裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第214號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：請求股權移轉
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第二一四號?
上訴人丙○○訴訟代理人 張皓帆 律師
蔡得謙 律師 鐘登科 律師被上訴人乙○○被上訴人甲○○共同訴訟代理人 鄭雪櫻 律師住臺中市○○○路○段○○○號十四樓右當事人間請求股權移轉事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十二日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第二六一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、先位聲明部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人甲○○應將登記於其名下之輝恆企業股份有限公司（下稱輝恆公司）四十五萬股之股權移轉與被上訴人乙○○所有並協同向輝恆公司辦理股份登記予被上訴人乙○○名義。
（三）被上訴人乙○○應將被上訴人甲○○移轉予其名下之輝恆公司四十五萬股之股權移轉與上訴人所有並協同向輝恆公司辦理股份登記予上訴人名義。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、備位聲明部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人甲○○應將輝恆公司四十五萬股之股權移轉與上訴人所有並協同向輝恆公司辦理股份登記予上訴人名義。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件系爭協議書第三條之內容未就上訴人與 敏泰 公司所訂買賣契約之買賣內容為明確約定，實乃因其詳細約定內容，早為被上訴人乙○○所確知，故於系爭協議書中僅為概括之提示敘述而已，至其詳細約定內容，本應探究雙方當事人之真意為定。
原審判決理由中謂「原告主張其及所投資之分支機構與訴外人敏泰公司訂立買賣契約，向敏泰公司購買大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權，為被告所否認」，惟被上訴人之否認究否真實，不無疑問。按公司為法人人格，法人之行為係由其法定代理人之作為所表現，就本件上訴人所主張其及所投資之分支機構與敏泰公司訂立之買賣契約中，敏泰公司方面之契約簽訂人，自係敏泰公司法定代理人即被上訴人乙○○，故訂約當時約定之內容，被上訴人乙○○必詳為知悉，無由諉為不知。今被上訴人否認上訴人曾與敏泰公司有購買大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權之約定，若果為真實，則系爭協議書第三條所載「有關事前甲方（即上訴人，下同）或甲方所投資之分支機構向敏泰電子工業股份有限公司購買庫存商品、機器設備、大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權等資產簽訂之買賣合約書中，敏泰電子工業股份有限公司應履行之義務，乙方（即被上訴人乙○○，下同）應負連帶保證人之責任。」之約定，其中大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權之買賣所指為何？系爭協議書乃由被上訴人乙○○所親自簽名蓋章，且其真實又為渠所不爭執，則渠於簽訂系爭協議書時明知有上開股權買賣之敘述，何以無異議而仍予簽訂？顯然被上訴人乙○○於協議書簽訂當時必定知悉上訴人與敏泰公司之間確有買賣合約，且其中確有上開大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權買賣之約定，始可能於協議書中簽名用印，是被上訴人乙○○之否認，應非真實。
二、本件系爭協議書，乃上訴人因其所成立之輝恆公司，需借重被上訴人乙○○之營運經驗與專長，而與之訂立之有償委任契約。此見協議書第二條之約定「甲方同意提供輝恆公司百分之四十五之股權予乙方，以作為乙方提供服務之對價。」可知。協議書第三條文末所稱之負連帶保證責任，核諸協議書第四條之條文「乙方明瞭第三條所示資產之取得係輝恆公司正式營業之必要條件，乙方因而同意若甲方未能取得上開資產（指大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權等資產）時，願放棄本約第二條所取得之對價。」，如非上訴人於原審所主張之為一保證契約，亦應係屬該委任契約中之解除條件條款；則解除條件成就即上訴人或上訴人所投資之分支機構無法取得大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權等資產時，被上訴人乙○○應放棄所得之股權，此委任契約即告解除，如此方為合理。準此，本件乃與保證契約之主債務無涉矣。今上訴人或其所投資之分支機構，確未取得大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權等資產，本件系爭協議書之解除條件確已成就，故委任關係已告解除，被上訴人乙○○之取得系爭股權，已無法律上之原因，上訴人自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求其返還系爭股權。
