裁判字號：臺灣新北地方法院88年訴字第2056號刑事判決
裁判日期：民國89年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決八十八年度訴字第二○五六號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
辛○○癸○○共同指定辯護人甲○公設辯護人右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二○二五九號），甲○判決如左：
主文乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點玖公克）、貳包（驗餘淨重共壹點捌柒公克），殘渣袋壹個（經法務部調查局註明「ＭＡ〈＋〉」），均沒收銷燬；分裝袋壹包沒收；販賣第二級毒品安非他命之所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
辛○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點玖公克）、貳包（驗餘淨重共壹點捌柒公克），殘渣袋壹個（經法務部調查局註明「ＭＡ〈＋〉」），均沒收銷燬；分裝袋壹包沒收；販賣第二級毒品安非他命之所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○其餘被訴持有第一級毒品部分無罪。
癸○○被訴部分公訴不受理。
事實
一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例、恐嚇等前科，其中因恐嚇等案件，於民國（下同）八十六年十月九日經臺灣士林地方法院以八十六年度易字第一六三八號刑事判決判處有期徒刑六月（妨害自由部分處有期徒刑五月、違反麻醉藥品管理條例部分處有期徒刑四月，應執行有期徒刑六月），嗣於八十七年四月十九日經臺灣高等法院以八十七年度上易字第五二六號刑事判決駁回上訴而於同年五月十九日判決確定，同年九月二十一日因易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔悟，竟與辛○○（綽號為「麻雀」）及癸○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，由乙○○、癸○○提供安非他命予辛○○，而由辛○○先於八十八年八月二十六日十八時許，在臺北縣 蘆洲 市○○街某便利商店處，以新臺幣（下同）三千元之價格販賣安非他命一包予庚○○，嗣因庚○○在同日二十三時三十分許，於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號「荷堤汽車旅館」一○三室施用安非他命後而為警查獲（涉犯施用第二級毒品罪，因送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第六一四號為不起訴處分確定），並扣得安非他命（毛重一．三公克、淨重一公克－業據甲○另以八十九年度聲字第七○二號裁定宣告沒收銷燬之），庚○○並向警員供述該安非他命係向綽號「麻雀」者所購買等語，且由庚○○撥打「麻雀」所使用行動電話號碼（0000000000號），向辛○○佯稱要購買安非他命，經聯繫後約定交易地（臺北縣三重市○○街○○巷○○號樓下），因斯時辛○○與乙○○之女友壬○○（由檢察官另案偵辦）在臺北縣三重市○○路「天台廣場」處，旋即聯絡乙○○準備安非他命後，辛○○與壬○○即先返回該住處樓下，而與嗣後趕到之乙○○、癸○○、戊○○（由檢察官另案偵辦）會合而至二樓住處內，癸○○隨即在客廳將安非他命分裝後，交予乙○○。而庚○○隨後帶同臺北縣警察局蘆洲分局警員丙○○、己○○等依約前往臺北縣三重市○○街○○巷○○號樓下後，即以電話聯絡，辛○○乃向乙○○取得安非他命一包（驗餘淨重○．九公克），而於同年八月二十七日一時三十分許下樓欲將該安非他命售予庚○○之際，經庚○○指認，警員乃當場查獲逮捕辛○○，並當場扣得該包安非他命，復旋至該處二樓查獲客廳內之乙○○、癸○○、戊○○及房間內之壬○○，並於客廳查扣乙○○、癸○○供販賣所用之安非他命二包（驗餘共淨重一．八七公克）及分裝袋一包、含有安非他命殘渣之分裝袋一個（經法務部調查局註明「ＭＡ〈＋〉」）及含海洛因殘渣之分裝袋一個（經法務部調查局註明「ＨＲ〈＋〉」及癸○○所持有之海洛因一包（驗餘淨重一．