存在之債權，欲向登基公司請求清償，洵屬無理。
⒊又上開金額係登基於承接系爭工程後（即第四期工程款以後）額外協助加里福
公司處理債務之款項，與工程款之領取並無關係。質言之，即加里福公司於領取前四期工程款六千八百十五萬元後，登基公司並再陸續代其清償債務四千萬餘元，兩者不容相混淆。
乙、上訴人家福股份有限公司方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠程序部分：被上訴人於其八十九年三月二十四日之答辯狀，請求鈞院准許其更
正原審起訴聲明為：「請求確認被告『登基營造事業有限公司』，就其承攬被告『家福股份有限公司』之『花蓮新城家樂福大賣場新建工程』，於台北地方法院八十七年七月三十日北院義八十七民執 全洪 字第一七二一號執行命令，及同院八十七年十二月十一日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令送達被告『家福股份有限公司』時，其工程款新台幣九百八十五萬元之債權法律關係存在」。惟被上訴人係於八十七年八月三十一日提起本件訴訟，前揭台北地方法院八十七年十二月十一日北院義字第八十七民執全洪字第一七二一號執行命令，係於被上訴人起訴後始行發出，故被上訴人此等更正後之起訴聲明，就請求確認前揭八十七年十二月十一日之執行命令送達時上訴人與登基營造之工程款債權，性質上係屬於「未來確認之訴」，惟未來確認之訴於民事訴訟法上中並無依據，故其此一部分之聲明係於法無據。且於被上訴人起訴之時，其顯然無從預知其起訴後台北地院將會再發出執行命令，故該部分之聲明，在邏輯上亦難以成立。綜上所述，被上訴人更正之聲明不僅於法無據，於邏輯亦顯不合理，尚請鈞院鑒察，不許被上訴人更正之請求。
㈡按原審判決認定上訴人家福公司及登基公司就該工程尚有未給付訴外人加里福公
司之工程款，無非以被上訴人所提出之八十七年六月五日第五次工程款申請書為基礎，但原審判決此一認定實有速斷之嫌，且與事實不符：
⒈按被上訴人第一次提出之第五次工程款申請書並無建築師 李祖 原之印章，而嗣
後被上訴人重新提出該申請書，其上忽又出現 李祖原 建築師之印章。相同之文件，前後提出時內容竟然不同，該申請書之真實性即有疑問。經家福公司查證，檔案中並無該第五次工程款申請書。原審對此一疑點未為詳查，即採為判決之基礎，實為速斷。且被上訴人雖於其八十八年十一月五日答辯㈡狀中稱該申請書第一次係賴輝龍於八十七年六月中旬提供，當時並無李建築師之蓋章；而經被上訴人於其於原審第一次提出後再向賴輝龍查詢（應係八十八年三月間之事），賴輝龍才提出已蓋章之申請書，並表示：建築師早已蓋過章。但被上訴人仍未說明李祖原建築師究竟於何時蓋章，該申請書仍難謂真正。
⒉退步言之，即使該第五次工程款申請書確為真正（上訴人否認），惟其上並無
家福公司之簽章認證，依常理判斷，即表示家福公司並未接受該申請書，亦即家福公司不認為該工程已達該第五次工程款申請書所載之進度。則工程款之請求權根本尚未發生，家福公司亦無付款義務。惟原審判決卻認為家福公司未簽章認證正係家福公司未付工程款之證明，實有悖常理。
⒊再者，該第五次工程款申請書之日期為八十七年六月五日，而上訴人間所簽署
之補充協議書日期為八十七年七月八日，從時間之先後順序而言，補充協議書之日期既然在後，則是否有應付未付之工程款，即應以補充協議書所載為準。
補充協議書既記載並無應付未付之工程款，則家福公司無應付未付之工程款，應屬實在。
⒋被上訴人於其八十八年十月十五日之答辯㈠狀中稱：「如被上證二『第五次工
程款申請書』所載，其估驗日期係至八十七年五月三十日為止，亦即第五期工程係於八十七年五月估驗，而於八十七年六月五日始提出請款，而於八十七年七月十四日始交付上開發票，亦必然於八十七年七月十四日以後始可能給付給登基公司」云云。惟一般工程請款作業，包商請款時通常會檢具發票，業主才能據以進行付款作業，第五次工程款申請書之日期既為八十七年六月五日，且該申請書已載明「附件：茲附上統一發票編號」等文字，可見請款時必需檢附發票，如何可能到八十七年七月十四日才開具發票？可見被上訴人所稱均非實在。
⒌原審判決認定前述補充協議書僅證明工程款確已領至百分之二十九即六千八百
十五萬元，並非指工程進行至百分之二十九之另一理由，係基於證人賴輝龍之證詞。惟前述協議書第一條第㈢項明白表示至協議書簽訂之日止，應付款項為至工程合約之第四期工程款止，並無應付未付之款項，其文義已非常清楚；而第四期工程款係於八十七年五月十八日付訖，有上訴人於原審提出之發票影本可證。而原審雖採信證人賴輝龍證詞，惟就賴輝龍之立場而言，若於其將債權轉讓予被上訴人之時並無債權存在，則加里福公司仍需對被上訴人負清償債務之責，故其為撇清責任，必會證稱程進度已超過百分之二十九，故其證詞並不可信；且賴輝龍所證亦僅為其片面之詞，並無任何其他證據資料可以佐證。故加里福公司於八十七年七月三日將債權轉讓予被上訴人時，家福公司顯無應付未付之工程款。惟原審判決對此等補充協議書條文及發票影本均未為審查，即遽認為家福公司尚有未給付之工程款，亦難謂無誤。
⒍家福公司曾遍查相關檔案，從未發現被上訴人所提之八十七年六月五日之第五
次工程款申請書，且證人 簡孟懿 於八十九年一月二十四日於鈞院出庭作證時，亦表示該第五次工程款申請書從未向家福公司提出，與家福公司於原審時之主張一致，則家福公司根本無依該第五次工程款申請書給付工程款之義務，原審所為認定，根本與事實不符。
