裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年簡上字第91號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度簡上字第91號上訴人 鐘吉田
鐘鴻吉 共同訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林琦勝 律師被上訴人 鐘凱南 住嘉義縣中埔鄉石硦村4鄰藤寮仔34之1訴訟代理人 陳雲進 律師
楊恩宇 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年
8月23日本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第328號第一審判決提起上訴，經本院合議庭於101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭220-1地號土地）為被上訴人、上訴人鐘吉田及訴外人 鐘琍玲 所共有、同段220-2地號土地（下稱系爭220-2地號土地，與系爭220-1地號土地合稱系爭土地）為被上訴人、上訴人鐘鴻吉、及訴外人鐘琍玲所共有。詎上訴人之父 鐘文 賀未經全體共有人同意，在系爭土地上建築如附圖編號
B、C、D、H、I所示房屋（下稱系爭鐘 文賀 建物），上訴人鐘吉田則在系爭土地上建築如附圖F、J所示之修車廠房（下稱系爭鐘吉田建物），妨害全體共有人之使用。爰依民法第767條及第821條規定，訴請上訴人應將坐落系爭土地之地上物如附圖所示編號B、C、D、H、I，面積各為0.0092公頃、0.0181公頃、0.0002公頃、0.0174公頃、0.0035公頃拆除，並將土地交還予被上訴人及全體共有人；上訴人鐘吉田應將坐落系爭土地上之地上物如附圖所示F、J，面積各為0.0154公頃、0.0293公頃拆除，並將土地交還予被上訴人及全體共有人。
（二）系爭 鐘文賀 建物係於民國63年間興建，業經上訴人鐘吉田自認，復經證人 鐘文泉 證述屬實，而系爭鐘吉田建物則係於96年5月26日建築，經證人 連信義 結稱明確，均係民法物權編在98年1月23日修正前所搭蓋，依民法物權編施行法第24條第2項規定，自公佈後六個月施行，則本件仍應適用修正前民法第819條規定：「共有物之處分，應得共有人全體之同意」，然其所搭蓋之系爭建物均未經共有人即訴外人鐘琍玲及被上訴人同意，亦據證人鐘琍玲於原審到庭陳稱明確，是依前揭規定及62年台上字第1803號判例意旨，上訴人違背分析家產約定，占有系爭土地，即屬無權占有。從而，上訴人占有系爭土地既為無權占有，被上訴人本於民法第767條、第821條請求上訴人拆屋還地，回復原狀、除去妨害做為被上訴人娶妻費用分析家產取得之土地，即不生違反誠實信用及權利濫用之問題。上訴人主張本件應有修正後民法第820條第1項前段規定之適用，顯係違背法律不溯及既往原則，依法不合，且亦經原審於判決理由詳述心證所由得。
（三）又上訴人所有之系爭建物坐落之系爭220-2土地地目為「旱」，使用分區為「山坡保育地」，使用地類別為「農牧用地」，且系爭建物並無建築執照，顯屬違建，不受法律保護，而被上訴人於系爭建物拆除後，因分產取得之系爭220-2地號土地勢將更為完整，有利日後使用收益，亦為了被上訴人及訴外人鐘琍玲之權益，另案分割共有物之訴，本於個案拘束原則，不足以阻卸本件訴訟，被上訴人仍有權利保護必要。
（四）實際上，系爭220-1、220-2地號、同段220-100、220-
102、161、162、168、220地號土地、另石硦段土地原均為被上訴人、訴外人 鐘文賦 、訴外人鐘文泉、上訴人二人之父鐘文賀、訴外人鐘琍玲之父 鐘文景 等人之父 鐘賢謀 所有，鐘賢謀於過世前即將其名下財產加以分配，並經全體繼承人同意，分配方式為石硦段土地分配訴外人鐘文賦、鐘文泉、被上訴人取得；系爭土地由被上訴人管理而現時仍繼續種植栗子之部分分配予被上訴人作為「娶某本」；系爭220-2由 鐘金城 建物占有之部分則分給鐘金城；其餘石頭厝段220-1、220-100、220-102、161、162、168、220部份則由鐘文賀與鐘琍玲之父鐘文景平均取得。