三、原審判決書先位之訴部份中有謂「原告主張被告乙○○與甲○○間係存在借名契約，依此主張，被告乙○○與甲○○間並無債權債務關係存在，被告乙○○自無怠於行使對被告甲○○之債權可言」，故上訴人無由主張代位被上訴人乙○○行使權利云云，所稱「乙○○與甲○○間係存在借名契約，其間並無債權債務關係存在」等語，顯然矛盾且無理由。蓋契約乃債之發生原因之一種，既有契約之存在，即有債權債務關係存在。矧本件被上訴人乙○○及甲○○間之借名契約，應屬委任之關係；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他人處理事務，他方允為處理之契約（民法第五百二十八條），即乙○○係委託甲○○，以甲○○之名義代渠取得部份財產。準此，依民法第五百四十一條第二項之規定：「受任人以自己之名義，為委託人取得之權利，應移轉於委任人。」，被上訴人乙○○原有請求甲○○將系爭股權返還登記予乙○○之債權關係，竟怠於行使權利，致上訴人前述之不當得利請求權無由實現，為保全上訴人之權利，上訴人依民法第二百四十二條之規定，代位請求被上訴人甲○○將系爭股權移轉予被上訴人乙○○，自應有理。
退而言之，即令上述被上訴人乙○○於委任關係存續中尚不得依民法第五百四十一條第二項請求移轉登記，惟乙○○仍得依民法第五百四十九條第一項之規定，終止與被上訴人甲○○間之借名契約（委任關係），並依民法不當得利之規定請求甲○○將系爭股權返還登記予渠，然被上訴人乙○○怠於行使此項權利，上訴人自亦得如前所述，代位請求被上訴人甲○○將系爭股權移轉予被上訴人乙○○。
四、就備位之訴部份，原審判決謂「按民法第二百六十九條第一項第三人利益契約之規定，第三人雖得向債務人請求給付，但不因此成為第三人利益契約之當事人，契約解除時，當事人雙方依民法第二百五十九條負回復原狀之義務，惟第三人既非契約當事人，即不負回復原狀之義務。且要約人與債務人間之契約解除時，因第三人受領給付係基於其與要約人之關係，具有法律上原因，該第三人並不構成不當得利」。惟查：按原審判決理由所指要約人與債務人間之契約解除時，因第三人受領給付係基於其與要約人之關係，具有法律上原因，該第三人並不構成不當得利。然就本件言，原審判決並未說明要約人乙○○與第三人甲○○之間究係有何關係，有何法律上原因，而判決上訴人原審敗訴，上訴人實難甘服。又被上訴人於原審所提之答辯中，雖曾主張乙○○與甲○○之間係存在一金錢借貸關係，惟該主張實不足採信。查被上訴人於原審所提出甲○○之第九信用合作社存摺之款項，僅得證明甲○○有該各筆款項之支出，而不能證明該各筆款項確係貸與被上訴人乙○○；又即令該各筆款項確係貸與被上訴人乙○○，惟乙○○與甲○○間之債務亦僅有新台幣（下同）一百萬元，而系爭股權輝恆公司百分之四十五之股權，依輝恆公司成立時之資本額計算，價值計四百五十萬元。被上訴人乙○○以價值四百五十萬元之股權清償一百萬元之債務，顯不相當，且有違經驗法則，如此在在顯示被上訴人之主張並非真實，應不足採信，原審對此竟未加審酌，自有未洽。綜上可知，被上訴人乙○○與甲○○間，實無任何法律關係存在。
五、復揆本件上訴人與被上訴人乙○○間所訂之第三人利益契約，為第三人甲○○受讓系爭股權之原因。今第三人利益契約既經解除，則甲○○所受有系爭股權之利益，已無法律上之原因，上訴人自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被上訴人甲○○將系爭股權返還登記與上訴人。再按最高法院八十七年度台上字第一八○號裁判要旨：「本件買賣契約第五條約定有關權利人名義，得由甲方（張○琴）自定，其性質如為利他契約，而原審既認曾○火基於上訴人與張○琴間之買賣契約而受移轉系爭土地之所有權，則依民法第二百七十條之規定，上訴人與張○琴之間買賣契約所生解約或無效之抗辯，均應得對抗曾○火，原審竟謂契約關係僅存在於上訴人與張○琴之間，曾○火並非該契約之當事人，上訴人不得對曾○火依無效法律行為及解除契約之法律關係請求回復原狀云云，其所持之法律上見解，自不無違誤。」，可知上訴人之請求，乃有理由，且本件上訴人與被上訴人乙○○間之第三人利益契約之解除，確得對抗第三人甲○○。原審判決理由以「第三人既非契約當事人，即不負回復原狀之義務」、「第三人受領給付係基於其與要約人之關係」等語為由，判決上訴人備位之訴敗訴駁回，殊有違誤。
六、對被上訴人之答辯，茲反駁如后：
（一）、查依兩造於八十六年七月九日所簽訂協議書（下稱系爭協議書）第二條「甲方（即上訴人）同意提供輝恆公司百分之四十五股權與乙方（即被上訴人乙○○），以作為乙方提供服務之對價」之約定以觀，顯然被上訴人乙○○係以對上訴人「提供服務」為取得系爭股權之對價，而該服務之內涵即被上訴人乙○○之給付義務如何，依系爭協議書第三條雖約定乙○○就敏泰公司履行移轉資產與上訴人或上訴人所投資公司之義務，應與敏泰公司負「連帶保證人之責任」，惟若參照系爭協議書第四條「乙方明瞭第三條所示資產之取得係輝恆公司正式營業之必要條件，乙方因而同意若甲方未能取得上開資產時，願放棄本約第二條所取得之對價」之約定，可知系爭協議書第三條所謂使上訴人或上訴人投資之公司取得敏泰公司之資產，實即係乙○○依系爭協議書所應負之主債務（即協議書第二條所謂之「服務」）。準此，被上訴人乙○○未能依約使上訴人或上訴人之公司取得系爭協議書第三條所約定之資產，嗣經上訴人分別於八十七年六月十八日及同年七月九日發函催告及解除系爭協議書之合意後，依民法第二百五十九條之約定，乙○○自應負回復原狀即將系爭股權返還與上訴人之義務。