二五公克）。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告辛○○坦承於前揭時地，經庚○○以電話聯繫後，伊要被告乙○○準備安非他命，且被告乙○○嗣交予一包安非他命後，伊於下樓欲交付庚○○之際，為警逮捕等情，另被告乙○○亦供承於前揭時地，被告辛○○要伊準備安非他命， 嗣伊 與被告癸○○返回住處，由被告癸○○交付安非他命一包，由伊轉交被告辛○○交予庚○○，嗣警員旋上樓將伊查獲等情。惟被告辛○○、乙○○均矢口否認有販賣安非他命之犯行，被告辛○○辯稱：庚○○經警查獲時一併查扣之安非他命並非伊所賣予，且其嗣經庚○○以電話一再請求，始基於幫忙朋友之用意，向被告乙○○調安非他命借予庚○○，並非要販賣給庚○○云云；另被告乙○○則辯稱：因辛○○說有朋友向她要回安非他命，所以伊才向被告癸○○拿，伊不認識庚○○，亦未販賣安非他命予庚○○云云。惟查：
（一）右開犯罪事實業據證人庚○○於警訊及檢察官偵查中證述綦詳，核與證人即查獲本案之臺北縣警察局蘆洲分局警員己○○到庭結證所述相符，庚○○於警訊中證稱：「（安非他命來源為何？價錢為何？）安非他命是我於昨（二十六）日下午十八時左右因我心情不好，才打行動電話0000000000給綽號『麻雀』之女子以新臺幣三千元之代價，在臺北縣蘆洲市○○街交易購得。」、「經現場指認辛○○就是我打行動電話0000000000號聯絡購買安非他命之綽號『麻雀』之女子無誤。」（見偵卷第七十四頁背面、第七十六頁正面），嗣於檢察官偵查中復證稱：「（八十八年八月二十七日凌晨一點多因何事被抓？）在旅館於八十八年八月二十六日晚上十一點吸安非他命被抓後，是說向辛○○買的而警員去抓辛○○，而在八月二十七日凌晨抓到的，是在樓下，而到樓上去抓到癸○○等四人。」、「（你向辛○○買安非他命幾次？）在八十八年八月二十六日下午六、七點在蘆洲長安街便利商店買三千元一包安非他命。」（見偵卷第六十三頁背面），另證人警員己○○證稱：「（本案查獲經過情形如何？）當時在汽車旅館臨檢時，查獲庚○○、 鍾長洺 ，因為看到有吸食器，他們就主動把毒品拿出來，他們請我們放他們走，我希望他們供出上手，於是他跟我講行動電話號，電話號碼是0000000000，他說是向綽號「麻雀」買的，在旅館有聯絡，但對方說沒有東西，或是不方便，後來那女的打手機給庚○○，他們說約在三重市○○街○○巷○○號樓下，我們就帶庚○○過去，他看到辛○○就指認，我們上前盤查，在辛○○身上查獲安非他命一包，隨後我們四、五人到樓上查到乙○○、癸○○、壬○○、戊○○，現場客廳查獲海洛因、安非他命，他們都不承認是誰的，所以都把他們帶回去。」（見甲○八十九年六月二日訊問筆錄）。
（二）被告辛○○於警訊中亦供稱：「（庚○○打行動電話向你要買安非他命時，當時你在何處？為何癸○○會到你住處，並知道庚○○要購買安非他命？）當時我與壬○○在臺北縣三重市天台商業大（樓）六樓看ＭＴＶ，而庚○○打電話給我時，我就打行動電話0000000000給壬○○的男友乙○○，向乙○○說有人要安非他命，而乙○○則跟我說他已要回租屋處，我就跟著壬○○一起回去，當時是我跟壬○○先回雙園街，後來在樓下等乙○○回來，隨後乙○○便與癸○○及一名男子（戊○○）一起開車回來，而後乙○○將雙園街的鑰匙交給壬○○，我就跟壬○○二人在房間，他們三人在客廳，然後我接到庚○○的電話說他到了，我才跟他們說人到了，這時乙○○才拿一包安非他命叫我拿下去，而被警方查獲。」（見偵卷第八頁正面），此亦核與證人壬○○到院結證所述：「（八十八年八月二十六日你是否和辛○○在一起？經過情形如何？）對，當時我們在外面，有人一直打電話給辛○○，我問她，她說庚○○要安非他命，問辛○○有沒有，當時辛○○說沒有，庚○○還是一直要，後來我們要回家之前，乙○○打電話來，問我們何時回去，因為鑰匙在他身上，這時辛○○就跟乙○○說庚○○一直打電話來的事情，乙○○就說不然他問他朋友看看。我們回住處樓下沒多久乙○○、癸○○及另二名男子就回來了。我們上樓後直接回房間，乙○○拿一包東西給辛○○，辛○○就出門下樓，後一直都待在房間內，隔沒多久，警察就上來了。安非他命及海洛因都在客廳查到。
我不知是誰的。」（見甲○八十九年三月十七日訊問筆錄）相吻合。
