裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第685號民事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：排除侵害等
臺灣彰化地方法院民事判決103年度訴字第685號原告 許美珍 訴訟代理人 許基浩 被告方 劉碧霞 兼上一人訴訟代理人 方銘輝 被告 陳淑鐘 上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國103年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，因請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為「㈠被告方劉碧霞應將坐○○○鎮○○段○○○○號如附圖斜線所示部分面積約36平方公尺地上所搭波浪板、天窗、油煙管等全部拆除，將土地交還給原告及方劉碧霞、 許美華 、 張淑琪 、 張勝寮 、 陳漢生 等共有人。㈡被告方銘輝應將其所○○○鎮○○街○○○號房屋二樓屋後油煙管凸○○○鎮○○段○○○○號上空部分拆除。將地空間交還原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人。㈢被告陳淑鐘應將其所○○○鎮○○街○○○號房屋二樓屋後所裝冷氣機、波浪板、窗戶烤漆板凸○○○鎮○○段○○○○號上空部分拆除，並將土地空間交還原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人。」，嗣於訴訟繫屬中，於民國103年8月14日變更聲明為「㈠被告方劉碧霞應將坐○○○鎮○○段○○○○號如附圖斜線部分，面積約36平方公尺地上所搭波浪板、天窗、油煙管等（如附圖1）全部拆除，將土地（上空）交還給原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人。㈡被告方銘輝應將其所○○○鎮○○街○○○號房屋二樓後面牆壁油煙管、三樓油煙管、鐵窗、四樓鐵窗（如附圖2、3及補1）凸出同段156地號上空部分拆除，將地空間交還原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人。㈢被告陳淑鐘應將其所○○○鎮○○街○○○號房屋二樓屋後所設遮雨板、三樓窗戶鐵窗及二、三樓牆壁上所裝設波浪板等（如補2），以及三樓最上端屋簷下所裝設塑膠管及水槽（如補3圖），凸○○○鎮○○段○○○○號上空部分拆除，並將土地空間（上空）交還原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人。㈣訴訟費用由被告負擔。」，核原告所為訴之擴張，係基於同一基礎事實，且被告並無異議，而為本案之言詞辯論者，亦不礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
(一)查坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、面積78平方公尺土地（下稱系爭法定空地或156地號土地），全部均為原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等人所共有，有土地登記謄本可證。同段155地號、面積38平方公尺土地全部為被告陳淑鐘所有，同段158地號、面積37平方土地公尺全部為被告方銘輝所有，亦有土地登記謄本可證。前開155、158地號土地所有人均建有房屋，而上開156地號土地為同段155、158地號土地所留設之之空地比。
(二)上開156地號土地為原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等所共有，地上興建公寓，分層所有。惟系爭法定空地，乃公寓之空地比，雖仍屬共有，但依法不得建築。被告方劉碧霞竟未經全體共有人之同意，擅自在該空地比上全部搭建波浪板，並開天窗，又設排油煙管，顯然違反空地比不得建築之規定，並妨害共有人之權利；被告方銘輝擅自在其屋後三樓牆壁上，設置油煙管、鐵窗、四樓鐵窗，其凸出156地號部分，顯然無權占有，並油煙污染，侵害共有人之權益，故應予拆除，並將無權占有部分之土地（面積約36平方公尺）及上空返還原告及其他共有人全體；被告陳淑鐘於其所有屋後，搭建二、三樓牆壁上所裝設波浪板、二樓窗戶烤漆板、三樓窗戶烤漆板、鐵窗、三樓最上端屋簷下水槽、塑膠管三支，波浪板侵占156地號土地上空，突出156地號土地上空，排除熱氣、廢氣、妨害鄰近住戶之身體健康，妨害所有人之權利，故應予拆除，並將無權占有系爭法定空地上空部分返還原告之其他共有人。
