裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第58號民事判決
裁判日期：民國89年12月27日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第五八號
上訴人戊○○○上訴人乙○○上訴人丁○○上訴人丙○○上訴人庚○○上訴人己○○上訴人辛○○兼右一人法定代理人壬○○右八人共同訴訟代理人 蔡建賢 律師複代理人 盧俊誠 律師被上訴人高雄縣政府設高雄縣鳳山市○○路○段○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 林敏澤 律師
陳金寶 律師 蔡鴻杰 律師複代理人 樓嘉君 律師
黃麗潔 律師右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年三月六日台灣高雄地方法院八十八年重訴字第七二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原審判決廢棄。
㈡被上訴人原審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件原審略以：
⒈兩造訂立之租賃契約第二條約定：「租賃期間自民國八十五年一月一日起至民
國八十七年十二月三十一日止。租期屆滿時，租賃關係即行消滅，乙方（即原告）不另通知。甲方（即被告戊○○○）如有意續租，應於租期屆滿前一個月，向乙方申請換約續租，逾期未換約，視為無意續租。甲方未辦理續約仍為使用，即為無權占用，應繳納使用補償金，並不得主張民法第四五一條之適用及其他異議」。
⒉上訴人戊○○○並未於租期間滿前向原告申請換約續租，已如前述，依上開法
律規定及契約約定，被上訴人與上訴人戊○○○間之租賃關係已於八十七年十二月三十一日租期屆滿時而消滅，且因系爭租約已排除民法第四五一條之適用，故自八十八年一月一日起，上訴人戊○○○占有系爭土地已屬無權占用。⒊兩造租約已明白約定，在雙方租約期限屆滿後，如上訴人戊○○○仍繼續占用
系爭土地，應繳納使用補償金，而觀諸上訴人所提第四○一號、第四○二號收入繳款書收入款目項下明白記載為「使用補償金」，而非「租金」，足證被上訴人於租約屆滿後並未繼續契約之意思，僅係依契約之約定繼續向上訴人戊○○○收取使用補償金，故該「使用補償金」應為不當得利損害金之性質，自不能依此收據認被上訴人與上訴人戊○○○仍有租賃關係存在。
㈡惟查，本件被上訴人並未依約表示不續租之意思表示，其所提之終止租約之函件（即意思表示）並未依法送達上訴人，故依法兩造之租約並未終止。
⒈謹查，被上訴人自兩造之租期於八十七年十二月三十一日屆滿時起，至起訴時
止，未曾向上訴人表明不欲續租之意思表示；尚且，被上訴人又按期收取上訴人之租金，雖被上訴人名之為「使用補償金」，惟查不減損其為「土地使用對價」即租金之性質，故兩造就系爭土地自八十八年一月一日起已成立不定期租賃契約，自屬無庸置疑。
⒉被上訴人略以：其分別於八十七年十一月二十三日及八十八年一月五日通知上
訴人辦理續租，上訴人未遵守期間辦理續租，依最高法院判例之見解，本件土地租約並無默示更新之適用；而被上訴人在租約期滿後所收「補償金」並非租金，故本件的租約已因租期屆滿而消滅，故上訴人係無權占有。
⒊惟查，上訴人並無收受被上訴人所稱之前揭信函，被上訴人應就此部分負舉證
責任，且至今尚未提出送達或上訴人收受之證據，故被上訴人此節之主張自不可採。又依被上訴人所提之前揭信函內容，乃通知上訴人續約之意思表示，並無反對續行租約之意思表示。又按最高法院判例見解，出租人依民法第四五一條所定，有無成立默示更到之不定期租賃契約之要件，係以出租人對承租人於租約期滿後繼續使用租賃物有無「不即表示反對之意思」而言，並不以有無收取金之要件。查，「定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍為不成就」最高法院著有多起判例可稽。而查，本件被上訴人自兩造租約租期八十七年十二月三十一日屆滿後迄今，對上訴人仍繼續使用系爭土地，未曾向上訴人表示任何反對之意思表示，故依前揭判例見解，本件兩造間就系爭土地已自八十八年一月一日起依民法第四五一條之默示更新而成立不定期租賃契約。
