裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上易字第60號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上易字第六○號
上訴人台灣電力股份有限公司台中發電廠法定代理人 張萬賜 訴訟代理人 徐曉萍 律師送達代收人 蔡瑞煙 律師被上訴人萬力油壓工業股份有限公司設台中縣○○鄉○○路六十法定代理人 賴秋如 訴訟代理人 柯開運 律師住彰化市○○街○○○號右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月四日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二○八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按，審計法施行細則第五十九條及行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項第十六及第十七條二項分別規定「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商，當場提出說明，或限於三日內補送成本分析資料；主辦機關亦應於三日內加以審核，如認為最低標價顯不合理有降低品質之虞，敘明理由，報上級主管機關核經審計機關之同意，採用次低標價決標。凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金」、「廠商得標後不為承攬，其責任歸屬於廠商者，主辦工程機關除不發還其押標金，通知該廠商主管機關予以處分外，廠商依規定應備承攬工程手冊者，應予登記」、「廠商得標訂約時，應提供之履約保證金，以不低於決標價百分之十為原則。營繕工程決標價低於開標底價百分之八十者，主辦工程機關得規定廠商繳納決標價與開標底價相差金額之差額保證金作為履約保證。」本件上訴人係以公告對外招標系爭工程，並發售工程投標須知，係爭工程承攬契約第二十八條明定每份契約附投標須知連附註頁柒張（含差額保証金規定），而「差額保證金」規定「得標人．．．如標價未達甲方（即上訴人）底價百分之八十時，得標人除須依投標須知第十七條辦理履約保證金外，尚應於決標後七日內，比照押標金繳納方式另繳差額保證金（差額保證金∥上訴人所定底價減決標金額減履約保證金之貳倍），若未能於期限內繳足時，『視為不承包』，上訴人得取消被上訴人之得標權利並沒收其押標金」，此乃針對工程招標之特殊性質所為之附款條件，為確保工程品質，避免投標人為搶標，冒險以顯然偏低、不合成本之標價競標，因而強制規定得標人如標價未達底價百分之八十時，須繳納差額保證金，否則，視為不承包，其「投標無效」，即契約當然失效之「解除條件」。類此規定，如強制執行法第八十九條亦明定「投標應繳納保証金，而未照納者，其投標無效」，主要針對拍定人逾期不繳交差額保證金，致投標無效或當然失效，再行公開招標所生之費用，多於原拍定價額之差額及工程延誤所增加之費用，均屬損害賠償之範圍。詎原判決未探究兩造契約之內容，遽謂「契約之內容當事人雙方非不能以其後之意思表示變更先前之約定，縱上訴人於投標前後一再告知被上訴人須繳納差額保證金，此已非關契約成立與否，兩造簽約並交付契約書時，應視為放棄差額保證金之約定云云」，則原判決無異荒謬地進行如此可疑之推演，凡簽訂契約並交付該契約書者，不論契約內容如何，不管上訴人於投標前後一再告知被上訴人須繳納差額保證金，契約一旦成立，當事人均可任意變更先前約定內容，即不受契約明定「差額保證金之約定」之拘束，則原判決顯然違背「契約明確原則」，即大大鼓勵未依契約提出給付之債務人，懲罰「信賴契約有效」之債權人。
（二）係爭承攬契約之投標之決標日期係於民國（下同）八十六年九月二十三日，按係爭工程承攬契約第二十八條規定「得標人．．．如標價未達底價百分之八十時，得標人除須依投標須知第十七條辦理履約保證金外，．．．於決標後七日內，．．．繳差額保證金」，上訴人於八十六年九月三十日未收到差額保證金，即得依該規定適用，即視為不承包。又，上訴人工程期限依係爭工程承攬契約第二章第四項規定「第一期為中一機大修，預定八十六年十月一日開工」（請參照上訴人於八十七年十月二十一日答辯狀所提之證四）（證一）詎，經上訴人多次催告，被上訴人仍不繳交，上訴人始於同年十月八日發函通知被上訴人取消其得標權利及沒收押標金，（被上訴人於八十七年九月十九日起訴狀內自承有收到通知函），嗣上訴人為趕辦機組大修進度，乃於同月十三日重行公告招標。其中中一機大修期限屆至，上訴人先將中一機大修工程委託上訴人之其他單位維修。詎，原判決竟認兩造簽約並交付契約書時，應視為上訴人放棄差額保證金之約定，顯然違背「契約明確原則」。