（三）被告辛○○就庚○○為警查獲時所持有之安非他命之來源，於警訊中辯稱：「該包安非他命係庚○○於昨（二十六）日下午十四時他拿到蘆洲我家給我，後來他又於昨（二十六）日下午二十時打電話給我而拿回去。」（見偵卷第八頁正面）；於檢察官偵查中亦稱：「（妳拿給庚○○安非他命何來？）我在客廳桌上拿的。」、「（妳如何知道它放在客廳？）是庚○○用電話告訴我的。」（見偵卷第六十九頁背面）；嗣經甲○訊問此事被告辛○○卻陳稱：「他掉在我蘆洲的家，我打電話問他，他說他六、七點時會拿回去，我叫他不要吸食，後來他到蘆洲拿回去。」，其對究係庚○○「拿」安非他命給她或「掉」在她家，所述互異；又就如何發現庚○○掉安非他命於其家中，先則係謂庚○○打電話告知伊，嗣則稱伊打電話詢問庚○○，所辯亦見歧異；另對何以於臺北縣雙園街五十七巷二十五號樓下交付安非他命予庚○○一節，或辯稱：「他是說要借安非他命還給朋友，不是要向我買。」（見甲○八十九年三月十七日訊問筆錄）；嗣則稱：「他（庚○○）說他朋友說要還人家安非他命，叫我幫他，我就幫他問問看。」（見甲○八十九年七月二十六日訊問筆錄），所辯亦屬相歧；再者，被告乙○○對此則辯稱：「．．辛○○叫我幫他忙，她朋友把東西掉在她家，她已經還給她朋友，她朋友一直打電話來說還他的不夠，叫我幫她。」（見甲○八十九年十月十一日訊問筆錄）、「（安非他命誰拿給你的？）是癸○○拿給我的，因為辛○○的朋友說之前有放一點東西在她那邊，辛○○把它丟掉，他朋友要向她要回來，我回到家後看到他在樓下講電話講得很激動，我問她什麼事，她才告訴我她朋友向她要回安非他命，問我有沒有辦法幫她，我說幫他問問看，我就在客廳問癸○○，癸○○說他有，我是和癸○○、戊○○一起回家的，在回家之前並沒有問他，我只是純粹找他回家聊天而已。」（見甲○八十九年十一月八日訊問筆錄），二人所述更屬迥異，況證人壬○○已證稱伊與辛○○回家之前，辛○○即已告知乙○○有關庚○○要安非他命之事，業如前述，而另質諸證人壬○○亦明確證稱；「（有聽到說是要借安非他命給庚○○嗎？）沒有說是要借，只說庚○○要。」（見甲○八十九年三月十七日訊問筆錄），另證人庚○○亦證稱：「（你如何跟辛○○說？）我問她有沒有安非他命，叫她拿給我。」（見甲○八十九年五月十二日訊問筆錄），凡此，均尤見被告辛○○、乙○○臨訟虛編之情。
（四）指定辯護人雖為被告乙○○、辛○○辯護稱：證人庚○○嗣於甲○審理中已否認其經警查獲時扣案之安非他命非自被告辛○○所購得，故證人庚○○之證述已有瑕疵；又其後被告辛○○交付安非他命予庚○○時，亦未曾提及交易價金，尚難認係出於販賣之意；另被告乙○○固將安非他命交給辛○○，但證人庚○○並未言及與被告乙○○有所接觸，故亦無足認被告乙○○有販賣安非他命予庚○○之犯行云云；惟查：
１、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例及最高法院八十六年臺上字第八○六號、八十五年臺上字第四九四○號判決要旨），本案證人庚○○迭於警訊、檢察官偵查中證述向被告辛○○購買安非他命，且被告辛○○係經庚○○以電話聯絡後約定交付安非他命時為警當場查獲，均如上述，復衡諸被告辛○○及證人庚○○亦從未提及渠等間有何讎隙，則庚○○所持有之安非他命苟係另外之友人所售予，則若欲供出毒品來源，衡情當可引導警方前往查獲，亦無需故為誣陷被告辛○○；是雖證人庚○○嗣翻異前詞，否認向被告辛○○購買安非他命，無非係迴護之詞，自無足採信，當以其在警訊、檢察官偵查中為之陳述為真實。
２、又查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告均未承認販賣安非他命，更不供述利得，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與購買人非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知海洛因毒品之非法交易政府一向查禁 嚴森 ，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），合先敘明。證人庚○○於警訊、檢察官偵查中已證述其係向被告辛○○以三千元購入安非他命，至於其後被告辛○○交付安非他命之際旋為警當場查獲，是自無暇進一步有收取金錢之犯行，況自先後所交付之安非他命之重量相近（一為淨重一公克，一為淨重○．九公克），時間僅相隔數小時之情況，自非定須預先約定價金若干；故尚難執之反推該次交付安非他命之犯行並非意在販賣。