（二）、退步言之，縱拘泥於系爭協議書第三條之文字，致認乙○○僅就敏泰公司使上訴人或上訴人投資之公司取得協議書第三條所定敏泰公司之資產負連帶責任，而非乙○○本人應負之主債務者，因被上訴人乙○○未盡其連帶保證之責，在上訴人依法解除系爭協議書之後，亦應對上訴人負回復原狀之義務。雖被上訴人辯稱所謂連帶債務之成立必有主債務之存在，而上訴人迄未能證明敏泰公司對上訴人負有如協議書第三條所定之主債務，故伊亦無何連帶債務之可言。
１、然查：被上訴人乙○○乃係敏泰公司之負責人，故就敏泰公司對外之法律行為當無推稱不知之理。依系爭協議書第三條「有關『事前』甲方或甲方所投資之分支機構向敏泰電子工業股份有限公司購買：：等資產『簽定之買賣合約書』中：：」之記載觀之，顯然兩造於八十六年七月九日簽訂系爭協議書前，上訴人或上訴人所投資之分支機構業已與敏泰公司就系爭協議書第三條所定之資產訂有資產買賣契約，否則該條條文當無記載「事前」、「簽定之買賣合約書」之理；且若兩造於八十六年七月九日簽訂系爭協議書前，上訴人真未曾與敏泰公司就協議書第三條所定資產有任何買賣之合意者，則身為敏泰公司負責人之乙○○在與上訴人簽立系爭協議書之時，亦絕不可能任令協議書第三條為不實之記載而不要求修改。從而，原審疏未詳究系爭協議書第三條之約定內容，竟判認上訴人與敏泰公司間未有資產買賣之合意，顯屬率斷。
２、再者上訴人於原審審理時，業於八十八年一月二十七日準備書狀提出敏泰公司所開立之統一發票用以證明敏泰公司確有依其與上訴人間買賣資產之合意而交付資產與上訴人之事實（即狀附證二發票影本），玆此再補提敏泰公司將其所有商標專用權及專利權移轉與上訴人之證據。而依上開統一發票所記載及商標、專利權移轉之時點，均係在兩造簽訂系爭協議書前之期日以觀，當可證明上訴人與敏泰公司間確有於「事前」、「簽定買賣契約書」之事實，原審所為與此不同之判定，顯有違誤。
３、又上訴人於八十七年六月十八日委請律師發函催告乙○○依系爭協議書履行債務後，乙○○曾於八十七年六月三十日假台灣中區郵政管理局第四一支局寄發第三八二號存證信函，上訴人並已於八十八年一月二十七日附狀檢附原審為證，依該存證信函所載「本人與丙○○（下稱 吳君 ）之契約『有關香港敏泰公司之股權移轉問題』，：：另『大陸奧斯威公司』為香港之中聯公司所投資，本人佔有５０％之股份，本人理當將『股權』『依約』轉移輝恆公司：：」之內容觀之，當亦可證明上訴人與被上訴人及敏泰公司間確有系爭協議書第三條所示資產買賣合意之存在，被上訴人嗣於本件審理時所為與此相反之主張，顯係事後匿飾之詞，絕非可採。
（三）、又被上訴人另辯稱敏泰公司並未持有大陸奧斯威公司及香港敏泰公司之股權，故乙○○絕不可能代表敏泰公司與上訴人就系爭協議書第三條所示資產成立任何買賣合意云云，與前述事證顯然有違，本非可採。況資產買賣契約乃係一債權契約，本不以契約當事人就買賣標的物擁有所有權為要件，從而被上訴人所謂乙○○不可能代表敏泰公司就其所未擁有所有權之標的與上訴人簽訂買賣契約之主張，於法未合，自無可取。
七、末查，被上訴人稱依系爭協議書第五條「乙方（乙○○）未經甲方（上訴人）事先同意，不得將第二條所取得之股權讓與第三人」之約定，可知上訴人業已同意被上訴人乙○○將系爭輝恆公司股權百分之四十五轉讓與甲○○，否則焉有將系爭百分之四十五之股權登記與甲○○之理：：云云。
１、惟查輝恆公司係於八十六年一月十八日由上訴人及被上訴人乙○○等人召開發起人會議，並於八十六年一月二十二日奉准設立登記）。由於乙○○在外負債甚多（參原審八十八年八月五日準備書狀所附證據），乃稱其已取得被上訴人甲○○之同意，欲將其輝恆公司百分之四十五之股權借名登記在甲○○名下，以避免其眾多債權人對系爭股權求償。上訴人乃依乙○○之指示，將輝恆公司百分之四十五之股權登記於甲○○名下，此見輝恆公司成立之始即將股權登記在甲○○名下，而非登記於乙○○名下再移轉與甲○○之事實自明，故被上訴人主張系爭股權係登記與乙○○，再經上訴人之同意而將之移轉登記與甲○○云云，顯與事實不符。
２、再查系爭協議書之簽訂日為八十六年七月九日，在輝恆公司成立日即八十六年一月十八日之後，故若如被上訴人所主張系爭股權係經上訴人同意始由乙○○轉讓與甲○○者，則上訴人與乙○○於簽立系爭協議書時，當無為第五條所示約定之必要，蓋上訴人若已同意乙○○移轉股權且業已於八十六年一月十八日移轉完成，因乙○○已無系爭百分之四十五輝恆公司之股權，自無於八十六年七月九日再行約定乙○○移轉系爭股權時應得上訴人同意之可言。準此，依系爭協議書第五條之約觀之，適足以證明在簽訂系爭協議書時，系爭輝恆公司百分之四十五之股權仍屬乙○○所有。