（三）又，上訴人承辦人 劉美麗 雖自承交予被上訴人契約草案已蓋妥印信及騎縫章，但否認已填寫完整簽約日期及蓋有工程專章。系爭契約書所簽日期為八十六年九月二十日，但該工程開標暨決標日均為八十六年九月二十三日，豈有未決標即已訂約之理？事實上，上訴人承辦人劉美麗之所以僅填「九月二十日」之不完整日期而預留個位數空白，係待被上訴人補繳差額保証金始填載完成，未料，被上訴人或利用依同時承包其他工程之機會，偷蓋上訴人之工程專章，並藉詞拒絕歸還其中一份契約書，關此，上訴人之承辦人於八十七年三月十七日內部簽呈亦述及被上訴人如何藉詞不歸還其中一份契約書之緣由過程（證三）。
（四）另，本件被上訴人係以新台幣（下同）貳佰貳拾柒萬捌仟元得標，與次低標價格相差八十四萬元，低於上訴人之底價百分之八十，依規定被上訴人須繳納差額保證金八十三萬元，關此，工程開標時，開標主持人 莊春木 即當場告知被上訴人須繳差額保證金，在場投標之廠商即証人 陳傳聰 （上宏電廠機械工程有限公司之代表）及證人 陳淑女 （明松實業股份有限公司之代表），亦到庭表示上訴人於開標時有提到須繳差額保証金之規定，此乃開標之「慣例」，故原審審理中審判長問證人陳傳聰及證人陳淑女「當你們標時，被告（即上訴人）有提到須繳差額保證金？」證人均答「有」（請參照台中地院八十七年十一月二十五日之審判筆錄）。嗣後，證人劉美麗（即上訴人之經辦人）數次以電話告知被上訴人須於決標後七日內繳納差額保證金，未料，被上訴人屆期未履行。上訴人雖於八十六年十月八日發函催告被上訴人，說明其未於規定時間內繳納差額保證金，【將】取消其得標資格及沒收押標金新台幣四十萬元，並停止其參加上訴人公司工程投標一年。惟被上訴人收受通知後，未有任何反對之意思表示，又未補繳差額保證金。事隔半個月，上訴人始於八十六年十月二十四日發文予被上訴人定存單之所屬銀行（台灣銀行）通知沒收。在此期間，經上訴人之承辦人劉美麗多次電話通知，被上訴人均未有補繳納差保證金之意思。
（五）按，民法第二百一十九條及二百三十五條明定「行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法」，被上訴人明知系爭工程於八十六年十月一日開工，且收受上訴人之通知後未有任何反對之意思表示，卻於工程竣工後，事隔十月，催告上訴人開工，能否謂與「誠信原則」無違？上訴人解除契約有理，上訴人有無再行催告被上訴人開工之必要？況，被上訴人同時亦有施作上訴人在現場之其他工程，相當了解本件工程之進度，渠收受催告沒收通知，何以無任何反對意思？何以不補繳差額保證金？渠明知系爭工程於十個月前已另行發包而施工，何以無任何異議或表示願意進場施作之意思？被上訴人於完工後，忽於十個月後，始表示契約解除，被上訴人能否謂其行使權利，無違反誠信原則，自非無疑？詎，原判決竟謂「被上訴人久候上訴人通知及定期函告上訴人未果，是被上訴人解除契約有理云云」，從而，被上訴人違背誠信原則，竟受保護，殊無疑義？
（六）再，本件何以被上訴人於八十六年十月八日收到上訴人催告通知及經上訴人之承辦人劉美麗多次電話通知，均未補繳納差額保證金？【其真正原因】係被上訴人投標金額顯然偏低，不合成本，非但無利可圖，且將虧本，此觀本次參與投標之廠商共七家，競爭之烈，除理二械企業有限公司已七、三一三、○○○元投標外，其餘五家廠商即大裕鋼鐵工程股份有限公司、文誠機電企業有限公司、萬力油壓工業股份有限公司、上宏電機機械工程有限公司、明松實業股份有限公司、慶智機械工程有限公司，分別以三、七六八、○○○元、三、六三
九、○○○元、二、二七八、○○○元、三、一一八、○○○元、三、五六八、○○○元、三、三六○、○○○元、．．．投標（被告於87.10.21所提証六），換言之，除被上訴人外，所有參與投標之廠商其投標金額均在三○○萬元以上；又，被上訴人竟然低於次低標八十四萬元（次低標上宏電機械工程股份有限公司三、一一八、○○○元時），而以二、二七八、○○○元得標，故可知被上訴人為搶標，致投標當估價太低，而遲遲不願補繳納差保證金，虧本進場施作。關此證人 陳傳雄 於鈞院八十八年十二月三十日鈞院審理中證稱「本件如像被上訴人以二百二十七萬多元得標，一定會賠錢，因我作『黑手』出身：：」詎，原判決竟依財政部函文各行業之所得額之平均標準，計算被上訴人所獲利潤為所得總額之百分之八，即被上訴人因本件工程可獲利潤十八萬二千二百四十元，尚嫌率斷。
（七）本件於政府採購法公佈前發生，依經濟部於八十五年十一月三十日以經（八五）國營字第八五五四二五○四號函予上訴人及所屬各事業單位「執行營繕工程及購置定製變賣財物招標（比價、議價）作業：：各項注意辦理：：開標作業減價過中，應由投標人逐次填具確切減價後金額，不得以「願照底價承包」方式決標，亦不得公布底價，變賣財物時加價亦同」（證二）從而，本件工程開標時，開標主持人莊春木僅當場告知被上訴人須繳差額保證金，而不得公佈底價，係依前揭規定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣電力公司台中發電廠工程發包單及單價分析表影本、審計法施行細則第五十九條影本、行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項第十六及第十七條第二項規定影本、承辦人於八十七年三月十七日內部簽呈影本、差額保證規定分析各一份為證，並聲請訊問證人莊春木、劉美麗、 