㈢次查，本件被上訴人所援引之兩造租約書第二條之約定違反民法第二四七條之一第一項第三款及第四款之規定無效。
⒈謹按，「依當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之
約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第二四七條第一項第三款及第四款定有明文。本件兩造之租約書乃被上訴人預定制成之格式契約書，其內容為被上訴人預先印刷制成之條款，上訴人並無任何修改或異議之機會，故本件系爭租約書乃係民法第二四七條之一所定之定型化契約條款。
⒉其次，依系爭租約書第二條所定：「租賃期間自民國八十五年一月一日起至民
國八十七年十二月三十一日止。租期屆滿時，租賃關係即行消滅，乙方（即原告）不另通知。甲方（即被告戊○○○）如有意續租，應於租期屆滿前一個月，向乙方申請換約續租，逾期未換約，視為無意續租。甲方未辦理續約仍為使用，即為無權占用，應繳納使用補償金，並不得主張民法第四五一條之適用及其他異議」。其條款內容預先強制上訴人拋棄民法第四五一條所定之不定期租賃之承租權，且不公平不正當地限制上訴人民法所賦予之不定期租賃權利，自屬符合民法第二四七條之一第一項第三款所定，定型化契約條款內容不公平情形。依契約自由原則，契約之締結及其內容乃決諸契約當事人之自由意思，並為民法債篇之基本原則，故系爭租約定型化條款預先排除及剝奪上訴人之締約意思表示及承租權，自屬違反契約自由原則之約定，其約定違法而無效。又按，故意或重大過失之責任，不得預先免除，民法第二二二條定有明文。且，「如依誠信原則，於不同意時應有所陳述者，則沈默可認為承諾」、「信用，因其有基本之意義，在交易上應受特別之保護。因之，當事人依其自己從來之行為，對於相對人已引起其正當理由之信任，不得與之有所抵觸（Venire滏Cont
rafactnm滏proprium）。如當事人一方之行為應可引起權利不行使之期待，則失效期間之引用，雖其期間之空過非因受惡意之阻擾，仍不得為之。例如依債務人之行為，確可推定其即為和解或不為時效之抗辯者，則不得為已罹時效之主張。」，此為學者通說及法院實務判決所採。而本件被上訴人所擬之定型化條款預先排除及強制上訴人拋承租權，縱然被上訴人收取「土地使用代價」（即租金）長達二年，亦可隨時否認其長期收取租金之效力。此項約定違反民法第二二二條之禁止規定，且違反禁反言之誠信原則，故被上訴人所擬之定型化條款自屬無效。被上訴人不公平不正當地以定型化租約條款強制上訴人預先拋棄不定期租賃承租權，以及違法地限制上訴人不定期租賃承租權，此項不正當且違法限制上訴人之不定期租賃權之約定，對上訴人之權利顯有重大不利之影響，故系爭租約書第二條所定內容，顯失公平，其條款無效。
⒊準右，原審判決引用無效之租約條款，而否定上訴人之不定期租賃權利，其判決自屬適用法則不當之違法。故兩造間仍存有不定期租賃契約。
㈣綜右所述，本件兩造間就系爭土地既仍有存在不定期租賃契約，上訴人占有系爭
土地即有權占有，被上訴人所訴即無理由，為此狀請滏鈞院鑒核，賜准廢棄原審判決，並駁回被上訴人之訴，以維權益，至感公便。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：三十三年上字第三七六三號、三十七年台上八二八八號、四十二年台上四一○號、四十六年台上一八二八號、四十二年台上一二二號、四十七年台上一五八六號、四十七年台上一八二○號、五十七年台上第三六四七號判例要旨為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件並無民法第二百四十七條之一契約無效之情形。按「民法第四百五十一條所
定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力。」最高法院五十五年台上字第二七六號判例著有明文。查系爭契約第二條約定：「租期屆滿時，租賃關係即行消滅，乙方不另通知。甲方如有意續租，應於租期屆滿前一個月，向乙方申請換約續租，逾期未換約視為無意續租。甲方未辦理續約仍為使用，即為無權占有，應繳納使用補償金，並不得主張民法第四五一條之適用及其他異議。」條文內容約定承租人於屆期前應另行於約定期間申請續約，否則發生阻止續約之效力，揆之前揭最高法院判例意旨，該約款為法之所許，即非有顯失公平之情形，且非無故強制上訴人拋棄權利，或不公平、不正當地限制上訴人民法所賦予之不定期租賃權利。核與民法第二四七條之一第一項第三款之規定不符。