３、另依乙○○於八十七年六月三十日寄與蔡得謙律師之存證信函說明欄載有「二、：：又本年四、五月份之財務報表幾經催促不願提出，本人（乙○○）基於股東權益請吳君（上訴人）七日內提供報表，吳君如希本人放棄股權，請依本年二月底之資產負債表之股東權益之45％向本人購買之。三、近日本人向吳君要求查帳，吳君謂只可看財務報表，不可查閱傳票：：」等語（參原審八十八年一月二十七日準備書狀所附證三存證信函），當可證明迄至八十七年六月三十日為止，被上訴人乙○○仍保有輝恆公司百分之四十五之股權而非實質移轉與甲○○，否則若果如被上訴人所稱乙○○早於八十六年一月十八日輝恆公司成立時即已將系爭股權償債轉讓與甲○○者，則乙○○於八十七年六月三十日書寫上開存證信函時，應已無任何輝恆公司之股權，自無再向上訴人要求向伊購買回百分之四十五股權之可言，且無向上訴人主張上訴人未保障其股東權之權利。
從而，依乙○○自已書寫之存證信函，亦足以證明系爭輝恆公司百分之四十五之股權確係乙○○借名登記於甲○○名下，而非甲○○所有。
八、綜上所述，上訴人於先、備位之訴之請求均有理由，被上訴人乙○○否認敏泰公司有買賣大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權買賣約定，確非真實。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：商標專用權、專利權移轉證明、經濟部中央標準局商標註冊證、專利證書、輝恆公司設立登記資料等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人既未就敏泰電子工業股份有限公司（下稱敏泰公司）對上訴人所負之「主債務」負舉證責任，即以被上訴人乙○○未能履行「保證責任」為由，解除系爭契約，據以為本件訴訟之主張，顯無理由：
㈠、查本件上訴人起訴請求被上訴人等應將輝恆公司四十五萬股之股權移轉予上訴人之先位及備位之訴，均係以被上訴人乙○○未履行其與上訴人所簽協議書之「保證義務」，經上訴人解除前開協議後，依回復原狀請求權或不當得利規定為之，是上訴人請求權成立之前提，當以被上訴人乙○○未能履行前揭系爭「保證義務」，而上訴人解除系爭協議合法為前提。
⒈按「保證乃當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任
之契約」（民法第七三九條參照），亦即保證契約乃保證人與債權人間之契約，至於他方之債務人謂之主債務人，主債務人對債權人所負之債務謂之主債務，保證人係為此債務而擔保，但因保證契約之訂立，亦另對債權人發生債務，是為保證債務。保證契約係從契約，而保證債務乃從債務，因之保證債務即具「從屬性」。換言之，「保證債務之發生須以主債務之有效存在為前提，因之必須先有主債務之發生，而後始有保證債務之履行」。次按連帶保證既仍屬保證之一種，其補充性雖不存在，但其「從屬性」仍不受影響（參 鄭玉波 著：民法債篇各論下冊、八一九至八二九頁）⒉然查，依被上訴人乙○○與被上訴人所簽訂協議書第三條內容觀之，本件主債務
人為「敏泰電子工業股份有限公司」；主債務則為「敏泰公司依其與上訴人簽訂買賣敏泰公司所有庫存商品、機器設備，大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權等資產之買賣合約書中，敏泰公司所應履行之義務，而被上訴人乙○○則就上揭敏泰公司應履行之義務負擔保責任。就此，上訴人於起訴狀業已自承「乙○○就敏泰公司之給付義務負連帶保證責任」，是依前揭保證責任之「從屬性質」而言，被上訴人乙○○所負保證責任自須以敏泰公司對上訴人所負義務成立為前提，要屬無疑，故依民事訴訟法舉證責任分配原則之規定，上訴人自應證明敏泰公司所負主債務業已成立，即：
⑴上訴人應提出其與敏泰公司簽訂購買敏泰公司相關資產之買賣契約書。
⑵上訴人應證明敏泰公司於前揭資產買賣合約書中負有何種履行義務。
⑶上訴人並應證明敏泰公司之資產中包含有大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司
之股權，否則縱使上訴人與敏泰公司訂立買賣契約約定購買敏泰公司所有大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司之股權，亦屬以不能之給付為契約標的而無效，是主債務既未能有效成立，依保證債務從屬性原則，當無所謂保證債務存在可言。
㈡、上訴人所提證物，均不足證明上訴人與敏泰公司間主債務之存續：⒈按所謂保證債務之「從屬性」係指保證債務從屬於主債務而存在，即保證債務
之發生須以主債務之有效存在為前提，因之必須先有主債務之發生，而後始有保證債務之履行，否則縱有保證契約之簽訂，而無主債務之發生，則仍無所謂保證債務發生之可能，要無疑義。上訴人主張「保證契約訂立時主債務應已發生始得確定保證契約之標的，是乙○○與上訴人簽訂前開協議書時，主債務即已存在．．．」云云，即顯與前揭保證債務從屬性之邏輯有間。蓋若以上訴人推論保證契約之簽訂即得證明主債務之存續，則任何債權人與保證人簽訂保證契約，是否即得推斷債權人與債務人之間已有主債務之發生？似此，應非保證契約從屬性之意義，故上訴人以兩造間「保證契約」之簽訂，推論上訴人與敏泰公司間主債務之存在云云，即顯無理由。
⒉其次，上訴人雖一再主張敏泰公司曾與其訂立買賣「敏泰公司持有之大陸奧斯
威及香港敏泰公司股權」之買賣契約，且只有口頭約定並未形諸書面云云，惟被上訴人乙○○否認曾代表敏泰公司與上訴人以口頭約定前揭買賣敏泰公司持有股權之契約，蓋敏泰公司並未持有大陸奧斯威公司及香港敏泰公司之股權，此有敏泰公司資產負債表足稽，則被上訴人乙○○如何代表敏泰公司與上訴人訂立股權買賣契約？⒊又敏泰公司為一股份有限公司，從事電子工業，乃獨立於被上訴人乙○○而存