陳有義 、 溫得智 、 陳淑汝 、陳傳雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於八十六年八月三十日公告招標「八十七年度中一、二、七、八機鍋爐飼水泵汽輪大修工程」，同年九月二十三日下午二時開標，押標金為肆拾萬元，被上訴人乃取具台灣銀行八十六年九月二十二日開立之號碼為○○六一○六、0000000、0000000、0000000號，存款金額各為壹拾萬元之定期存款單四張，連同標函、證件影本，於開標時間前寄達上訴人收受，經開標結果，由被上訴人以最低標價二、二七八、○○○元得標，嗣上訴人並與被上訴人簽訂工程承攬契約，此有招標公告、定期存款單、標價紀錄表、工程承攬契約附於原審卷為證，上開事實並經上訴人之承辦人劉美麗於原審供證：工程承攬契約內的關防是先蓋好，負責人的章是我們的章沒錯，契約書一式四份，當事人留一份，我們留三份（見原審卷第二四五頁反面倒數第四行、第二四六頁正面第三行、反面第四行、第二五五頁正面第一行），復經證人 陳傳裕 於原審證稱：簽約時是和劉美麗簽的，劉小姐拿四份叫我寫．蓋完章又還給劉小姐，劉小姐叫我等一下再過去拿，契約拿過來，我也沒注意是否他們已蓋好章，寫完契約給劉小姐四份，過了半小時，劉小姐拿一份契約給我，她拿給我們時，騎縫章、印章都蓋好了，她拿給我們簽約時，四份是空白的，當時簽約時，除了我及我父親及我太太，對保也對了等語（見原審卷第二五四頁反面第二行至倒數第三行、二五五頁反面倒數第二、三行），足見該工程承攬契約係由上訴人於被上訴人以最低標價二、二七八、○○○元得標後，乃與被上訴人簽訂無誤，惟上訴人竟於原審偽辯稱：系爭契約書未蓋有法定代理人印章及保證人對保部分，被告之經辦人亦未核對蓋章云云（見一審卷第一二八頁正面第一、二行），被上訴人之訴訟代理人於原審提出質問，請被告提出另外三份契約，證人劉美麗竟答稱：「我丟了」（見一審卷第二四六頁反面第二、三行），按本件糾紛尚未解決之前，上訴人豈有任意丟棄之理，況查劉美麗為公務人員，任意將公文書毀棄，將觸犯刑法第三百五十二條之毀損文書罪，劉美麗更無任意加以丟棄之理，上訴人故意不提出其所保存之另外三份系爭工程承攬契約書，依民事訴訟法第三百四十五條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者．法院得認他造關於該文書之主張為正當，應認兩造承攬契約業已合法成立。上訴人 向鈞院 所具上訴理由狀竟謊稱：系爭契約書所簽日期為八十六年九月二十日，但該工程開標暨決標日均為八十六年九月二十三日，豈有未決標即已訂約之理？事實上，上訴人承辦人劉美麗之所以僅填寫九月二十日之不完整日期而預留個位數空白，係待被上訴人補繳差額保證金始填載完成，未料，被上訴人或利用依同時承包其他工程之機會，偷蓋上訴人之工程專章，並拒絕歸還其中一份契約書云云（見本院卷第七十頁正面倒數第三至八行），此種莫須有之指控，簡直含血噴人，無中生有，憑空捏造，實令人髮指，試問，上訴人之負責人張萬賜之工程專用章係重要印信，外人可輕意取得嗎？被上訴人依法向上訴人投標工程，有必要盜蓋其負責人之工程專用章嗎？如係盜蓋．何以上訴人迄今猶不敢提出告訴，被上訴人與上訴人所訂立訴外另一件「中一、二機雜項電廠設備大修工程承攬契約」亦係由上訴人加蓋該「張萬賜之工程專用章」（見一審卷第二○○頁），上訴人何以不說是被偷蓋，又其上之訂約日期及對保欄之日期不亦為空白，由此可見，上訴人一向草率行事，即使不填寫訂約日期及對保日期，並不影響契約及對保之效力，該工程何以上訴人仍交由被上訴人照作不誤。
（二）依據工程承攬契約第六條第一款明文規定，開工必須由甲方即上訴人將開工日通知乙方即被上訴人，而後被上訴人始能正式開工，並提出開工報告單，惟上訴人卻於八十六年十月八日，突以中發供字第八六一○｜○三九○號函向被上訴人表示被上訴人得標後，未依規定辦理訂約及繳納差額保證金手續，將沒收被上訴人所繳納之押標金肆拾萬元，並停止參加上訴人公司工程投標權利一年云云（見一審卷第二三五頁），查上訴人業與被上訴人訂約，竟謂未與被上訴人訂約，已見該函內容顯與事實不符，又所謂差額保證金係指得標人之標價未達底價百分之八十時，須依投標須知第十七條辦理履約保證金外，尚應於決標後七日內，比照押標金繳納方式另繳差額保證金即以上訴人所定底價減決標金額減履約保證金之貳倍而言，例如底價為壹佰萬元，決標金額為柒拾陸萬元，履約保證金為壹拾萬元，因決標金額未達底價百分之八十，故得標人應繳差額保證金肆萬元，即1,000,000-760,000-200,000=40,000（參照上訴人印製之差額保證金規定乙紙，見一審卷第一四三頁），然而，上訴人並未告知被上訴人本件工程之底價若干元，及應否繳納差額保證金，此經上訴人之承辦人劉美麗於鈞院證稱：工程的底標，我們不對外發佈等語（見鈞院卷第二十六頁反面第二行），則被上訴人自無從知悉是否應繳納差額保證金，且被上訴人如須繳納差額保證金，何以上訴人竟與被上訴人訂立工程承攬契約，並將被上訴人所繳納之押標金肆拾萬元，依工程投標須知第十七條之規定轉為履約保證金，又何以上訴人於八十六年十月八日，寄發被上訴人之中發供字第八六一○｜○三九○號函，並未指明應繳若干元之差額保證金，足證上訴人該函內容顯然不實，該函無非因上訴人於八十六年十月十日之前，已自行承作該工程，此有現場照片四幀附於一審卷第二九○頁為憑，上訴人於原審所具言詞辯論狀第七頁即一審卷第三一四頁辯稱：被告（即上訴人）八十六年十月十三日再行公開招標，被告乃將中一機大修工程委託被告公司之其他單位維修，中一號機花費約一二○萬元，另中二、七、八號機對外重新招標，花費貳佰壹拾柒萬元，合計三三七萬餘元云云，惟不敢提出有關招標全部文件資料，不無疑問，按簡單之維修工程，被上訴人以二、二七八、○○○元得標．