㈢系爭工程之第五期工程款係於加里福公司與被上訴人間債權讓與後，始由登基公司向家福公司請領，與加里福公司無涉，亦不在債權讓與之範圍內：
⒈實際上，系爭工程之第五期工程款，係至八十七年七月八日於登基公司與家福
公司簽署系爭工程之補充協議書後，才由登基公司依補充協議書提出申請，此有證人簡孟懿於八十九年一月二十四日出庭所提出之申請書為證。而依家福公司之檔案資料所示，家福公司係於八十七年七月十七日給付第五期工程款。斯時系爭工程早已由登基公司接手施作，而該等補充協議書又係由家福公司與登基公司簽署，故該實際請領之第五次工程款，根本與加里福公司無涉，亦不可能在加里福公司讓與被上訴人之債權範圍內。
⒉再查本件訴外人加里福公司係於八十七年七月三日將其對登基公司之債權讓與
被上訴人，則其債權讓與之範圍為何，應以當時登基公司確實積欠加里福公司之債務為準，與本件系爭工程之工程款無涉，蓋加里福公司實不可能將登基公司對家福公司之債權讓與被上訴人。被上訴人於其八十九年三月六日答辯㈢狀中稱：「本件讓與通知係於八十七年七月十一日到達登基公司而生效力，是時登基公司已向家福公司重新提出請款，其債權存在自屬明確」云云，惟登基公司向家福公司請款，係基於系爭工程之補充協議書所為，其債權係登基公司對家福公司之債權，而非加里福公司對登基公司之債權，不可能在加里福公司讓與被上訴人之債權範圍內，被上訴人主張「其債權存在自屬明確」云云，惟存在之債權係登基公司對家福公司之債權，並非加里福公司對登基公司之債權，被上訴人所言，實是魚目混珠，有意圖誤導鈞院之嫌。從而，被上訴人以此主張「詎家福公司竟不直接將其中九百八十五萬元工程款直接給付被上訴人，從而原審判決上訴人登基公司應給付被上訴人九百八十五萬元工程款之款項，自無不當」，亦屬不實。
㈣被上訴人於原審請求確認上訴人間新台幣九百八十五萬元工程款債權存在，並無
法律依據，且無即受確認判決之法律上利益，不應允許：蓋上訴人間工程款債權如不存在，對被上訴人亦無影響。則被上訴人之私法上地位並不會因上訴人間工程款債權存否而受危害，依最高法院二十九年上字第四七三號判例意旨，被上訴人並無即受確認判決之法律上利益，其不能請求確認上訴人間工程款債權存在，其請求不應允許。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠被上訴人第一審起訴之請求權基礎：
⒈就起訴聲明第一項「請求被告登基營造事業有限公司應給付原告新台幣（下同
）九百八十五萬元暨其遲延利息」部分，係依據債權讓與之契約法律關係而為請求。
⒉就起訴聲第二項「請求確認被告間債權債務之法律關係存在」部分，乃基於確
認之訴之法律關係而為請求，惟就聲明內容，經鈞院闡明，內容不足以明確表彰被告間債權債務關係，故請求准予更正第二項第一審起訴聲明為：「請求確認上訴人『登基營造事業有限公司』，就其承攬上訴人『家福股份有限公司』之『花蓮新成家樂福大賣場新建工程』，於八十七年八月六日（即台北地方法院八十七年七月三十日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令送達上訴人家福股份有限公司之日期），及八十七年十二月二十八日（即同院八十七年十二月十一日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令送達上訴人『家福股份有限公司』之日期），其工程款九百八十五萬元之債權法律關係存在。」㈡就上訴人登基公司部分：
⒈加里福公司實際完成之工程進度應已超過百分之四二．○一，並非只完成百分之二九：
⑴協議書第一條第㈢款所載：「甲方截至簽訂本協議書之日為止，已完成之工
作進度為二樓ＲＣ接近完成」，此乃屬第六期工程進度，而依八十七年六月五日加里福公司以登基公司名義，向家福公司請領第五期工程款之申請書，載明「估驗至八十七年五月三十日為止，累計工程進度百分之四二．○一，累計工程款為八千八百八十五萬六千五百二十五元」，而該申請書附有「工程估驗請款單」亦明載「累計估驗至一樓地板（即一ＦＬ），上開工程進度，除經工地負責人簽章確認外，並經建築師李祖原簽認，足見至八十七年七月八日登基公司與家福公司簽訂補充協議書時，工程進度並非百分之二九而已，上訴人登基公司主張於八十七年七月八日前工程進度只有百分之二九而已，顯不足採。（上開八十七年六月五日請款書事後雖於八十七年七月八日協議重新書寫請款單，變更請款金額，但就已完成之工程進度並不影響認定）。
⑵又上訴人登基公司與第三人加里福公司於八十七年七月二十六日簽訂補充協
議書，就該協議書第七條載明：「乙方（指加里福公司）對本工程至地下室完成為止，總共向家福公司讀領工程款六千八百一十五萬元正」，而據上訴人二家公司於八十七年七月八日所立補充協議書第一條第㈢款所載，則確認「甲方（指登基公司）截至簽訂本協議書之日為止，已完成之工作進度為二縷ＲＣ接近完成」，再據八十七年七月八日協議書第十三條所載：「雙方同意除甲方已受領工程總價款百分之二十九外，工程合約第七條原定之工程付款進度表自第五期起修改如下：『第五期－一樓牆柱樓板等混凝土灌漿澆置完成，付工程總價款百分之七，一千六百四十五萬元』、『第六期－二褸混凝土灌漿澆置完成，付工程總價款百分之七，一千六百四十五萬元』，而如上所述，加里福公司已完成二樓建造，即屬上訴人間所訂原契約之第五期工程進度（八十六年十一月八日契約第七條ａ進度表所載，亦即上訴人間八十七年七月八日補充協議書第三條所載更改為第六期工程進度），則無論依原契約或補訂後之協議書，均可證明所謂百分之二九工程進度，僅指至地下室工程完成為止，並不包括一、二褸工程在內（若包括即為百分之四二．○一），職是，加里福公司至少仍有百分之十三．○一（即百分之四二．○一減百分之二九）工程款未請領，當可證明。至於家福公司已付款給登基公司之百分之二九，登基公司亦僅給付部分工程款給加里福公司，此由證人賴輝龍於八十七年十一月十八日出庭證稱：「（問：家福公司是否有工程款未給付給加里福公司？）答：依我們完成進度，他們需支付我們三千多萬元。」可資證明。