３、被告辛○○於偵查及甲○審理中亦供稱為警查獲當天曾見被告癸○○在客廳倒安非他命（見偵卷第三十七頁背面、甲○八十九年五月十二日訊問筆錄），此亦為被告癸○○所自承（見甲○八十九年五月十二日訊問筆錄）。又被告辛○○與庚○○聯絡後，隨即通知被告乙○○約定返回臺北縣三重市○○街○○巷○○號二樓之住處，而被告辛○○即先返回上開住處樓下，與嗣後趕到之被告乙○○、癸○○等人會合而一同至上開住處，且由被告癸○○拿安非他命予被告乙○○再交予被告辛○○下樓欲交付庚○○，均業如前述，則由上情以觀，足認被告辛○○先後二次售予庚○○之安非他命均係以相同模式為之，否則倘被告辛○○本身即持有安非他命得為販賣，即無須與買主聯絡後立即與被告乙○○為聯絡，並由被告癸○○提供安非他命供售之理。
４、綜上所述，是指定辯護人前開辯詞尚無足為被告有利之認定。
（四）本案復有安非他命一包－淨重一公克（扣於庚○○施用毒品案〈八十八年度毒偵字第六一四號〉－業據甲○另以八十九年度聲字第七○二號裁定宣告沒收銷燬之）、被告辛○○欲交付予庚○○而經警查扣之安非他命一包（驗餘淨重○．九公克）、於上開住處客廳內查獲之安非他命二包（驗餘淨重共一．八七公克）及安非他命殘渣袋一個、分裝袋一包等物足資佐證。
二、從而，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，自應依法論科；至於被告辛○○尚請求再訊問證人庚○○，已核無必要，併此敘明。
三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常嚴重，且戒解不易，故毒品危害防制條例，將其列為第二級毒品。被告於八十八年八月二十六日十八時許將安非他命售予庚○○，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；至於翌日經警方策劃庚○○聯絡被告辛○○佯稱欲購買海洛因，被告癸○○、乙○○交予被告辛○○攜帶一包安非他命下樓，於未交貨即被逮捕一事，庚○○雖無購買毒品之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶安非他命下樓欲交付庚○○，即已著手實施販賣毒品之行為，仍應成立毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（尚無證據證明原係意圖出售而販入者）；公訴人認此亦屬販賣第二級毒品既遂，容有未洽。被告乙○○、辛○○與被告癸○○三人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告非法持有安非他命之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定從一重論以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣二級毒品罪。查被告乙○○前因恐嚇等案件，於八十六年十月九日經臺灣士林地方法院以八十六年度易字第一六三八號刑事判決判處有期徒刑六月（妨害自由部分處有期徒刑五月、違反麻醉藥品管理條例部分處有期徒刑四月，應執行有期徒刑六月），嗣於八十七年四月十九日經臺灣高等法院以八十七年度上易字第五二六號刑事判決駁回上訴而於同年五月十九日判決確定，同年九月二十一日因易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足按，其於前案執行完畢五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第四十七規定，論以累犯，並加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。又查被告乙○○、辛○○販賣毒品安非他命之犯行，其法定最低本刑為七年以上有期徒刑，然被告乙○○、辛○○所販賣對象僅證人庚○○一人、次數不多、數量尚微、所得非鉅，應認其犯罪情節輕微尚堪憫恕，如處以七年以上有期徒刑尚嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定均減輕其刑，就被告乙○○部分，並先加後減之。爰審酌被告乙○○、辛○○之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後砌詞否認等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、扣案之第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重○．