在之法人格。上訴人辯稱被上訴人乙○○為敏泰公司之負責人，就敏泰公司對外之法律行為當無推稱不知之理云云，然是公司如欲出賣資產亦須經過股東會議決議，要非被上訴人乙○○所得任意決定，故上訴人以被上訴人乙○○個人曾與上訴人簽訂系爭契約，即據以主張上訴人與敏泰公司確有股權買賣契約存在，更以被上訴人乙○○係擔任敏泰公司負責人，推斷乙○○應知悉上訴人與敏泰公司間之買賣契約云云，顯然混淆公司法人格與負責人人格之獨立性。再者，上訴人所提證物二、機器材料之發票，均僅得證明上訴人曾向敏泰公司購買機器材料，尚未足證明敏泰公司曾與上訴人訂立股權買賣契約，又原證三被上訴人乙○○所發第三八二號存證信函，並非以敏泰公司代表人身份所為，僅能說明乙○○個人與上訴人間之權義關係，不足證明敏泰公司與上訴人間股權買賣契約存續，且觀其內容，除說明香港敏泰公司已不存續外，係涉乙○○個人移轉中聯公司百分之五十股權等問題，是上訴人據以主張「顯見身為敏泰公司負責人之乙○○確與上訴人定有前開之買賣合約（即敏泰公司持有大陸奧斯威及香港敏泰股權之買賣契約）」云云，顯無足採。
⒋綜上，上訴人既未就敏泰公司對上訴人所負之「主債務」負舉證責任，即驟然
發函要求被上訴人乙○○履行「敏泰公司將大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司之股權資產移轉交付予上訴人之義務」，並以被上訴人乙○○未能履行保證責任為由解除契約，據以為本件訴訟之主張云云，即顯無理由。
三、按兩造所簽訂之系爭協議書第二條規定：「甲方（即上訴人）同意提供輝恆公司百分之四十五股權與乙方（即被上訴人乙○○），以作為乙方提供服務之對價」之約定以觀，被上訴人乙○○係對上訴人提供服務為取得系爭股權之對價。上訴人於八十九年七月十八日之準備書狀內稱：「參照系爭協議書第四條之約定，可知系爭協議書第三條所謂使上訴人或上訴人投資取得敏泰公司之資產，實係乙○○依系爭協議書所應負之主債務（即協議書第二條所謂之「服務」），顯係曲解契約第二條之文義。
查上訴人為經營電子、電容器業，邀請被上訴人乙○○共同經營輝恆公司，此觀系爭協議書之前文之約定：「茲因甲方（即上訴人）投資設立輝恆公司經營電子、電容器等內外銷業務，為借重乙方（即乙○○）豐富之營運經驗與專長，雙方共同遵守如后約定自明，可知上訴人係因借重被上訴人乙○○個人豐富之「營運經驗與專長」，乃於契約第二條約定同意將輝恆公司百分之四十五之股權移轉予被上訴人乙○○，作為提供專業技術服務之對價，顯見契約第二條與第三條有關連帶保證之約定全然無關。而被上訴人乙○○為與上訴人共同投資設輝恆公司，亦確實已將其個人創作發明之新型專利第一八一二一號電容器改良構造新型專利及敏泰商標等專利權及商標權移轉予上訴人丙○○（參上訴人八十九年七月十八日準備書狀之上證一），足證上訴人當時提供輝恆公司百分之四十五股權予乙○○，確係借重乙○○在經營電子及電容器之豐富長才及專業技術，即為協議書第二條所稱乙方提供服務之對價而非上訴人所稱系爭協議書第三條所謂使上訴人或上訴人投資取得敏泰公司之資產，實係乙○○依系爭協議書所應負之主債務，即協議書第二條所謂之服務。而被上訴人乙○○除提供其個人創作發明之新型專利（第一０八一二一號電容器改良購造新型專利）及敏泰商標等專利權及商標權移轉予上訴人丙○○外，並已於輝恆公司成立時起將其在經營電子及電容器之豐富長才及專業技術依契約本旨履行義務，即已按協議書第二條之規定提供服務。
雖上訴人八十九年五月八日之上訴理由狀貳、二內稱：「本件系爭協議書，乃上訴人因其所成立之輝恆公司，需借重乙○○之營運經驗與專長，而與之訂立之有償委任契約，此見協議書第二條之約定：：：可知。協議書第三條文末所稱之負帶保證責任，核諸協議書第四條之條文：：：，如非上訴人於原審所主張之為一保證責任，亦應係屬該委任契約中之解除條件條款；則解除條件成就即上訴人或上訴人所投資之分支機構無法取得大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權等資產時，被上訴人乙○○應放棄所得之股權，此委任契約即告解除，如此方為合理。」惟按民法第五百二十八條規定，「稱委任者，係指當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」。如前所述，上訴人為經營電子、電容器業，邀請被上訴人乙○○共同經營輝恆公司，由於上訴人完全無經營電子、電容器業之專長及經驗，得知乙○○為經營電子、電容器業之專家，並為多項電子、電容器新型專利之發明人，為投資設立輝恆公司經營電子、電容器等內外銷業務，乃借重乙○○豐富之營運經驗與專長，乃於契約第二條約定同意將輝恆公司百分之四十五之股權移轉予被上訴人乙○○，作為乙○○提供專業技術服務之對價，雙方並共同經營輝恆公司。依雙方之協議內容，乙○○並未受託處理事務，依契約當事人之真意，雙方之約定自非有償委任契約，上訴人所稱：「因其所成立之輝恆公司，需借重乙○○之營運經驗與專長，而與之訂立有償委任契約」，顯與法未合。另查協議書第三條係有關連帶保證之約定，與第二條之約定亦全然無關。故上訴人稱：「協議書第三條文末所稱之負連帶保證責任，核諸協議書第四條之條文：：：，如非上訴人於原審所主張之為一保證責任，亦應係屬該委任契約中之解除條件條款」，自亦與法不合。