上訴人竟不讓被上訴人承作，反而要浪費國家公帑，以一二○萬元自己承作中一機，再將中二、七、八號機以二一七萬元交由其他廠商承作，共計浪費一、○九二、○○○元，上訴人為掩飾其違約之事實，而故發該不實之函予被上訴人而已。被上訴人旋於八十七年三月十一日以芬園郵局第二一號存證信函向上訴人表示未接到上訴人任何通知，無從辦理繳納手續，有該存證信函附於原審卷起訴狀後附證物為憑。至於上訴人所舉證人陳傳雄於鈞院證稱，有說要繳差額保證金，好像是七、八十萬的樣子云云，莊春木證稱，在當場也要被上訴人繳差額保證金，因為低價（應係底價之誤）也告訴了被上訴人云云，陳有義、溫得智證稱．上司規定要在決標後七天內訂約，並順便繳交差額保證金，如未交，契約失效云云，均屬不實，因上訴人之承辦人劉美麗業於鈞院證稱，工程的底標，我們不對外發佈等語（見鈞院卷第二十六頁反面第二行），上開證人莊春木竟偽證稱底價也告訴了被上訴人云云，顯然過於離譜，被上訴人否認之，陳有義、溫得智二人因係為上訴人之職員，其證言不免偏頗不實。
（三）依據上訴人於原審提出之工程投標須知第十七條規定「得標人於訂約時，應就下列二種履約保證方式擇一辦理：１繳納履約保證金及辦理保證人保證。２按本條一之１附註三十七所訂金額之二倍作為履約保證金，由押標金轉繳外，其餘差額仍應即比照押標金繳納方式予以繳足」（見原審卷第一三七、一三八頁），準此，倘若系爭工程由被上訴人得標，必須繳納差額保證金者，何以上訴人卻違反正常程序，先與被上訴人訂約，竟未「應即比照押標金繳納方式，請被上訴人予以繳足後，再行訂約」（按上訴人就押標金之規定，如投標廠商未繳押標金者，概不受理，見原審卷第一三五頁第十一條），又上訴人於八十六年十月八日所發中發供字第八六一○○三九○號函及於八十六年十月二十四日所發中發供字第八六一○○四○九號函（見原審卷第二三五、二三七頁）何以均不敢表明差額保證金之金額若干元，由此可見系爭工程，由被上訴人得標，根本不須繳納差額保證金，因此，上訴人始願與被上訴人訂約。
（四）查上訴人與廠商簽約，向來均不注重訂約日期，甚至於日期空白者，屢見不鮮，且不需繳交差額保證金，此有上訴人與被上訴人所訂立另一件「中一、二機雜項電廠設備大修」工程承攬契約，其訂約日期及對保人欄及日期，亦均空白，但被上訴人已完成該項工作，並由上訴人如數給付工程款完畢，有該契約書附於原審卷第二九一頁至二○○頁為憑。上訴人於八十八年十一月十九日所具上訴理由狀第二點主張，事實上，上訴人承辦人劉美麗之所以僅填九月二十日之不完整日期，而預留個位數空白，係待被上訴人補繳差額保證金始填載完成云云，顯屬不實。
（五）再查系爭工程，上訴人早已於八十六年十月十日之前，即將之交由其他廠商承作，此有被上訴人於八十六年十月十日所拍攝之現場照片四幀附於原審卷第二九○頁為憑，上訴人竟於八十八年十一月十九日所具上訴理由狀第五頁第十二行虛偽主張上訴人為趕辦機組大修進度，另於同年十月十三日重行公告招標云云（見鈞院卷第七十頁第一、二行），顯然不實。
（六）被上訴人如以決標之標價0000000元承攬系爭工程，可獲利壹佰萬元以上，證人陳傳雄於鈞院證稱以二百二十七萬多元得標，一定會賠錢云云（見鈞院卷第八五頁倒數第三行），顯屬無稽之詞．上訴人基於排外心理，竟不交給被上訴人承作，反而浪費公帑．以0000000元交由其他不明廠商承攬（見上訴人八十八年十二月三十日所具上訴理由狀第二點）．是否有圖利其他廠商之嫌．頗令被上訴人存疑．依一審卷第二四二頁之第一次開標紀錄上宏電機公司之標價為0000000元，上訴人何以願以如此之高價交由其他不明廠商承攬，請鈞院評斷個中有無隱情及其他文章在。㮀
（七）上訴人另主張先訂約後七日內補繳差額保證金也可以，（見鈞院卷第八六頁正面第五行），與上訴人所訂投標須知第十七條規定不符（見一審卷第一三七頁）不足採信。添
（八）由於上訴人遲遲不通知被上訴人開工，被上訴人乃於八十七年八月十三日以芬園郵局第六二號存證信函催上訴人應於文到拾日內通知開工，將該工程交由被上訴人承作．如未依限通知開工．將該工程交由被上訴人承作．即於催告期滿同時解除承攬契約．有該存證信函附於原審卷為憑，惟上訴人竟未於催告期限內通知被上訴人開工．將該工程交由被上訴人承作．為此被上訴人以起訴狀之送達．再向上訴人為解除契約之意思表示，契約經被上訴人合法解除後．上訴人即應依民法第二百五十九條第一、二款之規定．將系爭押標金肆拾萬元並應附加自受領時起之利息．一併償還被上訴人．又契約經被上訴人解除後，上訴人並無法律上之原因取得該押標金肆拾萬元，而受有肆拾萬元及法定利息之利益．致被上訴人受損害．亦屬不當得利．應依民法第一百八十二條第二項規定．將肆拾萬元附加利息．一併償還被上訴人。添