⑶系事工程「工程估驗請款單」乙紙，此單乃與「第五次工程款申請書」附在
一起，用以請領工程款之文件。其上亦有監工簡孟懿之簽字，及上訴人登基公司負責人許新榮之印章，且其上除載明請款明細外，就總計之「合約金額二億三千五百萬元」「前開已估驗（一－四期）六千八百十五萬」「本期估驗（第五期）九千八百七十二萬九千四百七十二元」等內容，亦均與第五期工程款申請書相同，足見截至八十七年五月三十日為止，系爭工程進度確實已達百分之四二．○一。
⒉依據「第五次工程款申請書所載」截至八十七年五月三十日止，加里福公司完
成之工程進度為百分之四二．○一，而該申請書提出時間為八十七年六月五日，提出後加里福公司繼續施工至八十七年七月八日，上訴人登基公司與家福公司始簽訂補充協書，由以上事實，明確可知系爭工程至八十七年五月三十日以前，施工進度已達百分之四二．○一，而加里福公司繼續趕工至八十七年七月八日止，其施工進度至少已超過百分之五十以上，達於可請領第六次工程款之程度。
⒊就登基公司八十八年八月七日及八十八年十一月八日上訴理由狀略謂：「關於
『第五次工程款申請書』，先後共有二張，乙張有建築師李祖原蓋章，另一張無建築師蓋章乙節，上訴人雖不否認上開申請書之形式上之真正，但質疑其原因可疑，且此工程進度，未經過業主『家福公司』之認可，自不生效力」乙節，反駁如下：
⑴被上訴人於原審八十八年二月十日狀所提出之申請書，乃加里福公司負責人
賴輝龍最初提供被上訴人之文件，時間在八十七年六月中旬左右，表示登基公司已向家福公司申請第五期工程款，領得後即會轉付加里福公司，是時，一定會依約給付系爭鋼筋貨款，當時該申請書上已有請款人即上訴人登基公司之蓋章，並由監工簡孟懿簽署，及填具計價意見（簡孟懿為李租原建築師事務所襄理，也是建築師派駐工地之監工）。該申請書隨後不久，再由家福公司委任之營建經理人，即建築師李祖原簽認，建築師簽認後，家福公司與登基公司間之付款條件已成就，故登基公司隨即通知加里福公司請領第五期工程款之統一發票，以辦理領款手續，事後加里福公司於八十七年七月十四日交付如統一發票影本四紙給登基公司（金額為一千三百零四萬二千二百九十元），職是，據此研判，建築師簽認「第五期工程款申請書」之時間，應在八十七年七月十四日至八十七年六月中旬之間。
⑵八十八年二月十日被上訴人提出「工程款申請書」後，上訴人雖不爭執申請
書之真正，但質疑何以無建築師及業主之簽章，故被上訴人向加里福公司查詢請款結果，賴輝龍才又提供已有建築師蓋章之款書，說明：「建築師早已蓋過章。」被上訴人乃於八十八年三月十日再次向原審提出，職是，上開二張請款書，事實上為同一張，只是進行之請款程序程度不同而已，上訴人執此質疑，實毫無意義。
⑶上訴人登基公司與家福公司八十六年十一月八日簽訂之「主結構體工程合約
」第二條第七項載明：「業主委任李祖原建築師事務所（以下稱「營建經理」），監督本工程之進行。．．．承包商應請營建經理出具工程磁驗證明，並就已完成之工程估價。」同合約書第七條第ｂ項亦載明：「乙方（指承包商）於每一階段請領工程款時，應請營建經理之監工人員簽證。」由以上可知，建築師既係業主家福公司委任監督系爭工程之人，其就工程進行之簽認即代表業主簽認，上訴人登基公司及家福公司均再三以系爭「第五次工程款申請書」未經業主簽認不生效力、為抗辯，顯無理由。
⒋就上訴人登基公司八十八年八月七日上訴理由狀第五段主張：「因加里福公司
財務狀況不佳，登基公司於承接本工程後，陸續代加里福公司清償其所積欠之債務及貨款共四千三百四十三萬三千二百三十二元，故加里福公司已無任何工程款債權，甚至尚積欠登基公司債務。」乙節，反駁如下：
⑴上訴人登基公司引用八十七年七月八日上訴人間之協議書第一條第三款所載
：「甲方確認乙方應付款項為至工程合約之第四期工程款止，並無應付未付之工程款」，主張加里幅公司對登基公司已無工程款債權，顯然強詞奪理。
蓋：上開條款所指第四期工程款，乃指該協議書第三條所載百分之二十九工程進度而言，亦即前述至地下室工程完成之進度，至於一、二樓進度已分別列為第五、六期工程，職是，所謂「確認至第四期工程為止並無應付未付之工程款」，即是確認家福公司已付款至百分之二十九，並非指超過百分之二十九部分已無工程款。
⑵依上訴人所提上證二補充協議書第一條第㈡㈢款所載六千八百一十五萬工程
款乃至第四期為止之工程款，事實上至八十七年五月三十日止，完成之工程進度，已可請領第五期工程款（應指原契約之第五期款，八十七年七月八日已將之改為第五、六期款），而第五期工程款除保留百分之十以外，其餘請領百分之九十，應為二千零七十萬六千五百二十五元，登基公司已於八十七年六月五日檢附統一發票向家福公司請款，雖事後登基公司於八十七年七月八日重新填寫請款單，減少請款金額為一千六百四十五萬元，但其金額仍遠超過被上訴人受讓加里福公司之債權額。