㈡又「定期租賃契約期滿後得變為不定期租賃者，出租人方面係以有無即表示反對
之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍為不成就。」最高法院四十七年台上字第一八二０號著有判例。查本件被上訴人業已於八十七年十一月二十三日以八七府財產字第二三二００八號函通知上訴人租期即將屆至，前來辦理換約手續，並載明依據系爭租賃契約第二條規定辦理，即如前述，上訴人逾期未換約即視為無意續租。上訴人未辦理續約仍為使用，即為無權占有，應繳納使用補償金，徵之前開最高法院判例意旨，被上訴人已表示反對之意思，上訴人依法即不得主張民法第四五一條之適用，法理至明。系爭契約第二條末段明定不依約申請續約之法律效果，不僅不違法律規定，且有預先促使承租人注意其法律上權利可能產生之變更之效果，實無上訴人所述顯失公平之情形。
㈢承前所述，兩造不僅於契約明定，如不申請續約即發生阻止續約之效力，且被上
訴人於到期前以前述八十七、十一、二十三府財產字第二三二００八號函通知，八十八年一月五日又以掛號號碼04383寄發同函（證一）通知上訴人前來辦理換約否則視為無權占有，惟上訴人未前來續約，就此上訴人已於原審所舉陳情書中載明係其延誤承租合約時日，希望准予續約等語。是以，不論依約或依民法，均足認被上訴人已表示反對續租之意思，本件土地並無視為默示更新而成立不定期租賃契約之情形。
㈣觀之，原審卷附上訴人於八十八年四月二十九日以高雄五十支郵局存證信函第二
二八號請求被上訴人准予續租，函內上訴人自承在八十八年一月份，前往被上訴人財政局公產課請求換約，已過期日，此後數次向被上訴人陳情希望能續租云云，足證被上訴人已表示反對續租之意思，且為上訴人所充分瞭解。
㈤上訴人原審所提四０一、四０二號收入繳款書二紙，被上訴人均係以「使用補償
金」名義發單請求，合於原契約所為「甲方未辦理續約仍為使用，即為無權占有，應繳納使用補償金」之記載，並非收取租金之意思甚明，何況二紙收入繳款書其上出納欄戳章均記載為八十八年七月九日，係在被上訴人前項所載通知日期之後，且在八十八年一月廿二日八八府財產字第一六四三五號函（證二）明確表示上訴人係無權占有應按期繳納使用補償金之後，也在八十八年四月二十九日上訴人以存證信函請求准予續租之後，益足證明，上訴理由所載「被上訴人自兩造之租期於八十七年十二月三十一日屆滿時起，至起訴時止，未曾向上訴人表明不欲續租之意思表示；尚且被上訴人又按期收取上訴人之租金，雖被上訴人名之為『使用補償金』，惟查不減損其為『土地使用對價』即租金之性質，故兩造就系爭土地自八十八年一月一日起已成立不定期租賃契約」云云，不僅與事實不符，亦有混淆不當得利與租金二者法律上性質之不當。
㈥綜上所述，上訴理由均不足採，為此狀請鈞院鑒核，依法駁回上訴，以維權益，實感德便。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：八十七年十一月二十三日八七府財產字第二三二○○八號函影本，八十八年一月五日掛號號碼○四三八三寄發同函影本，八十八年一月二十八日八八府財產字第一六四三五號函影本。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段九八九、九九一地號之土地（下稱系爭土地）為伊所有，土地上有訴外人 陳景輝 生前無權占用所建造房屋一棟使用（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號），陳景輝於七十五年七月二十七日死亡後由其妻即上訴人戊○○○及其子女即上訴人丁○○、丙○○、庚○○、己○○及 陳慶優 （陳慶優於七十六年間死亡，由辛○○、壬○○繼承）繼承；嗣上訴人戊○○○向伊申請承租系爭土地，雙方訂有基地租賃契約，約定租賃期間自八十五年一月一日起至八十七年十二月三十一日止，依約上訴人戊○○○應於租約屆滿前一個月向伊申請換約，惟上訴人戊○○○並未依約前來換約，系爭租賃關係已因租期屆滿而消滅，然系爭土地迄今仍為上訴人戊○○○占有使用，上訴人乙○○亦無正當權源占有系爭土地，爰本於租賃物返還請求權及所有物返還請求權，求為命上訴人戊○○○、乙○○予以遷出交還系爭土地，及命上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○應拆屋還地；並上訴人應自八十八年一月一日起至交還土地止給付二萬一千四百八十四元之判決（至被上訴人求為命上訴人戊○○○、乙○○應自八十八年一月一日起至八十八年六月三十日止按月給付損害金，及上訴人戊○○○、乙○○應自八十八年七月一日起至交還土地止，按月給付被上訴人逾一萬零七百四十二元範圍之部分，及被上訴人求為命上訴人丁○○、丙○○、庚○○、己○○，辛○○、壬○○應自八十八年一月一日起至交還土地止，按月給付損害金部分，業經原審判決敗訴，被上訴人未聲明不服而均已確定）。