（九）按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，並以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第二百十六條第一項有明文規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，為同法第二百二十六條第一項所明定，債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，同法第二百五十六條規定甚明。查系爭工程既由被上訴人得標，上訴人依約應將該工程交予被上訴人承作，竟未交予被上訴人承作，反而自行承作而不復存在（見原審卷第二○九頁之照片），並為上訴人所不爭執（見一審卷第三一四頁正面第二至五行），自屬因可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人依上開規定，亦得解除契約，又被上訴人如以決標之標價0000000元承攬系爭工程，可獲利壹佰萬元以上自無問題，原審認定被上訴人主張兩造間契約有效成立，系爭承攬契約書第六條第二款雖載預計於八十六年十月一日開工，僅係說明該工程預定於何日開工．並非確切之開工日期，依契約之規定．尚待上訴人通知被上訴人，而上訴人復未舉證對於被上訴人有何開工之通知，被上訴人久候上訴人開工，而遲遲未有下文，乃定期催告上訴人履行通知之義務不果，據以解除兩造之承攬契約，洵屬有理，判令上訴人應返還系爭押標金肆拾萬元及自八十六年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另就被上訴人所失利益部分．依財政部八十六年十二月三十日台財稅第000000000號函有關營利事業關於鍋爐業之所得額標準．其獲利率為所得總額百分之八，據以計算被上訴人因承攬該工程原可獲得之利潤為壹拾捌萬貳仟貳佰肆拾元0000000X
0.08=182240元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十七年十月一日起至清償日止．按年息百分之五計算利息．自無不合．上訴人之上訴顯無理由，又上訴人其餘主張及舉證均與事實不符．被上訴人否認之。
三、證據：援用第一審所提證據外，並提出經濟部公司執照影本一份為證。理由
甲、程序方面：被上訴人萬力油壓工業股份有限公司之法定代理人業於八十九年八月二十一日變更為 林錦柱 ，有經濟部公司執照影本一份在卷可稽，並於八十九年十月三日以書狀聲明承受訴訟，而於八十九年十月二十六日送達繕本於上訴人，依民事訴訟法一百七十六條規定，爰予准許之。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張上訴人台電公司台中發電廠於八十六年八月三十日公告招標八十七年度中一、二、七、八機鍋爐飼水泵汽輪大修工程，同年九月二十三日下午二時開標，押標金為四十萬元，被上訴人乃取具台灣銀行開立之金額分別為十萬元之定期存款單四張，連同標函、證件影本，寄達上訴人收受，嗣開標結果由被上訴人以最低標價二百二十七萬八千元得標，上訴人並與被上訴人簽訂工程承攬契約。依前揭工程承攬契約第六條第一款規定，開工必須由上訴人通知被上訴人開工日，惟上訴人卻於八十六年十月八日，突函文向被上訴人表示被上訴人於得標後，未依規定辦理訂約及繳納差額保證金手續，將沒收被上訴人押標金四十萬元，並停止參加上訴人公司工程投標權利一年云云。查上訴人業與被上訴人訂約，並於該契約書上加蓋關防、負責人張萬賜工程專用印章及每頁之騎縫章，而後將其中一份正本交被上訴人執存，且上訴人並未告知被上訴人本件工程之底價若干元、及應否繳納差額保證金？是以被上訴人自無從知悉是否應繳納差額保證金。又由於上訴人遲遲未通知被上訴人開工，被上訴人乃定期催告上訴人通知被上訴人開工，將該工程交由被上訴人承作，惟上訴人仍置之不理，被上訴人即依法解除兩造間之契約，並請求上訴人將系爭押標金四十萬元並附加自受領時起之利息，一併償還原告。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，是依民法第二百二十六條第一項之規定，被上訴人如以決標之標價即二百二十七萬八千元承攬系爭工程，可獲利一百萬元以上，是本件被上訴人據此向上訴人請求所失利益一百萬元（超過五十八萬二千二百四十元及八十七年十月一日起按年息百分之五計算之利息部分業經原審駁回被上訴人之訴，未經被上訴人上訴而告確定）。