裁判字號：臺灣基隆地方法院91年訴字第23號民事判決
裁判日期：民國91年07月29日
裁判案由：請求拆除地上物返還土地
臺灣基隆地方法院民事判決九十一年度訴字第二三號
原告丁○○
甲○○法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落 基隆市 ○○區○○段五小段二五之六五地號土地上如附圖編號Ｃ所示面積壹陸點零伍平方公尺之觀音像圓形座拆除，將基地返還原告，其履行期間為一年。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項命返還土地部分，於原告以新台幣玖萬元供擔保後，得為假執行；被告如於假執行程序實施前以新台幣貳拾伍萬陸仟元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落基隆市○○區○○段五小段二五之六五地號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號Ｂ、Ｃ部分之建物拆除，並將土地返還原告，原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：系爭土地為原告所有，被告未經原告同意，無正當權源占用系爭土地，用以搭建石獅、花圃等地上物，雖經原告屢次催討，被告均藉詞推托，不肯拆除地上物返還土地，爰起訴請求被告應將附圖編號Ｂ、Ｃ部分之地上物拆除，將土地返還原告。
三、證據：提出土地登記謄本、財團法人台灣省基隆市大佛禪院函、大佛禪院大埕土地協調會議記錄、中正公園大佛平面位置圖各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，及如受不利之判決願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。系爭土地早經基隆市政府都市計畫規劃為公園用地，因基隆市政府漏未徵收而滋生爭端。由於系爭土地屬公園用地，且位在被告所建大佛像旁，故基隆市政府為美化中正公園，遂於民國六十年間即闢建系爭花圃，故而原告稱系爭花圃係被告興建，與事實不符。另石獅部分，係市民 陳明煌 先生於000年間自行興建，亦非被告興建。
（二）系爭花圃及石獅，既非被告興建，且有無取得所有權第一次登記，亦有待查明，則被告對上述建物，既無事實上之處分權，自無權拆除，原告上開主張，應屬當事人不適格，其訴為無理由。
三、證據：提出基隆大佛禪院緣起、基隆市年鑑、台灣礦業史上的第一家族基隆顏家研究、基隆市政府建築物使用執照各一件、基隆市政府函四份、照片二張為證。
丁、本院依職權履勘現場並囑託基隆市信義地政事務所派員測量及制作土地複丈成果圖，及向基隆市政府系爭土地上之地上物係何人所建，有無列入公園預定地。
理由
一、程序方面：按擴張或減縮應受判決事項之聲明者，得為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原訴請被告將系爭土地上面積約四十平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告，嗣於訴訟程序進行中，擴張其請求為被告應將系爭土地上如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分面積六七．九七平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告，其擴張訴之聲明合於前開規定，先予敘明。
二、原告主張系爭土地為原告所有，被告未經原告同意，無正當權源占用系爭土地，用以搭建石獅、花圃等地上物，雖經原告屢次催討，被告均藉詞推托，不肯拆除地上物返還土地，爰起訴請求被告應將附圖編號Ｂ、Ｃ部分之地上物拆除，將土地返還原告等語。被告則以系爭土地屬公園用地，且位在被告所建大佛像旁，故基隆市政府為美化中正公園，遂於六十年間即闢建系爭花圃，故而原告稱系爭花圃係被告興建，與事實不符。另石獅部分，係市民陳明煌先生於000年間自行興建，亦非被告興建。系爭花圃及石獅，既非被告興建，且有無取得所有權第一次登記，亦有待查明，則被告對上述建物，既無事實上之處分權，自無權拆除，原告上開主張，應屬當事人不適格，其訴為無理由等語，資為抗辯。