二、上訴人則以：被上訴人於系爭租約期滿後，對上訴人戊○○○仍繼續使用系爭土地，未曾為反對之意思表示，依民法第四百五十一條規定，視為雙方已成立不定期租賃契約，且被上訴人仍按期收取上訴人戊○○○之租金，雖被上訴人名之為「使用補償金」，惟該補償金不失為土地使用對價即租金之性質，是上訴人戊○○○就系爭土地自八十八年一月一日起與被上訴人成立不定期租賃契約，上訴人占用系爭土地即屬有權占有等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地為伊所有，土地上有訴外人陳景輝生前所建造之房屋一棟，該屋已全部占用系爭土地（大順段九八九地號面積三．一平方公尺、同段九九一地號面積二一一．七四平方公尺，合計二一四．八四平方公尺如附圖所示斜線部分），陳景輝於七十五年七月二十七日死亡後由上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○及陳慶優等人繼承，而陳慶優於七十六年間死亡，由上訴人辛○○、壬○○繼承；嗣上訴人戊○○○向伊申請承租系爭土地，雙方訂有基地租賃契約，約定租賃期間自八十五年一月一日起至八十七年十二月三十一日止，依約上訴人戊○○○應於租約屆滿前一個月向伊申請換約，惟上訴人戊○○○並未依約前來換約，系爭土地迄今仍由上訴人乙○○及其嬸嬸戊○○○占用之事實，業據提出提出戶籍謄本七份、土地登記謄本二份、租貸契約書影本一份、地價謄本二份、戶口名簿一份及繼承系統表一份為證，復經原審會同三民地政事務所派員勘驗測量明確，作成勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可稽，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。惟上訴人以前開情辭置辯，經查：
㈠按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅。承租人於租賃關係終止後，
應返還租賃物。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第四百五十一條第一項、第四百五十五條前段、第七百六十七條前、中段分別定有明文。本件被上訴人與上訴人戊○○○間就系爭土地所定之租賃契約於八十七年十二月三十一日既已因期限屆滿，租賃關係即為消滅。
㈡上訴人戊○○○雖以租期屆滿，被上訴人未曾對伊繼續使用系爭土地之行為為反
對之表示，依民法第四百五十一條規定，應認伊與被上訴人間已有不定期限之租約存在云云抗辯。惟矧民法第四百五十一條所定出租人於租期屆滿後，須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意思存在。故於訂約之際，訂明期滿絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院五十五年台上字第二七六號著有判例可參）。查本件依上訴人戊○○○與被上訴人簽訂之租賃契約第二條載有：「租賃期間自民國八十五年一月一日起至民國八十七年十二月三十一日止。租期屆滿時，租賃關係即行消滅，乙方（即被上訴人）不另通知。甲方（即上訴人戊○○○）如有意續租，應於租期屆滿前一個月，向乙方申請換約續租，逾期未換約，視為無意續租。甲方未辦理續約仍為使用，即為無權占用，應繳納使用補償金，並不得主張民法第四百五十一條之適用及其他異議」約定（原審卷第十頁）。是系爭租約既於締約時即已明確約定租期屆滿時，租賃關係即行消滅，不另通知，如欲續租應申請換約續租，並明載未辦理續租仍為使用，即為無權占有，應繳納使用補償金，及不得對被上訴人為民法第四百五十一條適用之主張等情，揆諸上揭說明，上訴人戊○○○執民法第四百五十一條規定，認其與被上訴人間就系爭土地已視為以不一定期限繼續租賃契約之抗辯，不足採信。