上訴人則以工程開標時，開標主持人即當場告知被上訴人，事後經辦人員亦當面及以電話數次告知被上訴人須於決標後七日內繳納差額保證金，未料被上訴人屆期並未履行，又系爭契約書未蓋有法定代理人章，及保證人對保部分，上訴人之經辦人亦未核對蓋章，故系爭契約尚未成立，縱認兩造契約成立，惟按投標須知中之規定，得標人若未能於期限內繳足差額保證金時，視為不承包，此為契約當然失效之解除條件，再則系爭契約書第六條第二項有關竣工期限之規定，已明示預計於八十六年十月一日開工，被上訴人明知上訴人之開工預計於八十六年十月一日，且因被上訴人未依限繳納差額保證金致投標無效，上訴人始再行公開招標，由此可證係被上訴人故意給付遲延，而非可歸責於上訴人而致給付不能，且被上訴人係以低於次低標八十四萬元即二百二十七萬八千元得標，其餘六家廠商投標金額均在三百萬元以上，可知被上訴人投標金額顯然偏低，不合成本，此乃被上訴人未依限繳納差額保證金之真正原因，被上訴人拍定後逾期不繳交差額保證金，致上訴人再行公開招標所生之費用、多於原拍定價額之差額及工程所增加之費用，均屬上訴人損害賠償之範圍，本件被上訴人既不依公告所定期限繳交差額保證金，上訴人自得沒收其押標金，作為損害填補等語資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人台電公司台中發電廠於八十六年八月三十日公告招標八十七年度中一、二、七、八機鍋爐飼水泵汽輪大修工程，同年九月二十三日下午二時開標，押標金為四十萬元，被上訴人乃取具台灣銀行八十六年九月二十二日開立之號碼○○六一○六號、0000000號、0000000號、0000000號，金額分別為十萬元之定期存款單四張，連同標函、證件影本，寄達上訴人收受，嗣開標結果由被上訴人以最低標價二百二十七萬八千元得標之事實，業據被上訴人提出招標公告影本、定期存款單影本四張、標價紀錄影本（原審卷第十至十三頁）等為證，上訴人對此亦不爭執，是被上訴人此部分之主張，堪信為真實。茲應審究者，為本件系爭工程契約是否已經兩造簽訂，並有效成立？如兩造間之系爭工程契約有效成立，則本件嗣後給付不能之情形是否可歸責於債務人即上訴人？
三、經查系爭工程承攬契約書，由上訴人書寫工程名稱、契約總價、營業稅額、違約金等項，並蓋工程地點、概要、付款辦法、執存契約正本及副本之份數，上訴人公司發電廠、地址、訂約日期等之橡皮戳，且經被上訴人及連帶保證人簽章，此據證人即上訴人之經辦人員劉美麗到庭結證屬實（原審卷第二四六頁），並有上訴人提出之系爭工程承攬契約書附卷（原審卷第十三頁至第二十二頁）足憑。另觀諸該份書面契約上上訴人業於其上加蓋關防、上訴人台電公司台中發電廠負責人張萬賜工程專用印章及每頁之騎縫章，上訴人雖辯稱該契約尚未合法訂立云云，然查：
（一）上訴人於本件契約書先則辯稱未蓋有法定代理人印章及保證人對保部分，上訴人之經辦人未蓋章云云（原審卷第一二八頁），證人劉美麗即本件工程上訴人之承辦人亦供稱：因關防不好拿，所以伊先將契約書之關防蓋好，但末蓋負責人的章，二十六日契約書蓋好了關防，二十七日陳傳裕來了，伊交給他填云云（原審卷第二四五頁反面），待被上訴人當庭提出契約書原本，提示予證人劉美麗，劉美麗始改稱其為公司印章無誤（原審卷第二四六頁），然又指稱係被上訴人利用同時承包其他工程之機會，偷蓋上訴人之工程專章云云，並提出承辦人劉美麗於八十七年三月十七日內部簽呈影本一份為證（本院卷第七十五頁），其上劉美麗亦陳該契約書尚未核印，亦未對保等語，惟查上訴人公司負責人之工程專用章應非外人所可輕易獲取，上訴人既不否認該負責人張萬賜之工程專用章為真正，復又未能舉證說明系爭契約上之該印文係盜蓋，則其所辯負責人之工程專用章為被上訴人所盜蓋云云，不足採信。
（二）被上訴人與上訴人所訂立訴外另一件「中一、二機雜項電廠設備大修工程承攬契約」，此工程係由被上訴人所得標，並已施作，為上訴人所自認（原審卷第一二八頁），並提出該契約書節本一份為證（原審卷第二三九頁），被上訴人既已自承此部分事實，則觀諸該契約節本（被上訴人所提出之該契約訂約人簽章處影本附於原審卷第二七九頁）之形式與本件承攬契約之形式均相同，亦係由上訴人加蓋該「張萬賜之工程專用章」，上訴人何以不說是被偷蓋，又其上之訂約日期及對保欄之日期亦為空白，由此可見，以上訴人之締約習慣，即使不填寫訂約日期及對保日期，並不影響契約及對保之效力，又兩造就上訴人之承辦人劉美麗交付系爭契約書予被上訴人係在開標並宣布被上訴人得標（八十六年九月二十三日）之後即八十六年九月二十七日一節並不爭執，且證人劉美麗亦供稱契約上之日期係伊事先就寫好的等語（原審卷第二五五頁背面），是以兩造之簽約係在開標並宣布得標之後應足認定，此不因契約記載日期為開標之前即八十六年九月二十日而影響契約之效力，是以上訴人以訂約日期在得標日前及未對保為由主張契約未有效成立云云，亦不足採。