四、退萬步言，縱鈞院認系爭協議書業經上訴人合法解除，惟基於利益第三人契約之性質，被上訴人甲○○並非契約當事人，且其受領系爭股權，係基於其與被上訴人乙○○間之「對價關係」，並非上訴人乙○○約定之第三人約款，故被上訴人甲○○並無依民法第二五九條負回復原狀之義務，亦無因給付原因消滅而生不當得利可言。按在附第三人利益約款之契約關係中，債務人與要約人間存在「補償關係」，要約人與第三人間則存在「對價關係」，於「補償關係」之契約解除時，當事人雙方固應依民法第二五九條規定負回復原狀之義務，惟第三人則不負回復原狀之義務，蓋「民法第二五九條所定契約解除之回復原狀義務，係契約當事人義務，依第三人約款取得權利之第三人究非契約之當事人」（最高法院八十年台上字第一四一九號判決參照）。其次，依學者見解，「契約解除時，根本不發生第三人受領給付是否構成不當得利之問題」，蓋補償關係之契約經解除而溯及消滅，第三人約款雖亦失其存在，但第三人受領給付並非基於第三人約款，而係基於其與要約人之間之對價關係，故不生給付原因消滅之問題，對第三人而言，自無不當得利可言。緣本件係因被上訴人乙○○與甲○○間存在借貸關係，故乙○○遂與上訴人約定，將系爭輝恆公司四十五萬股股權直接給付予被上訴人甲○○，以清償被上訴人乙○○與甲○○間之借貸債務，是上訴人與被上訴人乙○○所簽系爭協議書顯附有一縮短給付類型之利益第三人約款，換言之，上訴人與被上訴人乙○○間存在有「補償關係」，而被上訴人乙○○與甲○○間則另成立有借貸契約之「對價關係」，故依前揭最高法院判決意旨及學者見解所示，縱上訴人依法得據以解除其與被上訴人乙○○間所簽之補償關係契約，則依民法第二五九條負回復原狀者僅為契約當事人之上訴人與被上訴人乙○○，而被上訴人甲○○並非契約當事人，自不負回復原狀之義務。再者，同前所述，被上訴人甲○○受領系爭股權係基於其與被上訴人乙○○間之對價關係，並非上訴人與被上訴人乙○○約定之第三人約款，是第三人約款縱因上訴人告解除契約而失其存在，但被上訴人甲○○與乙○○間之對價關係依然存續，被上訴人甲○○受領糸爭股權自不生給付原因消滅之問題，亦無不當得利可言。
綜上，上訴人以系爭契約業經合法解除為由，主張被上訴人甲○○應依不當得利規定返還系爭股權予原告云云，即顯無理由。
五、本件被上訴人乙○○與甲○○間確實存有借貸之對價關係，而非上訴人所稱之借名契約。被上訴人乙○○於八十一年間起即已陸續向被上訴人甲○○陸續借款，期間歷次借款均由甲○○自其台中第九信用合作社帳戶，帳號：三二一三三三、、二五二、三。提款現金，並湊足整數後交付乙○○，有甲○○存摺影本足稽（詳原審被證二）。八十六年間乙○○以提供技術與上訴人合作作為代價，可取得輝恆公司百分之四十五股權，遂與甲○○達成協議，以系爭股權清償前揭借款，並經上訴人同意後，由上訴人直接將股權直接移轉登記予甲○○。是本件被上訴人乙○○與甲○○間確存有借貸之對價關係，而非借名契約，此觀原審被證三，由上訴人甲○○於八十七年九月四日以輝恆公司股東暨董事發函上訴人，以行使股東權益，即足證之。故上訴人與被上訴人間之系爭協議書顯為附有一縮短給付類型之利益等三人契約。
六、上訴人於原審稱輝恆公司歷次之股東會議均由乙○○出席並具名：：等語，是認乙○○始為系爭股權之真正權利人，被上訴人二人間就系爭股權之登記應係具有借名關係，：：否則為何均由乙○○出席股東會議。按公司法第一百七十七條第一項之規定，股東得委託代理人出席股東會，是以乙○○雖代表出席輝恆公司之股東會，但不因其代表出席股東會，即表示其為股權之真正權利人。上訴人所言，顯與法不合。
退萬步言，縱鈞院認系爭協議書業經上訴人合法解除，惟基於利益第三人契約之性質，被上訴人甲○○並非契約當事人，且其受領系爭股權係基於其與被上訴人乙○○間之「對價關係」，並非上訴人乙○○約定之第三人約款，故被上訴人甲○○並無依民法第二五九條負回復原狀之義務，亦無因給付原因消滅而生不當得利可言。
綜上，上訴人以系爭契約業經合法解除為由，主張被上訴人甲○○應依不當得利規定返還系爭股權予原告云云，即顯無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：經濟部中央標準局函影本為證。理由
甲、先位之訴部分：
一、本件上訴人起訴主張：其及所投資之分支機構向敏泰公司購買庫存商品、機器設備、大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權，約定被上訴人乙○○負連帶保證義務，因敏泰公司未將大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權出賣予上訴人，被上訴人乙○○應依保證之約定，負履行之義務，經上訴人催告乃未履行，上訴人乃解除上開與被上訴人乙○○之契約，被上訴人乙○○依法負有回復原狀之義務，即應將輝恆公司四十五萬股權及孳息返還登記予上訴人，又被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間有借名契約存在，被上訴人乙○○應終止該借名契約，請求被上訴人甲○○將輝恆公司股權移轉登記予被上訴人乙○○，因被上訴人乙○○怠於終止該借名契約，上訴人為保全債權，代位被上訴人乙○○請求被上訴人甲○○將系爭股權返還登記與被上訴人乙○○所有，再請求被上訴人乙○○將系爭股權返還登記與上訴人所有云云。