九公克）、二包（驗餘淨重共一．八七公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，又扣案殘渣袋一個（經法務部調查局註明「ＭＡ〈＋〉」），內含安非他命而難以析離，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。另分裝袋一包，足認係供犯罪預備之物，且係被告乙○○、辛○○之共同正犯癸○○所有，業據癸○○供明無誤，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定對被告乙○○、辛○○宣告沒收。被告乙○○、辛○○販賣第二級毒品安非他命所得之財物三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於另扣案含海洛因殘渣之分裝袋一個（經法務部調查局註明「ＨＲ（＋）」及被告癸○○所持有（詳後述）之海洛因一包（驗餘淨重一．二五公克），尚與被告乙○○、辛○○之本案犯行無涉，自不得於本案宣告沒收銷燬之，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於八十八年八月二十七日凌晨，為警於臺北縣三重市○○街○○巷○○號二樓之住處客廳內查獲，並起出被告乙○○及癸○○另行起意所共同持有之第一級毒品海洛因一包（驗餘後淨重一點二五公克），因認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又按持有係將物置於自己實力支配之下（參照最高法院七十四年臺上字第三四○○號判例），且刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言（參照最高法院八十四年度臺非字第一○九號判決），而刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（參照最高法院八十二年度臺上字第一一三五號判決）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯持有第一級毒品犯嫌，無非係以被告乙○○經警查獲時，於該地亦查扣海洛因為其論斷依據。訊據被告乙○○堅決否認持有上開海洛因之犯行，辯稱：伊僅向癸○○拿一包安非他命交給辛○○，扣案海洛因非其所持有等語為辯。經查：扣案海洛因係被告癸○○於當日攜往該處、警方到場時係被告癸○○將之放至椅下情，業據被告癸○○於甲○審理中供承無訛（見甲○八十九年六月二日、八月十八日、九月十三日訊問筆錄），而證人即查獲本案之警員丙○○亦證稱海洛因確係於椅子下面發現（見甲○八十九年六月二日訊問筆錄），另被告乙○○經警查獲時所採集尿液經送鑑定，並無檢出有嗎啡成分，此有臺北縣衛生局尿液煙毒檢驗成績書（八十八年九月十三日北縣衛六字第五二九一四號）在卷足稽。綜上事證，尚難遽認被告乙○○有將毒品海洛因置於自己實力支配下而持有之犯行。
四、本案被告乙○○被訴持有第一級毒品海洛因之犯行，所為舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，甲○無從形成被告乙○○持有毒品為有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○涉有持有毒品海洛因罪嫌，既不能證明被告犯持有毒品海洛因罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，依法應就此部分為被告乙○○無罪之諭知。
叁、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告癸○○與乙○○、辛○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡由被告癸○○、乙○○提供安非他命予辛○○，而由辛○○先於八十八年八月二十六日下午十八時許，在臺北縣蘆洲市○○街某處，以三千元之價格，將淨重一公克之安非他命，售予庚○○；嗣因庚○○於八十八年八月二十六日下午二十三時三十分許，在同市○○路○○○巷○號荷堤汽車旅館，為警查獲，並主動將上開安非他命交予員警，且向警供述該安非他命係向綽號為「麻雀」所購買等語，而配合警方撥通辛○○所持號碼為0000000000之行動電話與辛○○聯絡，庚○○乃向辛○○佯稱其要再購買安非他命等語而約定交易時地，辛○○因與乙○○之女友壬○○在外，因而隨即聯絡乙○○準備安非他命並一併約定返回臺北縣三重市○○街○○巷○○號二樓之住處，辛○○與壬○○即先返回上開住處樓下，而與嗣後趕到之被告癸○○、乙○○等人會同而至上開住處內，被告癸○○旋即將安非他命予以分裝交與乙○○後，庚○○偕警依約前往三重市○○街○○巷○○號之樓下即與辛○○聯絡，辛○○乃向乙○○取得淨重為○．