（三）上訴人另主張依審計法施行細則第五十九條及行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項第十六及第十七條二項分別規定「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商，當場提出說明，或限於三日內補送成本分析資料；主辦機關亦應於三日內加以審核，如認為最低標價顯不合理有降低品質之虞，敘明理由，報上級主管機關核經審計機關之同意，採用次低標價決標。凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金」、「廠商得標後不為承攬，其責任歸屬於廠商者，主辦工程機關除不發還其押標金，通知該廠商主管機關予以處分外，廠商依規定應備承攬工程手冊者，應予登記」、「廠商得標訂約時，應提供之履約保證金，以不低於決標價百分之十為原則。營繕工程決標價低於開標底價百分之八十者，主辦工程機關得規定廠商繳納決標價與開標底價相差金額之差額保證金作為履約保證。」然查行政院所屬各機關營繕工程招標固有如上限制，惟上訴人本件工程開標時，當知被上訴人所出之最低標價低於底價百分之八十以下，且上訴人亦自陳開標當時曾告知被上訴人須繳差額保證金，然竟仍當場予以決標，此為兩造所不爭執，且經當場參與投標之證人陳傳雄、陳淑汝證稱當時上訴人宣布決標，而其等未得標等語（原審卷第二四八頁背面及本院卷第八十五頁背面），則上訴人顯然未依其所提出審計法施行細則第五十九條及行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項第十六及第十七條第二項之規定，在最低標價低於底價百分之八十以下時，當場保留數家廠商報價，暫緩決標，其於決標及簽約後，再以上開規定主張被上訴人並未得標，顯無理由。又上開規定，亦僅係規定「主辦機關『得』當場保留」，並非「應」，是以上訴人亦不得執此主張被上訴人之得標無效，自不待言。
（四）上訴人復主張差額保證金之約定即如強制執行法第八十九條所明定，未繳保證金者，其投標無效云云，然查強制執行法所謂之投標保證金，應係本件被上訴人參與投標之押標金四十萬元，被上訴人既已取具台灣銀行開立之金額分別為十萬元之定期存款單四張，連同標函、證件寄達上訴人收受，且為上訴人所承認，則自無強制執行法所定投標無效之情形。
（五）上訴人另舉證人即其公司員工陳有義、溫得智到庭證稱上司規定要在決標後七天內訂約，並順便繳交差額保證金等語（本院卷第八五頁背面），證人陳傳雄亦證稱得標後一個星期內要訂契約，而差額保證金要五天內繳等語（本院卷第八五頁），而主張須繳納差額保證金後才能簽約云云，然上訴人既已將已具契約要件之契約書交付被上訴人，並由被上訴人在其上加蓋其印章及保證人印章，則形式上觀之，該契約已有效成立，此與承辦人劉美麗是否未遵公司規定，過早交付契約書予被上訴人無涉，且上訴人亦未能提出其保存未經被上訴人用印之契約書三份為證，則依民事訴訟法第三百四十五條規定，當事人無正當理由，不提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為真實，是亦應認兩造間之承攬契約已有效成立，上訴人所辯系爭契約尚未成立云云，並不足採。
（六）上訴人復主張其以公告對外招標系爭工程，並發售工程投標須知，系爭工程承攬契約第二十八條明定每份契約附投標須知連附註頁柒張（含差額保証金規定），而「差額保證金」規定「得標人．．．如標價未達甲方（即上訴人）底價百分之八十時，得標人除須依投標須知第十七條辦理履約保證金外，尚應於決標後七日內，比照押標金繳納方式另繳差額保證金（差額保證金﹦上訴人所定底價減決標金額減履約保證金之貳倍），若未能於期限內繳足時，『視為不承包』，上訴人得取消被上訴人之得標權利並沒收其押標金」，此規定為被上訴人所不爭執，是本件系爭工程確有差額保證金之規定，惟被上訴人既主張其始終不知系爭工程之底價，更不知應繳若干差額保證金，故無從繳交差額保證金等語．則本件須探究者即：被上訴人是否明知差額保證金若干，而未依限提出差額保證金？上訴人以被上訴人未繳差額保證金為由，主張契約之解除條件成就契約失效是否有理？經查證人即當場參與投標之陳傳雄、陳淑女雖在原審時證稱開標時，上訴人有提到繳差額保證金等語（原審卷第二四七頁），另證人即上訴人系爭工程開標之主持人莊春木亦於本院證稱在當場也要被上訴人繳差額保證金等語（本院卷第八十五頁背面），而堪認上訴人於決標時，曾告知被上訴人應繳差額保證金，次查雖證人陳傳雄於本院訊問時證稱有說繳差額保證金，好像七、八十萬元的樣子等語（本院卷第八四、八五頁），證人莊春木雖亦證稱底價已告訴了被上訴人等語（本院卷第八五頁背面），然本件工程招標之承辦人劉美麗既已證稱工程底價不對外公開（本院卷第二十六頁背面、第六十六頁背面），則證人莊春木所證即屬可疑，又開標時亦在場之證人陳淑汝證稱本件是否有當場宣布要繳差額保證金，伊已不記得等語（本院卷第一一二頁背面），另參以上訴人於八十六年十月八日寄予被上訴人之函亦僅謂「得標後未依規定辦理訂約及繳差額保證金手續」，並未提及差額保證金若干，上訴人雖一再陳稱其承辦人劉美麗曾多次以電話向被上訴人催繳差額保證金云云，然為被上訴人所否認，雖劉美麗陳稱當時有開通知要繳差額保證金，但亦陳稱當時並沒有給被上訴人簽收等語（本院卷第二十六頁背面），且劉美麗與上訴人有僱傭關係，復對本件招標過程之疏失有相當之利害關係，是其所陳或有為己之考量因素存在，是其證言未可盡信，而證人陳傳雄復未能確證當場告知差額保證金若干，是迄本院言詞辯論終結之日起，上訴人既未能證明被上訴人已知悉差額保證金若干而未繳納，則其嗣後以被上訴人未繳差額保證金為由主張兩造間之承攬契約因解除條件成就而無效云云，即非有據。