(三)就被告方 劉秀霞 部分，依民法第820條、第821條之規定，原告對於156地號土地，係本於所有權之請求，訴請將被告等上開突出物拆除，將土地返還原告及其他共有人，依法自無不合，原告方劉碧霞所辯殊無可採。被告方劉秀霞又辯稱「原告父親 許叔宣 口頭答應其得於空地比加設廚房、加蓋波浪板、鐵皮，其有優先使用權等」，原告予以否認，請被告就該事實，依民事訴訟法第277條負舉證責任。被告又辯稱「許基浩父子要求給他們新台幣（下同）40萬元的公寓空地比使用費，空地優先使用權」，原告予以否認，依據被告提出之證明書，明載「該40萬元係補貼代建人增值稅，並非空地比之優先使用權」，故其言與事證不符，殊無可採。
(四)就被告方銘輝部分，被告自認「三樓凸出部分，只有3至5公分。二樓凸出部分15公分左右，塑膠管作為空氣通風孔用」。被告既自認凸出156地號土地，自應拆除，與作何用途無關。且不動產之返還請求權，並無民法第125條時效之適用，業經大法官會議解釋有案可稽，故其辯解，殊非有理。
(五)就被告陳淑鐘部分，其夫生前說過圍牆後面尚有約8公分土地係其所有，惟有無越界，應以鑑測為準，並非以其夫生前說過為準。其屋老舊，下雨牆壁會滲水，因此加烤漆板防雨水，此非正常理由。被告不能為防雨水滲透，而侵占原告等地所共有土地。又被告之建築物，既越界侵占原告等共有土地，自屬無權占有，妨害所有權人所有權之行使，原告依據民法第767條規定訴請返還共有物，排除侵害，自非無理，被告之辯解，顯然對法條規定誤會。
(六)綜上，被告等所為，顯然違反民法第767條、第773條規定，為此請求排除侵害，並將無權占有土地（上空）返還原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人全體。並聲明：⒈被告方劉碧霞應將坐○○○鎮○○段○○○○號如附圖斜線部分，面積約36平方公尺地上所搭波浪板、天窗、油煙管等（如附圖1）全部拆除，將土地（上空）交還給原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人。⒉被告方銘輝應將其所○○○鎮○○街○○○號房屋二樓後面牆壁油煙管、三樓油煙管、鐵窗、四樓鐵窗（如附圖2、3及補1）凸出同段156地號上空部分拆除，將地空間交還原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人。⒊被告陳淑鐘應將其所○○○鎮○○街○○○號房屋二樓屋後所設遮雨板、三樓窗戶鐵窗及二、三樓牆壁上所裝設波浪板等（如補2），以及三樓最上端屋簷下所裝設塑膠管及水槽（如補3圖），凸○○○鎮○○段○○○○號上空部分拆除，並將土地空間（上空）交還原告及方劉碧霞、許美華、張淑琪、張勝寮、陳漢生等共有人。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
(一)被告方劉碧霞、方銘輝則以：⒈被告方劉碧霞出價購藍寶石家園（下稱系爭公寓）D、E棟一
樓共二間公寓時，原告之父許叔宣口頭說公寓後預留156地號約36平方公尺土地空地，可加蓋廚房、波浪板及鐵皮屋等，被告方劉碧霞因住一樓，有優先使用權，當時預購該系爭公寓D、E棟一樓共二間公寓，於完成交屋時，訴外人 許文隆 、原告訴訟代理人許基浩及原告之父許叔宣等與原告方劉碧霞的公公 方鑾錡 、被告方劉碧霞之夫即被告方銘輝等都有討論156地號土地上預留空地比使用權，並要求交付40萬元作為空地比使用權、空地優先使用權，原告方劉碧霞的公公方鑾錡及被告方劉碧霞之夫即被告方銘輝與家人商討後，答應如數給付，因此，三十年彼此相安無事，追訴期也過了，提出證明書一紙為證，上雖未載空地比使用補貼款，而改以代建人「增值稅」補貼款為名，但事實上，依當時物價，該二戶公寓增值稅應該只需幾萬元，亦證被告方劉碧霞所言非虛。退步言之，從預售案之價格表、每期收受款項及收取代書費、房屋稅等均有原告之訴訟代理人許基浩經手並簽名，亦未提及增值稅補貼款項，可知40萬元是額外購買空地比使用權至明。