⑶證人賴輝龍於八十七年十一月十八日出庭證稱：
「（問：家福公司是否有工程款未給付給加里福公司？）
答：依我們完成進度，他們需支付我們三千多萬元。」「（問：登基公司欠證人多少錢？．．．）
答：我們將債權讓給宜聯公司，完工部分登基公司應該給我們工程款，登
基公司應向家福公司領款再拿給我們的，我們要領的不止三千多萬元。」按證人作證時間為八十七年十一月十八日，已在登基公司主張曾於八十七年十月二十五日代償三千一百八十四萬八千一百五十四元以後，證人尚再三堅稱仍有三千多萬之債權存在，何況上開代償之三千一百八十四萬多元，係在債權讓與通知到達登基公司（八十七年七月十一日）以後發生的，在讓與範範圍內，並不得對抗被上訴人，職是，無論如何計算，於八十七年七月十一日債權讓與時，加里福公司對登基公司確實至少有九百八十五萬元之債權存在，應無疑義。
⑷又依證人賴輝龍供稱：「我們是以工程款的百分之八．五給登基公司的。」
（見八十七年十一月十八日筆錄）。按營造業間轉包或借牌之行情，大抵是扣留百分之五營業稅，及百分之二至百分之四之公司管理費（視工程總價多少而為約定），之後才將整筆工程款轉撥給次承攬公司，而其中扣留之百分之五營業稅，若事後次承攬人得以提供發票時，則退還百分之五營業稅，只收取公司管理費，證人賴輝龍所稱之百分之八．五，依社會經驗，顯然包括百分之五營業稅在內，則加里福公司既已提供發票向登基公司請款，登基公司自不能再扣百分之五營業稅，則以登基公司與家福公司簽立之補充契約書中所確認之六千八百十五萬元工程款，登基公司尚應退還三百四十萬七千五百元稅金給加里福公司，此並包括在前述第五期工程款二千零七十萬六千五百二十五元債權金額內，足見登基公司所稱「加里福公司對伊無工程款債權」云云，實屬推卸之詞。
⑸至於上訴人登基公司所提出之加里福公司之借款憑證（含同額本票）一紙，其金額及時間如下：
①八十七年六月二十四日金額八百一十五萬元。
②八十七年七月三日金額三百四十三萬五千零七十八元。
③八十七年十月二十五日金額三千一百八十四萬八千一百五十四元。
惟查本件加里福公司將九百八十五萬元債權讓與被上訴人之時間為八十七年七月三日，而被上訴人以羅東郵局第二二五六號存證信函，通知到達登基公司之時間為八十七年七月十一日，是登基公司於八十七年七月十一日收到債權讓與通知後，復對加里福公司所為之給付，均不得對抗被上訴人，足見，登基公司稱無債權存在，乃狡辯之詞。況加里福公司向登基公司請領工程款，必定會簽具發票，然上訴人登基公司所提出上開借據，均未附呈發票，則登基公司於八十七年六月二十四日及八十七年七月三日是否確有該筆工程款給付，誠屬令人質疑，被上訴人否認該借據之真正，應由上訴人負舉證責任。
⑹又登基公司於八十八年十一月八日上訴狀復提出上證五及上證六，主張：「
於承接工程後，陸續代加里福公司清償四千多萬元債務，此有登基代加里福償還退票及工程款明細表，及清償證明、支票、協議書及本票等證物可證，嗣此等債權亦經加里福公司及賴輝龍所簽立之借款憑證及本票三紙確認」云云，惟按：
①登基公司提出上證五、六之明細表等，目的只是在證明上證三之四千多萬
元借款，故縱然上證五、六之借款明細表等內容屬實，亦不過是證明上證三內容屬實而已，然上證三之借款時間大部份均在八十七年七月十一日債權讓與通知到達後發生，依法不得對抗被上訴人，已詳如前述，被上訴人提出上證五、六，實屬無意義。
②況上證五之明細表，乃上訴人單方面所列，並無法證明其內容為真實，而
上證六所提出之支票、本票、協議書尤無法證明其為真正，職是，無論上證五、六、三等真正與否，均無法否認上訴人登基公司與加里福公司間債權存在之事實。
⒌就登基公司八十九年三月六日狀主張：「加里福公司尚未完成第五期工程，不
得領取第五期款」「依證人簡孟懿所證，加里福公司於協議後，並未繼續施工，依協議不得領取第五期款」云云，顯無可採，蓋：
⑴依證人簡孟認證稱：「因為八十七年五月十四日工務會議就付款方式重新協
議，以現場實際完成數量付百分之九十，這一次（應指第五次請款）實際完成進度尚未達到合約約定第五期之進度，但是因為登基的小包財務有問題，所以業主家福公司同意提前付款」「八十七年六月五日工程進度為百分之四十二點零一」。由以上證詞可知，加里福公司於八十七年六月五日前業已完成百分之四二．○一工程。且業主家福公司同意按實際完成進度先行付款，以協助加里福公司解決財務困難，職是，上訴人登基公司所稱「加里福公司不得請領第五期工程款」，顯無可採。
⑵至於證人簡孟懿所稱：「八十七年五月十四日協議當場有約定，如未繼續施工即不按協議書付款」乙節，顯係證人偏頗推測之詞，蓋：
①苟真有此項約定，如此重要，為何末於協議書內載明？此其一。
②況事後家福公司已依八十七年五月十四日協議給付第五期工程款一千六百
四十五萬元，此有證人簡孟懿當庭提出之「八十七年七月八日請款書」，並證稱：「這筆款已經付了」，而上訴人家福公司八十九年三月二日狀亦自認:「系爭工程之第五期工程款，係八十七年七月八日提出申請，家福公司於八十七年七月十七日給付」，及提出一千六百四十五萬元之統一發票影本為憑。第五期工程款事實既已給付，則其爭議第五期工程款可否請領」？豈不毫無意義：苟真如證人簡孟懿所稱因未繼續施工，故第五期工程款不能請領」，則何以登基公司旋於八十七年七月八日請領工程款？而家福公司即於八十七年七月十七日付款，此豈不自相矛盾，足見證人簡孟懿有關必須繼續施工未能付款」之詞，乃不實之詞。