八公克（驗餘正確之淨重為○．九公克）之安非他命一包，而下樓欲交與庚○○之際，為警查獲，並當場起出上開安非他命一包後，員警旋即前往臺北縣三重市○○街○○巷○○號二樓，查獲在上開住處客廳內之被告癸○○及乙○○等人，並當場扣得乙○○、癸○○為供販賣之安非他命淨重一．五公克、沾有安非他命殘渣塑膠袋二只、空塑膠袋一包，並起出被告癸○○、乙○○另行起意所共同持有之第一級毒品海洛因一包（驗餘後淨重一．二五公克），因認被告癸○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第八條前段定有明文；又案件依第八條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，且諭知不受理之判決者，得不經言詞辯論為之，同法第三百零三條第七款、第三百零七條亦有明定。再者，訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（參照最高法院六十年臺非字第七七號判例）。
三、經查：
（一）被告癸○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年十月三日以八十八年度偵字第九七三七號提公訴，其起訴書所載之部分犯罪事實為：「癸○○基於概括之犯意，自八十八年八月下旬至同年九月下旬左右，在臺北市北投區附近，以每一包安非他命一千元或一千五百元之價格，多次販賣予 李中琪 、 李中惠 、 林金明 及其他不詳姓氏等人吸用。嗣於八十八年九月二十二日二十時三十分許，癸○○持第二級毒品安非他命至臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號二樓內販賣予李中惠、李中琪後，為警當場查獲，並從癸○○身上扣得海洛因二小包。」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條例第十一條第一項持有第一級毒品罪嫌，此有該起訴書影本附卷足稽。細繹該起訴書所載之上開犯罪事實，核與本案起訴書所載之犯罪事實，二者之犯罪時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應有連續犯之裁判上一罪關係，而屬同一案件。
（二）又前開起訴之犯罪事實繫屬於臺灣士林地方法院之日期為八十八年十一月十日，此有蓋於臺灣士林地方法院檢察署 士檢孝 八八偵九七三七字第八四二○號函之收文戳足按，其後就同一案件（即本案起訴書所示之犯罪事實）復於八十八年十二月十七日由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二○二五九號起訴繫屬於甲○，此亦有蓋於臺灣板橋地方法院檢察署丁○金收八八偵二○二五九號函之收文戳足稽，是就此同一案件，係由臺灣士林地方法院繫屬在先，且經甲○詢問結果，本案尚未判決確定，此有電話紀錄一紙、上訴狀影本附卷足憑。
四、揆諸前揭法條規定，就被告癸○○被訴部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零三條第七款、第三百零七條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳明珠到庭執行職務（就被告乙○○、辛○○部分）。
中華民國八十九年十二月二十七日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法官陳鴻清右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蔚然中華民國九十年一月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。