四、被上訴人主張依前揭工程承攬契約第六條第一款規定，開工必須由上訴人通知被上訴人開工日，被上訴人始能正式開工，並提出開工報單，惟上訴人則辯稱：系爭承攬契約書第六條第二項有關竣工期限之規定，已明示預計於八十六年十月一日開工，且被上訴人於同期並承作上訴人中一、二機雜項電廠設備大修工程，該工程契約亦載明「本工程為台中電廠第一、二機大修期間：：」、「：：第一期為中一機大修，預定八十六年十月一日開工：：」等文字。惟查該契約第六條第一款係規定：乙方（即被上訴人）必須於甲方（即上訴人）通知之開工日正式開工，而該契約同條第二款關於竣工之規定，參照該契約所附施工說明書第二章第二條「各機組分別於『通知開工日起』中一、中二各四十日曆天，中七、中八機各五五日曆天內竣工」以觀（原審卷第三十九頁），顯係對於施工期間之約定，其間雖亦提及開工日期，然其係載「預計」於八十六年十月一日開工，顯然僅係說明該工程預定於何日開工，並非即係確切之開工日期，且計算竣工期限，亦係以『通知開工日起』算，故系爭工程於何日開工，依該契約之規定，尚待上訴人通知被上訴人，此外，上訴人復未舉證對被上訴人有何開工之通知，被上訴人久候上訴人通知開工而遲遲未有下聞，又定期函告上訴人履行通知之義務不果，是被上訴人據以解除兩造間之上開契約，洵為有理。上訴人復以上訴人於八十六年十月八日發函催告被上訴人取消其得標資格及沒收押標金四十萬元後，被上訴人並未有任何反對之意思表示，竟於事隔十月，系爭工程竣工後，始催告上訴人應通知開工，顯與「誠信原則」有違等語置辯，然查依上訴人於八十六年十月八日寄予被上訴人之函件（原審卷第一０八頁）觀之，上訴人僅係以未繳差額保證金為由沒收保證金，文內並無任何解除契約之意思表示，而兩造之承攬契約既經本院認定已有效成立如前，則在未依法解除前，雙方契約仍有效存在，是以被上訴人於八十七年三月十一日發存證信函予上訴人表示兩造已訂約，並覓妥保證人完畢，反對沒收保證金，並請求返還保證金（原審卷第一一０頁），當係被上訴人已意會上訴人不欲其施作而為之舉，而在靜候上訴人回音無果後，被上訴人再於八十七年八月十三日寄存證信函催告上訴人應通知開工，此乃為完成法律上之程序，尚與「誠信原則」無關。
五、本件被上訴人係因上訴人未通知開工，而未能進場施作已如前述，而系爭工程已因上訴人再行公開招標而由訴外人竣工，此為兩造所不爭執，是以上訴人已確定無法交付系爭工程予被上訴人施作，故此給付不能之狀態係因可歸責於上訴人之事由應堪認定。
六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約。又解除契約時，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付物為金錢者，應附加自受領時起之利息。而解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。再則損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，並以填補債權人所受損害及所失利益。另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條第一、二款、第二百六十條、第二百十六條第一項、第一百七十九條定有明文。本件兩造間之上述契約既經被上訴人合法解除，揆諸上開規定，上訴人即無受領系爭押標金四十萬元之法律上原因，是上訴人即應返還上開款項，並附加自受領時起之利息，一併償還被上訴人。至被上訴人主張因可歸責於上訴人之事由，致系爭工程因已完工，上訴人已給付不能，而請求上訴人賠償被上訴人所失之利益，依財政部八十六年十二月三十日台財稅第000000000號函，營利事業關於鍋爐業之所得額標準，其獲利率應為所得總額百分之八，據此標準核算原告因該工程原可獲得之利潤，為十八萬二千二百四十元（被上訴人標價二百二十七萬八千元之百分之八）。是被上訴人依前揭規定請求上訴人返還押標金四十萬元及賠償所受損失十八萬二千二百四十元，及其中押標金四十萬元自八十六年九月二十三日起，其中所受損失十八萬二千二百四十元自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十月一日起算之法定遲延利息部分，並無不合，應予准許。
七、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間之承攬契約業經其合法解除為可採，上訴人所辯均為無可取。被上訴人依解除契約後回復原狀及債務不履行損害賠償之規定，請求上訴人給付五十八萬二千二百四十元，及其中四十萬元自八十六年九月二十三日起，其中十八萬二千二百四十元自八十七年十月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官陳俞豪中華民國八十九年十二月七日
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