⒉另屋後三樓油煙管突出部分只有3至5公分，且30年來早未在
該處蒸煮食物，而搬至光明街141巷8弄4號1樓後方蒸煮食物，又二樓突出15公分左右膠管，係作為空氣通風孔用，早年（40年前）均如此施工。
⒊另其他共有人 張叔琪 、陳漢生經被告方劉秀霞、方銘輝探訪
，均對原告提告本件訴訟不知情，亦未有提出告訴之意思，原告諉稱代全體共有人提出告訴，恐有涉及偽造之嫌。而共有人張勝寮已癱瘓中風，目前住安養院，四、五年來都未回來，一個中風之人生活起居不能自理，哪能參與提告他人？並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
(二)被告陳淑鐘則以：⒈本建築物及土地乃先夫於98年9月25日購置，生前說過圍牆
後面尚有約八公分土地屬於我們的，但是我們買的是舊建物，為了敦親睦鄰現狀如何就維持現狀，不要與鄰爭地，被告陳淑鐘乃於102年1月3日分割繼承取得所有權，也是維持現況。因本建築物興建於56年以前非常老舊，下雨時牆壁會滲水，因此於外牆加裝烤漆板以防下雨時牆壁滲水，施工時原告訴訟代理人許基浩即出面制止，說是侵犯他的領空權，被告陳淑鐘回答原告代理人許基浩你並非土地所有權人無權干涉，使得原告代理人許基浩恐嚇不成，許基浩恐嚇不成，立即到員林鎮公所檢舉本建物違章建某，公所回文稱本建築物興建於都市計畫發佈前，視同合法建築物。被告陳淑鐘主張搭建烤漆板乃在自己所有之土地，並未佔用156地號土地，原告許美珍主張依民法773條規定，土地所有權除法令有限制外，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使，不得排除之。另被告 許淑鐘 已自行拆除冷氣機，退步言之，原告訴訟代理人許基浩居無定所，喜好興訟，欺壓善良百姓，本人不願接受恐嚇，故要上法院釐清真相望貴院主持公道。
⒉皮之不存，毛將焉附，被告陳淑鐘是否越界建築尚無定論？
如無越界建築，原告之訴即可駁回。如有越界建築，依民法796條規定，原告亦不得主張折除建物，因該建築物於56年間即已建築完成，如有越界建築，被告陳淑鐘願支付償金。原告對民法767條規定顯有誤解。原告依民法773條前段規定要求被告陳淑鐘應將突出156地號空地比上空部分返還原告，被告陳淑鐘不知要如何返還。且依民法773條後段規定（如他人之干涉，無礙其所有權之行使，不得排除之）。顯然原告對民法773條規定是一知半解，否則就是原告故意曲解法令，因此原告之主張無理由。再者，156地號是公寓住宅基地屬區分所有權人所有，原告依民法820、821條規定是否有權提出訴訟，區分所有權人又有何損失可言。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張被告等無權占有系爭法定土地（及其上空），請求被告等將占用系爭法定土地之增建物等拆除，將土地返還全體區分所有權人等語，此為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：(一)原告主張所有權返還請求權、除去妨害請求權是否罹於時效而消滅？(二)系爭公寓原始區分所有權人間，就1樓房屋後方（即本件部分系爭法定空地）如原告所主張面積約36平方公尺之共有空地，是否有約定由1樓所有權人使用之分管契約存在？原告是否應受分管約定之拘束？；(三)原告請求被告方劉碧霞拆除系爭公寓1樓房屋後方空地（即本件部分系爭法定空地）上之增建物，是否有據？；(四)被告方銘輝、 李淑鐘 ，於外牆搭建油煙管、鐵窗、波浪板等，原告請求被告等將之拆除，有無理由？有無權利濫用之情形？茲分別說明如下：
(一)首先，按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第107號、第164號解釋參照）。經查，原告係於74年5月29日以合併為原因移轉取得系爭土地所有權之應有部分710分之67，有土地登記第二類謄本乙份附卷可稽，是原告為已登記之不動產所有人，其本於所有權人之地位行使所有物返還請求權、除去妨害請求權，自無消滅時效規定之適用，被告辯稱原告並無權代全體區分所有權人提出本件訴訟，且該請求權業已罹於時效云云，委無可採，先予敘明。