二、被上訴人則以：本件上訴人起訴請求被上訴人等應將輝恆公司四十五萬股之股權移轉予上訴人之先位之訴，係以被上訴人乙○○未履行其與上訴人所簽協議書之「保證義務」，經上訴人解除前開協議後，依回復原狀請求權規定為之，是上訴人請求權之成立，當以被上訴人乙○○先未能履行前揭系爭「保證義務」，而後上訴人始能解除系爭協議合法為前提。惟本件上訴人既未能就敏泰公司對上訴人所負之「主債務」有效成立負舉證責任，即以被上訴人乙○○未能履行「保證責任」為由，解除系爭契約，進而據以為本件訴訟之主張，即無理由。況本件被上訴人乙○○與甲○○間確實存有借貸之對價關係，而非上訴人所稱之借名契約。被上訴人乙○○於八十一年間起即已陸續向被上訴人甲○○陸續借款一百萬元現金。嗣於八十六年間乙○○以提供技術與上訴人合作作為代價，可取得輝恆公司百分之四十五股權，遂與甲○○達成協議，以系爭股權清償前揭借款，並經上訴人同意後，由上訴人直接將股權直接移轉登記予甲○○。是本件被上訴人乙○○與甲○○間確存有借貸之對價關係，而非借名契約，則退萬步言，縱鈞院認系爭協議書業經上訴人合法解除，被上訴人乙○○並未怠於行使權利，上訴人亦不得依民法第二百四十二條之規定，代位被上訴人乙○○請求被上訴人甲○○將系爭股權移轉予被上訴人乙○○後，再將系爭股權移轉予上訴人等語置辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。經查，本件上訴人主張其及所投資之分支機構與訴外人敏泰公司訂立買賣契約，向敏泰公司購買大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權，為被上訴人乙○○所否認，而上訴人所提之協議書為上訴人與被上訴人乙○○所訂，並非敏泰公司與上訴人所訂，且依上開協議書第三條所載「有關事前甲方（即上訴人）或甲方所投資之分支機構向敏泰電子工業股份有限公司購買庫存商品、機器設備、大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權等資產簽訂之買賣合約書中，敏泰電子工業股份有限公司應履行之義務，乙方（即被上訴人乙○○）應負連帶保證人之責任。」（參原審卷第五、六頁），係就被上訴人乙○○應負連帶保證人之約定，並非就買賣大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司股權為約定，蓋該協議之當事人既非敏泰公司，亦未就買賣之標的、價金為明確約定，尚難認係上訴人與敏泰公司所訂之股權買賣契約。至上訴人提出之統一發票，均僅得證明輝恆公司曾向敏泰公司購買機器、材料，亦不足以證明上訴人或其分支機構與敏泰公司訂立股權買賣契約。雖本件上訴人主張本件系爭協議書第三條之內容未就上訴人與敏泰公司所訂買賣契約之買賣內容為明確約定，實乃因其詳細約定內容，早為被上訴人乙○○所確知，故於系爭協議書中僅為概括之提示敘述而已云云，惟為被上訴人乙○○所否認，而依民事訴訟法舉證責任分配原則之規定，上訴人自應提出證據證明敏泰公司所負主債務業已成立，即：
⑴上訴人應提出其與敏泰公司簽訂購買敏泰公司相關資產之買賣契約書。
⑵上訴人應證明敏泰公司於前揭資產買賣合約書中負有何種履行義務。
⑶上訴人並應證明敏泰公司之資產中包含有大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司之股權。
否則縱使上訴人與敏泰公司訂立買賣契約約定購買敏泰公司所有大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司之股權，亦屬以不能之給付為契約標的而無效，是主債務既未能有效成立，依保證債務從屬性原則，當無所謂保證債務存在可言。經查：
（一）上訴人並未能提出就前揭其所主張其與敏泰公司簽訂購買敏泰公司相關資產之買賣契約書，亦未能提出證據證明敏泰公司於其前揭所稱資產買賣合約書中負有何種履行義務及敏泰公司之資產中包含有大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司之股權，自難採信上訴人前揭其所主張為真實。雖其一再主張敏泰公司曾與其訂立買賣「敏泰公司持有之大陸奧斯威及香港敏泰公司股權」之買賣契約，且只有口頭約定並未形諸書面云云，惟被上訴人乙○○否認曾代表敏泰公司與上訴人以口頭約定前揭買賣敏泰公司持有股權之契約，蓋敏泰公司並未持有大陸奧斯威公司及香港敏泰公司之股權，此有敏泰公司資產負債表足稽，則被上訴人乙○○如何代表敏泰公司與上訴人訂立股權買賣契約？益足佐證上訴人前揭其所主張為不可採。
（二）況敏泰公司為一股份有限公司，從事電子工業，乃獨立於被上訴人乙○○而存在之法人格。上訴人辯稱被上訴人乙○○為敏泰公司之負責人，就敏泰公司對外之法律行為當無推稱不知之理云云，然是公司如欲出賣資產亦須經過股東會議決議，要非被上訴人乙○○所得任意決定，故上訴人以被上訴人乙○○個人曾與上訴人簽訂系爭契約，即據以主張上訴人與敏泰公司確有股權買賣契約存在，更以被上訴人乙○○係擔任敏泰公司負責人，推斷乙○○應知悉上訴人與敏泰公司間之買賣契約云云，顯然混淆公司法人格與負責人人格之獨立性。再者，上訴人所提證物二、機器材料之發票，均僅得證明上訴人曾向敏泰公司購買機器材料，尚未足證明敏泰公司曾與上訴人訂立股權買賣契約，又原證三被上訴人乙○○所發第三八二號存證信函（參原審卷第六十四頁至六十九頁），並非以敏泰公司代表人身份所為，僅能說明乙○○個人與上訴人間之權義關係，不足證明敏泰公司與上訴人間股權買賣契約存續，且觀其內容，除說明香港敏泰公司已不存續外，係涉乙○○個人移轉中聯公司百分之五十股權等問題，是上訴人據以主張「顯見身為敏泰公司負責人之乙○○確與上訴人定有前開之買賣合約（即敏泰公司持有大陸奧斯威及香港敏泰股權之買賣契約）」云云，亦無足採。