⒍就登基公司八十九年三月六日狀主張：縱使加里福公司得領取第五期款，惟此
款項應經登基公司完成整個工程後，經雙方結算尚有剩餘始得為之，加里福公司又何得於工程未完成前將此尚不存在之債權讓與被上訴人」乙節，反駁如下：
⑴據登基公司主張：該公司是在八十七年六月二十三日接手加里福公司的工程
。」（見八十八年十月二十五日筆錄），換言之，加里福公司財務發生困難後，與登基公司間之次承攬關係已於八十七年六月二十三日終止，則就終止前加里福公司至少已施工完成百分之四二．○一之工程，自應依實際完成進度結算其工程款，登基公司所稱：「應於整個工程完成後才能結算，顯然無稽。」⑵事實上，登基公司已於八十七年七月八日重新家福公司請領第五期工程款，
付款程度為百分之二十九至百分之三十六，工程款一千六百四十五萬元，家福公司並已於八十七年七月十七日給付，而加里福公司將工程款其中九百八十五萬元債權讓與被上訴人，其讓與效力發生時間為八十七年七月十一日，是時加里福公司對登基公司，或登基公司對家福公司均享有第五期工程款債權，應甚明確。上訴人主張於全部工程完成前，無工程款債權存在云云，實屬狡辯之詞。
⑶至於登基公司與加里福公司於八十七年七月二十六日所簽訂之補充協議書」
第六條雖約定在工程完成後結算盈虧」，然上開協議，係於八十七年七月十一日債權讓與效力發生後所作之協議，自無法剝奪被上訴人已經受讓之債權，上訴人執此抗辯，亦無理由。
⒎按民事訴訟法第三百四十二條規定：聲明書證，係使用他造所執之文書者，應
聲請法院命他造提出。」第三百四十三條規定：「法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。」第三百四十五條規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當。」原審多次當庭命上訴人提出相關之請款發票、付款證明及工程勘驗文件，以利結算登基公司與加里福公司間之工程款債權，從而確認被上訴人受讓加里福公司之工程款債權（八十七年七月十一日讓與通知），是否發生讓與效力，此攸關本案兩造之爭執所在，上訴人卻迄今拒不提出全部文件，可見係蓄意隱瞞實情。而查八十七年七月十四日，加里福公司曾交付一千三百零四萬二千二百九十元之統一發票向登基公司請領工程款，該筆工程款係在八十七年七月十一日之前已發生之債權，而於八十七年七月十四日由加里福公司交付統一發票請款，則債權讓與時，加里福公司對登基公司確實享有九百八十五萬元以上之債權，實屬明確，至於上訴人登基公司提出加里福公司八十七年十月二十五日所立金額為三千一百八十四萬八千一百五十四元之借據，乃債權讓與效力發生後之事實，依民法第一百九十七條規定，登基公司自不得執此對抗被上訴人。
⒏再就上述被上證四之四張發票，上訴人登基公司於原審辯稱：「上開四紙發票
，乃分別於八十七年五月一日、八十七年五月一日、八十七年五月五日、八十七年五月三十一日所簽發，大多是在領百分之二十九之工程款，均已領取」等語，並不實在。蓋：如第五次工程款申請書所載，其估驗日期係至八十七年五月三十日為止，亦即第五期工程款係於八十七年五月估驗，而至八十七年六月五日始提出請款，而於八十七年七月十四日始交付上開發票，從而家福公司就上開工程款，亦必然於八十七年七月十四日以後始可能給付給登基公司，凡此事實，請求鈞院命上訴人家福公司提出全部付款憑證，即可證明上開事實。⒐末按民事訴訟法抵二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其
事實有舉證責任」，而查被上訴人就加里福公司對登基公司應享有之工程款債權，已超過九百八十五萬元之事實，業已舉證明確，則登基公司若主張上開工程款已在八十七年七月十一日債權讓與前給付加里福公司，即應由上訴人登基公司就此也有利於己之事實負舉證責任，否則即應為被上訴人勝訴之判決。
㈢就家福公司部分：
⒈就上訴人主張：「被上訴人對登基公司無請求權，則上訴入登基公司與家福公
司間是否有工程款之法律關係存在，對被上訴人而言，即無訴訟上之利益可言」乙節，惟查：
⑴台灣高等法院七十四年法律座談會結論：「查債權人依強制執行法第一百二
十條對異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷。如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為相對人，按一般規定提起給付之訴，在未發收取命令之前，祇能提起確認之訴（ 陳世榮 先生著強制執行法詮解第三七二頁參照）。本問題所示，執行法院未發收取命令（僅發禁止收取，處分及清償之命令），甲祇能用自己名義以丙為被告提起確認乙丙間債權存在之訴，如有即受確認判決之法律上利益，法院應為甲勝訴之判決。」司法院審核上開結論函覆：「按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院三十二年上字第三一六五號判例）。」（司法院七十四年廳民二字第二一三號函釋）。
⑵被上訴人受讓加里福公司債權後，對於上訴人登基公司自有債權存在，而上訴人家福公司及登基公司均否認債權存在，則被上訴人自得提起確認之訴。
⒉就上訴人家福公司八十九年三月二日狀陳稱：「被上訴人於原審所提出之第五
次工程款申請書，既未提出向家福公司請款，家福公司即無給付工程款之義務，故被上訴人主張家福公司有應付未付之工程款，即難成立」乙節，反駁如下：