至上訴人戊○○○雖又抗辯上述租約第二條之約定強制上訴人預先拋棄民法第四百五十一條不定期租賃承租權，及限制上訴人不定期租賃承租權，且對上訴人之權利顯有重大不利之影響，對承租人顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一項第三款、第四款之規定，應屬無效云云。惟查上開條款雖為被上訴人提供印就文字預定用於同類契約之條款而訂訂之契約，固難謂非定型化契約（即附合契約），然依民法第四百五十一條規定之意旨，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意思存在，此有上開判例可按，且該條規定並無基於公益上之理由，不容許當事人以特約排除其適用之情形，則基於私法自治原則，本件當事人於訂約之際，訂明租期屆滿時，租賃關係即行消滅，不另通知，如續租應換約，難謂不發生阻止續約之效力。況且系爭租約已明載甲方（即上訴人戊○○○）如有意續租，應於租期屆滿前一個月，向乙方申請換約續租，而逾期未換約，始視為無意續租。此約定內容，為社會上訂定租賃契約時所習用，尚難指為違反誠信原則，或有何顯失公平，尚難指為符合民法第二百四十七條之依第三款、第四款之規定，而主張系爭租約此部分條款為無效。
㈢上訴人戊○○○雖另提出收據，抗辯租約期滿後被上訴人仍按期收取伊之租金云
云。然上訴人戊○○○就系爭土地所訂租期已屆滿，上訴人戊○○○既未換約續租，則依前述租約之記載，視為無意續租，上訴人戊○○○未辦理續約仍為使用，即為無權占用，應繳納使用補償金。此亦可由上訴人提出被上訴人所發第四０一號、第四０二號收入繳款書上將戊○○○之繳款列載於「使用補償金」之收入款目內，而非列為「房地租金」自明。足證被上訴人於租期屆滿後，向未辦理續租而繼續使用系爭土地之上訴人戊○○○所收取之「使用補償金」，應屬不當得利損害金之性質，尚難據此認定上訴人戊○○○與被上訴人就系爭土地仍有租賃關係存在。上訴人戊○○○辯以租期屆滿後有按期繳租金云云，自不足取。
四、上訴人戊○○○與被上訴人間租賃關係已於八十七年十二月三十一日期限屆滿時消滅，戊○○○又未換約續租，而共同使用系爭土地上建物之上訴人乙○○又未舉證證明其占有系爭土地有何正當權源，是以上訴人戊○○○、乙○○繼續使用系爭土地，均屬無權占有，從而被上訴人本租賃物返還請求權及所有物返還請求權，請求上訴人戊○○○、乙○○自系爭土地遷出並將系爭土地交還，即屬有理，應予准許。
五、又按繼承人自繼承開始時，除本法令有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條前段定有明文。查系爭土地上之建物係上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、陳慶優（即辛○○、壬○○之被繼承人）之被繼承人陳景輝生前所建，已占用系爭土地全部等情，已如前述，嗣陳景輝於七十五年七月二十七日死亡後由上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、陳慶優等人繼承，陳慶優亦於七十六年間死亡，由上訴人辛○○、壬○○繼承，惟陳景輝既非土地所有權人，而上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○等人又未能舉證證明陳景輝有何合法權源在系爭土地上建築房屋，是被上訴人主張系爭土地為陳景輝生前無權占有而建築房屋，堪信為真。又上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○等人雖因繼承而取得系爭建物所有權，惟亦繼受陳景輝無權占有系爭土地之地位，渠等雖曾因被上訴人將系爭土地租予上訴人戊○○○，而就該地上物佔用系爭土地，難謂無正當權源，惟於上訴人戊○○○就系爭土地與被上訴人間之租賃關係消滅時，渠等繼承之建物佔用系爭土地，即屬無權占有。從而被上訴人本於租賃物返還請求權及所有物返還請求權，並依所有物除去防害請求權，請求上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○等人拆屋還地，洵屬正當。