(二)系爭公寓原始區分所有權人間，就1樓房屋後方（即本件部分系爭法定空地）如原告所主張面積約36平方公尺之共有空地，是否有約定由1樓所有權人使用之分管契約存在？原告是否應受分管約定之拘束？⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第799條前段及第820條第1項分別定有明文。又於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，此觀諸公寓大廈管理條例第55條第2項但書即明。準此，共有人之間，就共有物，非不得約定共有物之特定部分，由某共有人管理之，此項約定，即為共有物之分管契約，公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，分管契約訂定後，共有人將其應有部分讓與第三人時，於受讓人明知或可得而知之情形下，受讓人仍應受讓與人與其他共有人所訂分管契約之拘束（最高法院48年臺上字第1065號判例意旨及司法院大法官釋字第349號解釋參照）。
⒉經查，系爭公寓係於73年間由彰化縣政府建設局73字第1294
9號核發建築執照，是系爭公寓係於公寓大廈管理條例施行前即取得建造執照，則系爭公寓原始區分所有權人倘就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，且得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，惟特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈理條例及民法相關規定之適用。被告辯稱系爭公寓興建完成後，當時建商即原告之父許叔宣與買受人約定系爭1樓房屋後方空地由1樓所有權人使用，並收受40萬元作為補貼等語，雖為原告所否認，惟查，早年類同此種約定1樓前後空地歸由1樓所有權人管理使用之買賣條件，乃60、70年間，公寓大廈房地買賣交易中，常見之形態，應認系爭公寓原始共有人間經由各別與建商之約定，已合意成立上述內容之分管契約，被告方劉碧霞既係系爭土地之原始共有人，並與建商合建取得系爭2、3、4樓房屋所有權（以其夫名義為原始起造人及房屋所有權人），且自系爭公寓興建完成即居住迄今，此為原告所不爭執，其對於上開分管契約之存在，要難諉為不知，自應受上開分管契約之拘束甚明。
⒊次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決要旨參照）。經查，系爭公寓係於74年11月25日彰化縣政府核發74彰建都（使）字第19033號使用執照，使用分區為住宅區，用途為防空避難室、店舖、住宅，衡情建商基於方便使用之考量，一樓前後之空地通常係設計由一樓房屋之區分所有權人使用，並附隨較高之價金為條件，較為合理，參以60、70年間，建商與各承購戶分別約定屋頂平台或基地之空地由特定共有人使用之約款，乃公寓大廈房地買賣習見之交易形態，衍生此交易習慣之緣由，或因考量管理使用之便宜性，並附隨一樓及頂層價金通常較之於中間樓層為高之條件始然，是被告抗辯其就一樓後方土地之共有空地（即系爭部分法定空地）有約定專用權，應為可採。再者，縱認原始區分所有權人間，就系爭一樓房屋後方之共有空地（即系爭部分法定空地）並無明示分管之約定，惟被告方劉碧霞自系爭公寓興建完成後，自始即管理使用系爭一樓房屋後方之共有空地（即系爭部分法定空地），各共有人均未予干涉，顯然已歷時已30年，亦應認有默示分管契約之存在，殆無疑義。另按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院89年度臺上字第585號判決意旨參照），準此，於系爭公寓全體區分所有權人同意終止或變更上開分管契約之前，原告及其他區分所有權人均不得否認上開分管契約之存在及效力，而應受該分管契約之拘束。
(三)原告請求拆除被告方劉碧霞系爭公寓1樓房屋後方空地（即系爭部分法定空地）上之增建物，是否有據？⒈60、70年間在習慣上及建築商營業通例皆於建好公寓大廈房