⑴本件家福公司將系爭工程發包予登基公司，登基公司從中賺取百分之三點五
之差價，全部轉包予加里福公司，故加里福公司對登基公司或登基公司對家福公司乃本於不同之承攬或次承攬契約，享有工程款債權，至於提出「工程款申請書」乃請領承攬報酬之方式，有無工程款債權存在，乃視有無「已施作」而「尚未給付」之工程款而定，非以是否提出「工程款申請書」為準，職是，上訴人主張：「被上訴人於原審所提出之第五次工程申請書，未提出向家福公司請款，即無工程款債權存在」云云，殊屬誤會。
⑵況登基公司重新於八十七年七月八日提出「第五次工程款申請書」，且家福
公司事實上已於八十七年七月十七日如數給付，則在八十七年五月三十日至八十七年七月十七日間，加里福公司對登基公司，或登基公司對家福公司，至少應享有一千六百四十五萬工程款債權，當無疑義。從證人簡孟懿之證詞可知系爭工程之第五期工程款並非不存在，只是八十七年六月五日所提出之申請書，事後另於八十七年七月八日重新製作另一份申請書，將請領金額由二千零七十萬六千五百二十五元，降為一千六百四十五萬元，請款程度也由百分之四二．○一四降為百分之三六而已，工程款債權早已存在，與何時製作申請書要無關聯。（百分之四二．○一之工程係加里福公司於八十七年五月三十日以前即已完成之進度）⒊就家福公司上訴理由陳稱：「加里福公司係於八十七年七月三日將其對登基公
司之債權讓與被上訴人，而登基公司係至八十七年七月八日始提出申請書，故八十七年七月三日時，家福公司並未有任何應給付登基公司之工程款」乙節，反駁如下：
⑴工程款債權之發生與否，並非以請款申請書何時提出為準，已如前述。
⑵且債權讓與發生效力之時點，依民法第二百九十七條規定：「債權之讓與非
經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」係於讓與通知到達債務人時發生效力，而查本件讓與通知係於八十七年七月十一日到達登基公司而生效力，是時登基公司已向家福公司重新提出請款申請書，其債權存在自屬明確，詎家福公司於八十七年七月十七日給付一千六百四十五萬元工程款給登基公司後，登基公司竟不直接將其中九百八十五萬元工程款給付被上訴人，從而原審判決上訴人登基公司應給付被上訴人九百八十五萬工程款，自無不當。
理由
一、原判決主文第三項部分「被告家福股份有限公司自收受送達台灣台北地方法院民國八十七年七月三十日北院義八十七民執全洪字第一七二一號假扣押執行命令時起，所應給付被告登基營造事業有限公司之承攬報酬，於新台幣玖佰捌拾伍萬元及執行費新台幣陸萬玖仟貳佰參拾元範圍內，不得向被告登基營造事業有限公司為給付」，被上訴人宜聯公司於八十八年十一月五日具狀撤回起訴，有民事答辯二狀可證，上訴人亦表示同意（請見本審卷卷一，第一一七頁至第一一九頁、第一二三頁），合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴聲明「確認被告登基營造事業有限公司與被告家福股份有限公司間，就工程款新台幣玖佰捌拾伍萬元之債權存在」，於本院追加「請求確認被告『登基營造事業有限公司』，就其承攬被告『家福股份有限公司』之『花蓮新城家樂福大賣場新建工程』，於台北地方法院八十七年七月三十日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令，及同院八十七年十二月十一日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令送達被告『家福股份有限公司』時，其工程款新台幣九百八十五萬元之債權法律關係存在」（請見本審卷卷一，第二四三頁；卷二，第十六頁）。查被上訴人係於八十七年八月三十一日提起本件訴訟，前揭台北地方法院八十七年十二月十一日北院義字第八十七民執全洪字第一七二一號執行命令，雖係於被上訴人起訴後核發，但卻在本案第二審言詞辯論終結前，對此情事變更，被上訴人為訴之追加，依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第四款規定，核無不合，應予准許。
三、被上訴人起訴主張：上訴人登基公司向上訴人家福公司承攬系爭工程，登基公司復將全部工程轉包給訴外人加里福公司。加里福公司於八十七年一月七日向伊簽約訂購上開工程所需之各類鋼筋建材一批，總價款計三千五百三十四萬三千元。伊依約陸續供應鋼材，惟加里福公司交付伊之支票竟先後遭退票，計積欠伊貨款一千零八十七萬九百九十一元。加里福公司表示其所以無法付款，係因登基公司尚有工程款未依約給付之故，並將其對於登基公司之債權九百八十五萬元讓與伊，且已通知登基公司，伊自得向登基公司請求給付。伊於受讓加里福公司之債權後，向原審法院聲請假扣押，經囑託台灣台北地方法院執行，對被上訴人家福公司發給八十七年七月三十日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令：「禁止被告登基公司收取被告家福公司之工程款債權或為其他處分，家福公司亦不得對登基公司清償。」然家福公司對上開執行命令，竟以登基公司在八十七年八月一日前，對其並無任何債權為由，提出異議。伊自得提起確認之訴，並禁止被上訴人家福公司為給付等語。上訴人登基公司則以：系爭工程係由加里福公司為實際上之承攬人，登基公司僅為簽約名義人，加里福公司對於被上訴人之債務，應由加里福公司自行負責。