六、又依不當得利法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件，故其得請求之範圍，以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。城市地之房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額年息百分之十為限，並為租用基地建築房屋所準用。所謂土地總價額係以法定地價為準，法定地價即係土地所有人依土地法規定所申報之地價。惟公有土地之申報地價，依平均地權條例施行細則第二十一條之規定，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，系爭土地既為公有土地，其申報地價應與公告地價相同計算。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。查系爭土地坐落座落高雄市○○區○○段第九八九號、第九九一號，於八十六年七月間之公告地價均為每平方公尺一萬二千元，有高雄市政府地政處三民地政事務所地價謄本可憑，而該土地位於高雄市區○○○路○○○巷與九如一路六一一巷之間，附近大多為住家，位於系爭土地上之系爭地上物則為三層樓磚造房屋，一樓有客廳及佛堂，並做為上訴人乙○○之民眾服務處，二、三樓則係住家，業經原審履勘現場製有勘驗筆錄可按，本院斟酌系爭土地未供營業使用，附近多屬住家，上訴人戊○○○有房屋坐落其上已數十年等情事，及依上訴人戊○○○所提出之房地租金及使用補償金收入繳款書所示被上訴人先前將系爭土地出租予上訴人戊○○○時，於八十七年七月至十二月所收取之租金為五萬二千四百五十二元（計大順段九九一地號土地之租金五萬一千五百二十二元、大順段九八九地號租金九百三十元），租期屆滿後則已收取八十八年一月至六月之使用補償金六萬四千四百五十二元（計大順段九九一地號土地之租金六萬三千五百二十二元、大順段九八九地號租金九百三十元）等情，認系爭土地使用人即上訴人戊○○○、乙○○應返還之利益，以按申報地價即公告地價年息百分之五計算為相當。亦即每月金額為一萬零七百四十二元（計算式：《(3.10+211.74)*12000*0.05》/12=10742）。被上訴人謂應以公告地價百分之十計算，每月二萬一千四百八十四元，尚無足採。從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人戊○○○、乙○○應自八十八年七月一日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人相當於不當得利之損害金一萬零七百四十二元，應予准許（至逾此部分之請求，及被上訴人求為命上訴人戊○○○、乙○○應自八十八年一月一日起至八十八年六月三十日止按月給付損害金，及上訴人丁○○、丙○○、庚○○、己○○，辛○○、壬○○應自八十八年一月一日起至交還土地止，按月給付損害金部分，業經原審判決敗訴，被上訴人未聲明不服而均已確定）。
七、綜上所述，上訴人本於所有物返還請求權、租賃物返還請求權及所有權妨害除去請求權，請求上訴人戊○○○、乙○○應自坐落高雄市○○區○○段○○○○號、九九一地號土地遷出，將土地交還被上訴人；上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○應將前項土地之地上物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號建物面積二一四．八四平方公尺（如附圖之複丈成果圖所示斜線部分）拆除，將土地交還被上訴人；上訴人戊○○○、乙○○應自民國八十八年七月一日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人壹萬零柒佰肆拾貳元，洵屬正當，應予准許。原審在上開範圍內為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官王憲義~B2法官張明振~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十二月二十九日~B法院書記官郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