屋出售時或預售時即已安排約定，地面前後空地歸1樓管理使用，已如前述，且買賣房屋時，1樓亦較其他樓層為貴，而本件係另行交付40萬元作為補貼，有證明書一紙為證，換言之，1樓之區分所有權人使用地面共有之空地早已付出使用代價，而買受1樓之人之所以願意花費較高之代價係因空地可用於加蓋建物，增加室內使用面積，乃普遍存在之現象，堪認系爭公寓1樓房屋後方之共有空地上搭建之波浪板、天窗及油煙管等係沿襲1樓對此地面空地加蓋建物之使用方式。
⒉又系爭公寓係於73年間由建商出售房屋時約定1樓空地由1樓
住戶使用，縱認原始區分所有權人間，並無明示分管之約定，亦應認有默示分管契約之存在，已如前述，而被告方劉碧霞管理使用之共有空地上搭建之波浪板、天窗及油煙管等部分，自73年間以前即已存在，復因分管約定而由被告方劉碧霞給付建商對價，而得管理使用前方之共有空地，迄今已逾30年，原告為建商許叔宣之女，故當時建商許叔宣亦以其女即原告名義為原始起造人，移轉取得系爭公寓A棟1、2、3、5樓之所有權，自應接受此一分管約定存在之事實及1樓對此空地部分之管理使用方式甚明。從而，被告方劉碧霞既係基於分管契約而使用上開共有之空地，並非無權占有，則原告請求被告方劉碧霞將系爭1樓房屋後方（即系爭部分法定空地）如附圖所示之增建物拆除，即屬無據。
(四)被告方銘輝、李淑鐘，於外牆搭建油煙管、鐵窗、波浪板等，原告請求被告等將之拆除，有無理由？有無權利濫用之情形？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第條第148項第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年臺上字第737號判例可資參照。又民法第796條之1第1項為其具體表現，其規定：土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。立法理由為對於不符合民法第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。經查，本件原告主張被告方銘輝所○○○鎮○○街○○○號房屋二樓後面牆壁油煙管、三樓油煙管、鐵窗、四樓鐵窗凸出156地號上空部分；而被告陳淑鐘所○○○鎮○○街○○○號房屋二樓屋後所設遮雨板、三樓窗戶鐵窗及二、三樓牆壁上所裝設波浪板等，以及三樓最上端屋簷下所裝設塑膠管及水槽，凸出156地號上空，逾越使用被告分別所有155、158地號土地之範圍，惟查，上開遮雨板、鐵窗、油煙管、塑膠管等均已存在30年，係系爭公寓之一部分，係為擋雨、防盜、排氣等功能而施作，波浪板亦緊貼系爭公寓牆壁搭建，係為防漏所必要，且上開突出物所占用之面積甚微，均於系爭土地上方（上空）基此，可知原告因所有權之權利行使所能獲得之利益極少，而被告及社會經濟利益所受之損失甚大，是以本院斟酌公共利益與當事人利益之考量，系爭突出物下方土地為法定空地性質，已不得為其他使用，原告所得取得之甚微，揆諸上開法條及最高法院判例見解，原告拆除上開突出物主張非不得視為係以損害他人為主要目的，其權利之行使已有濫用之情，從而，原告請求被告等拆除上開突出物，即有未合。
四、綜上所述，原告本於已登記不動產所有權人地位行使所有物返還請求權及除去妨害請求權，並無消滅時效之適用，被告方劉碧霞及方銘輝主張時效抗辯為無理由。又系爭公寓原始區分所有權人間，就系爭公寓1樓後方共有法定空地，既已約定由1樓區分所有權人管理使用，被告方劉碧霞基於分管約定而占用，即非無權占有，則原告請求被告方劉碧霞將系爭1樓房屋後方（即系爭部分法定空地）面積約36平方公尺之增建物拆除，即屬無據；而原告請求被告方銘輝、許淑鐘拆除所有前開遮雨板、鐵窗、油煙管、塑膠管及波浪板等突出物所占用之法定土地上方（上空）部分，已屬於權利之濫用，應無法律上保護之必要，是原告訴請拆屋及突出物還地，洵屬無據，均應予駁回。
五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年10月29日
民事第二庭法官姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月29日
書記官郭佳雯