再者，加里福公司所應支領第一期至第四期所完成百分之二十九工程之工程款，均已付清，加里福公司對於登基公司並無債權存在，自無債權可轉讓給被上訴人等語，資為抗辯。上訴人家福公司則以：被上訴人對於家福公司與登基公司間，有工程款債權存在乙節，應負舉證之責；且依據家福公司與登基公司於八十七年七月八日所為之協議，雙方截至當日為止，並無應付而未付之工程款存在。又被上訴人雖訴請確認登基公司與家福公司間之債權債務關係存在，並向法院聲請發假扣押執行命令，然本件承攬報酬請求權，與強制執行法第一百十五條之一所規定之薪資或其他繼續性給付債權不同，應無該法條之適用等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張：加里福公司將其對上訴人登基公司之債權九百八十五萬元轉讓給被上訴人，被上訴人並以羅東郵局第二二五六號存證信函通知上訴人登基公司，上訴人登基公司於八十七年七月十一日收受該存證信函云云，並提出同意書、存證信函、送達回執影本為證（請見原審卷第二一頁至第二三之一頁）。上訴人登基公司、家福公司則否認加里福公司與上訴人登基公司間有債權九百八十五萬元存在。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，就此有利於己之積極事實，被上訴人應負舉證責任。又訴外人加里福公司轉讓債權之內容為何？依同意書所載：「茲因宜聯鋼鐵股份有限公司銷售鋼筋給加里福國際有限公司使用於家福股份有限公司花蓮分公司大賣場新建工程，計鋼筋貨款新台幣九百八十五萬元整，由於加里福公司國際有限公司係向（按：似為「為」字之誤）登基營造事業有限公司代購該工程所需鋼筋，加里福國際有限公司願意將上開鋼筋貨款債權讓予宜聯鋼鐵股份有限公司直接向登基營造事業有限公司求償：：」等情，有同意書可證，故該債權係指代購鋼筋之貨款返還請求權。本件之重點為：訴外人加里福公司對上訴人登基公司是否有「代購鋼筋貨款返還請求權」存在？故應探討加里福公司與上訴人登基公司間之法律關係。查證人即加里福公司負責人賴輝龍證稱：「我是加里福國際有限公司之負責人，但有承攬花蓮新城家樂福大賣場新建工程，但並無書面訂立契約，只是口頭上講的而已」；「工程總金額二億三千五百萬元，其他部分則依登基公司的契約內容而定」；「當時我們是向登基公司借牌，工地實際是加理福公司在作的，當初是加理福與登基公司一起標到此工程：：」；「加里福公司向登基公司借牌，我們是以工程款之百分之八．五給登基公司，當時是登基公司許新榮與 黃新發 先生一起去議價得標的，事實上此工程簽約後，事實上的工程都是我在做的」；「我們將債權讓給宜聯公司，完工部分，登基公司應該給我們工程款，登基公司應向家福公司申領款再拿給我們；登基公司現在有無欠我們錢，我現在不太清楚：：」；「是在八十七年六月即今年由黃新發先生及登基公司共同接手的，拿去做的，登基公司當時有付款給廠商，但我們之間之金額要彙算，當時我們有開發票給登基公司」（請見原審卷第六四頁至第六七頁），核與上訴人登基公司與上訴人家福公司間之主結構體工程合約所載相符（請見原審卷第三○頁至第四○頁），足見最初係加里福公司向登基公司借牌向上訴人家福公司承包工程。後因加里福公司工程無法正常運作，加里福公司與登基公司合意自八十七年六月二十三日起整個工程承包由登基公司承接，登基公司並於八十七年六月二十三日代加里福公司償還外債九百十五萬元：：，工程完成後盈虧由登基公司負擔三分之二，加里福公司負擔三分之一等情，復有兩造所不爭執之補充協議書第二條、第六條可證（請見原審卷第一九○頁至第一九三頁；本審卷卷一第九七頁至第一○○頁；本審卷卷二，登基公司八十九年十一月十七日辯論意旨續狀），故加里福公司與上訴人登基公司間最初之合資關係為類似隱名合夥之無名契約，上訴人登基公司為出名營業人，由上訴人登基公司出名與上訴人家福公司訂立承攬契約，外部關係由上訴人登基公司負承攬人責任，內部關係則由加里福公司負責承攬工作之完成，至於營業之損益，於上訴人登基公司向家福公司申領工程款，上訴人家福公司給付工程款後，登基公司取得工程款之百分之八．五，剩餘部分上訴人登基公司再交付加里福公司。本件係訴外人加里福公司向被上訴人採購鋼筋，有物料採購合約書可證，依內部關係，並非加里福公司代上訴人登基公司購買鋼筋，故加里福公司無「代購鋼筋貨款返還請求權」存在，在八十七年七月十一日，加里福公司無從將該「代購鋼筋貨款返還請求權」轉讓被上訴人，被上訴人並未取得該債權。至於加里福公司對上訴人登基公司是否有其他債權存在？查加里福公司工程嗣後無法正常運作，乃與登基公司簽訂補充協議書合意自八十七年六月二十三日起整個工程承包由登基公司承接，工程完成後盈虧由登基公司負擔三分之二，加里福公司負擔三分之一等情，已如前述，其性質屬隱名合夥。按「出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之」，民法第七百零七條第一項定有明文。故營業損益之計算，應依加里福公司與上訴人登基公司約定之時期為之。又「隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第七百零八條第三款、第七百零九條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第七百零一條準用同法第六百九十四條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定」，最高法院七十六年度台上字第一六四七號判決可供參考。