當初分析家產時，被上訴人尚未結婚，63年7月10日身分證、印章均寄放在鐘文賀家中，未料鐘文賀未依照先父交代去登記，利用被上訴人在當兵之際，除擅自將220地號土地轉賣 謝金波 ，並違章建築房子外，且竊佔被上訴人分得之系爭220-2地號土地蓋庭院，均未經過共有人鐘琍玲及被上訴人之同意，甚至因鐘文賦、鐘文泉未耕作石頭厝段8筆土地，卻用「假買賣」方式，將該8筆土地登記在鐘文賀之子即上訴人二人名下，未依分產協議進行登記。嗣鐘文賦、鐘文泉深知有違先父之分產協議，乃於81年間將石頭厝段移轉登記交付鐘文賀之妻辦理，詎鐘文賀之妻竟將此部份登記在其子即上訴人二人名下，當時共有人對此全不知情，待登記完畢始交出所有權狀。而針對系爭土地由被上訴人管理，現時仍繼續種植栗子達三十餘年之部分係分配予被上訴人作為「娶某本」乙節，由證人鐘文泉、鐘文賦、證人鐘琍玲於原審之證述均可印證，故被上訴人提起本件訴訟只是在於回復分析家產之分配結果，上訴人於本件繫屬後，匆匆另提分割共有物訴訟，目的即為使系爭農地細分，讓被上訴人無法耕作。
（五）民法第182條第1項所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言（最高法院30年抗字第10
5號判例參照），本件訴訟標的為無權占有，與鈞院另案99年度訴字第611號分割共有物事件（目前一審已判決，上訴台南高分院審理中）不生本件訴訟裁判，應以該分割共有物訴訟之法律關係是否成立為據之問題，本訴訟可自為裁判，上訴人提起該件分割共有物訴訟，乃繫屬在後，旨在使農地細分，使被上訴人無法耕作，是上訴人聲請停止訴訟，顯與前開規定不符，被上訴人不同意。
（六）至上訴人聲請傳訊原審證人鐘文泉之子 鐘吉川 為證人，欲證明其瞭解系爭土地使用管理情形，就系爭鐘文賀建物部份為被上訴人當時知情且同意乙節，惟查鐘吉川之父已於原審結稱並不瞭解被上訴人是否同意，當時其子尚屬年幼，如何能瞭解本件事實。此外，鐘琍玲有無祭祀伊父鐘文景，與民法所定繼承權及共有權分屬二回事，不相關涉，上訴人所謂鐘琍玲母親與鐘文賀約定將鐘琍玲持分交鐘文賀管理，由鐘文賀給付一定報酬乃上訴人片面之詞，並非實在，被上訴人否認，故上訴意旨稱鐘琍玲不得就系爭土地主張管理之權利，不但與法不合，更為徒託空言。
（七）再按確定判決除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項前段定有明文，且有最高法院61年台再字第186號判例可參。被上訴人係於99年5月7日本於民法第767條規定向原審提起本件訴訟，而系爭220-1地號土地則係分別於99年8月16日、100年12月9日、100年12月9日由上訴人鐘鴻吉、訴外人鐘文賦及鐘吉川取得，持分各為20分之3；系爭220-2地號土地則係分別於99年8月16日、100年12月9日、
100年12月9日由上訴人鐘吉田、訴外人鐘文賦及訴外人鐘吉川取得，持分各為20分之3，可見上訴人二人及訴外人鐘文賦、鐘吉川受讓系爭土地係在本件訴訟繫屬之後，依前揭規定本件原審判決效力顯然及於上訴人及訴外人鐘文賦、鐘吉川，上訴人竟以訴訟繫屬後受讓標的物之事實，據以主張共有人數及應有部份均已過半數同意依現況使用云云，不惟係倒果為因，使事實混淆不清，違背倫理法則，且違背民事訴訟法第401條第1項前段規定，依法不合，上訴人所提訴外人鐘吉川等4人共有土地管理同意書，不足以否定民事訴訟法第401條第1項規定。
（八）並於上訴審聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第820條第1項前段定有明文，核其立法目的在以多數決，促進共有物之有效利用。查系爭建物坐落之系爭土地，所有權分別由被上訴人、鐘琍玲、上訴人鐘鴻吉、鐘吉田、訴外人鐘文賦及鐘吉川所分別共有，持分分別為5分之1、5分之1、20分之3、20分之3、20分之3、20分之3，合計上訴人鐘鴻吉、鐘吉田、訴外人鐘文賦及鐘吉川持分為5分之
3，均同意依現況使用，不做任何地上物之變更，直至另案分割共有物裁判確定，故依前開規定，對於系爭土地之管理，同意依現況使用之共有人數及應有部份合計均已過半數，被上訴人訴請拆屋還地，顯無理由，可見上訴人二人非無權占有。請求停止本件訴訟，待另案分割共有物裁判確定。