三、查系爭土地為原告所有，於八十年一月二日完成分割登記，有土地登記謄本在卷足憑。本院於九十一年二月二十一日前往現場履勘並囑託基隆市信義地政事務所派員測量結果，附圖編號Ｃ所示面積一六．○五平方公尺之觀音像圓形座，確係被告所興建，並占用原告所有之系爭土地，亦有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、照片及基隆市政府九十一年四月三十日（九一）基府建用字第○三七七八一號函附「基隆市○○區○○段五小段二五之六五地號地上物之權屬會勘記錄」等在卷可證，且為被告所不爭執，原告此部分之主張自堪信為真實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。本件被告占用系爭土地如附圖所示編號Ｃ部分，原告既否認被告有合法占用權源，被告復未就其占用系爭土地有何合法權源舉證加以證明，從而原告依據前開物上請求權之法律關係，訴請被告將系爭土地上之觀音像圓形座拆除，並將土地交還原告，自難謂為無據，應予准許。至被告抗辯稱大佛像興建之時領有基隆市政府核發之使用執照，地權應無問題云云。查行政主管機關對於建物核發使用執照，乃行政上之管理程序，本院經向基隆市政府函調該建築執照於五十九年間之申請案件結果，因早年資料建檔未臻完備，致查無本案原卷資料，有該府九十一年六月二十一日（九一）基府工管字第○五○九七五號函在卷可參，是被告此部分之抗辯，亦非可採。又被告另抗辯稱系爭土地業經基隆市政府列為公園預定地，該土地前遺漏徵收，已由基隆市政府報請專案補助，俟核可後即可補辦徵收乙節。查被告此部分之抗辯，固據基隆市政府證明屬實，有該府函文多件在卷可證，惟按私有土地因符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家尚且應依法律規定辦理徵收給予補償，此經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案。本件系爭土地並未成立公用地役關係，且尚未經主管機關辦理徵收，而內政部營建署亦曾函覆基隆市政府現今無預算可資補助等情，有基隆市政府前開函件在卷可證。從而被告自無在系爭土地上興建觀音像圓形座之權限，被告此部分之抗辯，於法顯然無據（參見最高法院九十年度台上字第一六二四號判決）。
五、原告另主張被告無權占用系爭土地如附圖所示編號Ｂ部分面積五一．九二平方公尺，用以興建石獅基座，該石獅基座雖係訴外人陳明煌所建，然該地上物係宗教建築物，業已由 陳某 捐贈給被告作為護廟石獅，被告受讓時已取得處分權，應由被告將該部分建物拆除，並將土地交還原告等語。查附圖所示編號Ｂ之石獅基座，係訴外人陳明煌於七十二年間捐資興建，此經基隆市政府於九十一年四月十六日前往會勘查明屬實，有前述會勘紀錄在卷足憑，證人陳明煌亦證稱：「（石獅基座）是我出資興建的，我是萬能電鍍工廠的負責人，石獅連同基座都是我出資興建的，六十七年計畫，七十二年完成，我是為了基隆市民及本市觀光需要才建的。當初是民國六十幾年，觀光地區是不能興建房子，因為我與當時的市長蘇德良討論，蘇市長認為對於基隆市的觀光發展很有幫助，所以我才出錢蓋的，我沒有特別說要捐贈給何人，地主是誰我不清楚，我只知道那裡是觀光地區。．．．石獅及基座建好之後我是捐給全體市民及基隆市政府。」（見本院九十一年六月三日言詞辯論筆錄）證人陳明煌之證詞，與前述基隆市政府會勘紀錄所載相符，堪信其證詞為真實。系爭石獅基座既係陳明煌出資興建，且興建之後為觀光需要，將其捐贈給基隆市政府及全體基隆市民，則被告對於該石獅基座並無事實上處分權，且被告亦未占用該部分系爭土地，是原告請求被告拆除石獅基座並將土地交還原告，於法自有未合，不應准許。雖石獅上刻有佛教謁語，然既無載明係陳明煌捐贈給被告，自不能因此即認為被告業已受讓該石獅基座並取得處分權，原告此部分之主張，即非可採。
六、另判決所命之請付，其性質非長期間不能履行或經原告同意者，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文。本判決關於拆除觀音像圓形座交還土地部分，依其性質並非立時可成，本院審酌被告將系爭觀音像遷移他去需相當時日，其性質非長時間不能履行，爰依上揭民事訴訟法條文規定，酌定本件履行期間為一年。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其依據，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十六條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十九日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B法官陳培仁右為正本係照原本作成。
對於本判決如有不服，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年八月一日~B法院書記官陳錦進