又「復查隱名合夥係為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，該項契約準用合夥之規定，於退夥後須經結算程序，始能分配其損益」，最高法院七十一年度台上字第一○一八號判決可資參照。故隱名合夥一般損益之分配，應經營業損益計算之程序；隱名合夥之退夥則應經清算之程序。加里福公司與登基公司應進行結算，惟尚未進行結算，業據上訴人登基公司供述明確（請見本審卷卷二，八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄），核與證人賴輝龍前開證詞相符，足堪信為真實，本件未經前開程序，難認加里福公司對上訴人登基公司有利益分配請求權或退夥之出資、應得利益返還請求權存在（最高法院十八年上字第二五三六號判例、同院五十三年度台上字第二○三號判例有關合夥之見解，可供參照）。上訴人家福公司於八十七年七月十七日給付上訴人登基公司第五期款等情，業據上訴人家福公司陳述明確，並有統一發票、第五次工程款申請書影本上之付款日章戳可證（請見本審卷卷一，第二二四頁、第二二七頁；本審卷卷二，第六七頁）。上訴人登基公司於八十七年七月十一日尚未領取第五期工程款，此時加里福公司與上訴人登基公司亦尚未計算，揆諸前開說明，加里福公司對上訴人登基公司尚無任何債權，既無任何債權，自無法於八十七年七月十一日將債權轉讓被上訴人宜聯公司。更何況加里福公司所轉讓之「代購鋼筋貨款返還請求權」並不存在，已如前述，從而被上訴人請求上訴人登基公司應給付被上訴人新台幣九百八十五萬元及自民國八十七年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由。確認之訴部分，按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。又「法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而受有侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益」，最高法院著有二十九年上字第四七三號判例。債權人依強制執行法第一百二十條規定對異議之第三人提起確認之訴，其前提要件為該債權人在實體法上對債務人有債權存在，始有即受確認判決之法律上利益。台灣台北地方法院八十七年度執全字第一七二一號假扣押事件其假扣押債權人為被上訴人，假扣押債務人為上訴人登基公司，有該卷宗可證，被上訴人雖為假扣押債權人（程序法上之債權人），但被上訴人對於上訴人登基公司並無實體上之債權存在，其在私法上之地位並不因此而受有侵害之危險，被上訴人請求「確認上訴人登基營造事業有限公司與上訴人家福股份有限公司間，就工程款新台幣玖佰捌拾伍萬元之債權存在」，於本院追加「確認上訴人登基公司，就其承攬上訴人家福公司之花蓮新城家樂福大賣場新建工程，於台北地方法院八十七年七月三十日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令，及同院八十七年十二月十一日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令送達上訴人家福公司時，其工程款新台幣九百八十五萬元之債權法律關係存在」，即無即受確認判決之法律上利益，其確認之訴部分之請求為無理由，應予駁回。本件係確認上訴人登基公司對上訴人家福公司間有工程款債權存在，而非確認被上訴人與上訴人登基公司間有工程款債權存在，被上訴人主張：「被上訴人受讓加里福公司債權後，對於上訴人登基公司自有債權存在，而上訴人家福公司及登基公司均否認債權存在，則被上訴人自得提起確認之訴」云云，與其聲明不符，自不可採。被上訴人給付之訴部分既無理由，其假執行之聲請已失其依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據（如：加里福公司工程完成之比率、上訴人登基公司得否主張抵銷），無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人請求上訴人登基公司應給付被上訴人新台幣九百八十五萬元及自民國八十七年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及請求確認上訴人登基公司，就其承攬上訴人家福公司之花蓮新城家樂福大賣場新建工程，於台北地方法院八十七年七月三十日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令，及同院八十七年十二月十一日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令送達上訴人家福公司時，其工程款新台幣九百八十五萬元之債權法律關係存在，為無理由，不應准許。給付之訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判為被上訴人勝訴之判決，並准為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月七日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。