（三）按保證債務之發生須以主債務之有效存在為前提，因之必有先有主債務之發生，而後始有保證債務之履行。本件上訴人既未能舉證證明主債務有效成立，即上訴人及其所投資之分支機構與敏泰公司訂有股權買賣契約，則其與被上訴人乙○○之連帶保證契約，自難認已有效成立。
四、綜上，上訴人既未能就敏泰公司對上訴人所負「主債務」之買賣合約已有效成立之前提要件盡舉證責任，即驟然發函要求被上訴人乙○○履行「敏泰公司將大陸奧斯威有限公司及香港敏泰公司之股權資產移轉交付予上訴人之義務」，並以被上訴人乙○○未能履行保證責任為由解除契約，進而依民法第二百四十二條之規定，代位被上訴人乙○○請求被上訴人甲○○將系爭股權移轉予被上訴人乙○○後，再將系爭股權移轉予上訴人，據以為本件訴訟先位聲明部分之主張云云，揆諸上開說明，即無理由。
五、按民法第二百四十二條代位權之行使，須債務人怠於行使權利，而由債權人代位債務人向第三債務人行使。換言之，債權人與債務人及債務人與第三債務人間，均須有債權債務之法律關係始能成立。上訴人雖又主張被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間係存在借名契約，因被上訴人乙○○在外負債甚多，為避免債權人扣押系爭股權求償，乃與被上訴人甲○○約定將系爭輝恆公司股權借名登記於甲○○名下，被上訴人乙○○始為系爭股權之真正權利人等語，惟此為被上訴人乙○○及被上訴人甲○○所否認，本院認姑且不論上訴人前揭主張暨被上訴人乙○○及被上訴人甲○○前開所否認等情是否屬實，然本院既認定上訴人解除伊與被上訴人乙○○前揭契約（即系爭協議書）無效，已如前述，被上訴人乙○○依民法第二百五十九條之規定自無負回復原狀之義務，被上訴人乙○○自亦無怠於行使對被上訴人甲○○之債權可言，上訴人主張代位被上訴人乙○○行使權利，核與上揭代位之規定不合，不應淮許。
六、從而，上訴人依代位之法律關係，請求被上訴人甲○○將股權返還登記與被上訴人乙○○所有，再請求被上訴人乙○○將股權返還登記與上訴人所有，即無理由，應予駁回。
乙、備位之訴部分：
一、本件上訴人前揭先位之訴部分，既無理由，即應就其備位之訴部分，加以審究。上訴人主張依其與被上訴人乙○○所訂之協議書，將系爭輝恆公司之股權登記在被上訴人甲○○名下，為利益第三人契約，上訴人業已解除該利益第三人契約，被上訴人甲○○受有系爭輝恆公司股權之登記，即屬無法律上之原因受有利益，致上訴人受有損害，依不當得利之規定，上訴人自得請求被上訴人甲○○將系爭股權返還登記與上訴人所有云云。
二、按民法第二百六十九條第一項規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權。
」，此為第三人利益契約之規定。據此，第三人雖得向債務人請求給付，但不因此成為第三人利益契約之當事人，契約解除時，當事人雙方依民法第二百五十九條負回復原狀之義務，惟第三人既非契約當事人，即不負回復原狀之義務。且要約人與債務人間之契約解除時，因第三人受領給付係基於其與要約人之關係，具有法律上原因，該第三人並不構成不當得利。本件上訴人主張其與被上訴人乙○○之協議，為第三人利益契約，該契約業已解除，惟依上開說明，為利益第三人之被上訴人甲○○並非契約之當事人，其受有利益係因其與被上訴人乙○○間之關係，上訴人解除契約，對被上訴人甲○○而言，並無不當得利可言。矧依前揭先位之訴部分之結論，本院既認定上訴人解除伊與被上訴人乙○○前揭契約（即系爭協議書）無效，已如前述，亦即認定上訴人解除伊與被上訴人乙○○前揭伊所稱之第三人利益契約無效，被上訴人乙○○依民法第二百五十九條之規定自無負回復原狀之義務。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人甲○○將系爭股權返還登記與上訴人，亦屬無據，應予駁回。
丙、綜上所述，原審法院認上訴人之請求，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，其理由與本院所認定雖不盡相同，惟結果並無不同，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丁、又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無再予審酌之必要，附此敘明之。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳美利中華民國八十九年十二月七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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