（二）系爭鐘文賀建物為被上訴人當時知情且同意後所建造，則被上訴人不得再以他共有人不同意為由，訴請拆屋還地，否則有違「禁反言」之誠信原則；另系爭鐘吉田建物部份，鐘琍玲雖為系爭土地共有人，但因鐘琍玲父親於鐘琍玲出生後不久即死亡，故鐘琍玲母親遂與鐘文賀約定，就鐘琍玲持分部份，於鐘文賀生前委由鐘文賀管理，並由鐘文賀給付鐘琍玲一定報酬，況鐘琍玲父親之祭祀均由上訴人二人負責，其所有土地持分部份亦仍由上訴人二人管理，今鐘琍玲未將其父親神位移回家中祭祀，則鐘琍玲仍應受上開約定之拘束，不得就系爭土地主張管理權利，此情為鐘文泉之子鐘吉川瞭解系爭共有地使用管理情形，應傳訊鐘吉川作證。
（三）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，（最高法院89年度台上字第855號、83年度台上字第2348號、96年度台上字第334號判決意旨參照），是以，如權利人行使權利所得利益，與他人所受損失差距甚大，則權利人權利之行使，應屬權利濫用。系爭鐘文賀建物為區域計畫施行前即已建築之舊有房屋，目前為上訴人鐘鴻吉與其母親居住，為安身處所，除此之外則別無其他住處，如拆除此建物，將造成上訴人鐘鴻吉與其母親無家可歸。至於系爭鐘吉田建物，興建前即為被上訴人知情且同意，且該部份亦作為上訴人鐘吉田之汽車保養場，為鐘吉田工作生計所在，上訴人鐘吉田為興建該建物共支出新臺幣（下同）300多萬元，保養廠中甚至有無塵烤漆爐及其他貴重機具，價值約100多萬元，如被上訴人得訴請拆屋還地，則上訴人鐘吉田將受有至少400萬元之損失。反觀被上訴人就系爭土地僅擁有5分之1持分，上訴人二人卻擁有
5分之3持分，縱被上訴人得訴請拆屋還地，其在未得上訴人二人同意下，亦無法使用系爭拆屋後之土地，無法因拆除系爭建物而受有任何利益，揆諸前開最高法院見解，其訴請拆屋還地僅為分得特定共有地部份，實有權利濫用，況被上訴人亦占有系爭土地其他特定部份作為使用，上訴人等人也未有妨礙其使用之利益，更證被上訴人訴請拆屋還地實為無理之行為。
（四）此外，本案系爭土地已由鈞院以另案99年度訴字第611號分割共有物事件審理終結（目前上訴臺灣高等法院臺南分院審理中），一審採取上訴人鐘吉田所提分割方案，如此分割後，則本案系爭建物無拆除必要，被上訴人於本案訴請拆屋還地已無權利保護必要，復參被上訴人於該案所提之分割方案，主張將系爭220-2地號土地大部分臨路面積劃歸其所有，業遭鈞院認定難認公平而不採，足認被上訴人提起本件拆屋還地訴訟，僅係為強逼上訴人鐘吉田同意其分割方案而濫行訴訟，否則分割共有物之訴經裁判確定後，已可持之逕行強制執行，並無提起本件訴訟之必要，亦無因本訴而獲有實質上利益。
（五）並答辯聲明：原判決廢棄；上廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回；如受不利判決願供擔保請准免予假執行；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）本件被上訴人於99年5月7日訴請上訴人拆屋還地時，系爭220-1地號土地為被上訴人鐘凱南、上訴人鐘吉田及訴外人鐘琍玲三人所共有。系爭220-2地號土地為被上訴人鐘凱南、上訴人鐘鴻吉及訴外人鐘琍玲三人所共有。此有土地登記謄本二份附於原審卷第3至第10頁。
（二）上訴人鐘鴻吉、鐘吉田所有之系爭鐘文賀建物坐落系爭土地如附圖所示編號B、C、D、H及I部分；上訴人鐘吉田所有之系爭鐘吉田建物坐落系爭土地如附圖所示編號F、J部分等情，經原審會同嘉義縣水上地政事務所履勘現場，有勘驗筆錄及經該所繪製之複丈成果圖在卷可佐，堪認為真。
（三）系爭220-1地號土地於99年8月16日及100年12月9日，以買賣為原因，由原共有人即上訴人鐘吉田分別移轉登記20分之3予上訴人鐘鴻吉及訴外人鐘文賦、鐘吉川。系爭220-2地號土地於99年8月16日及100年12月9日，以買賣為原因，由原共有人即上訴人鐘鴻吉分別移轉登記20分之3予上訴人鐘吉田及訴外人鐘文賦、鐘吉川。此有上訴人提出之土地謄本二份附於本院卷第66頁至第71頁。
四、本件爭執之處厥為：上訴人鐘鴻吉、鐘吉田就系爭鐘文賀建物及系爭鐘吉田建物是否有占有權源？被上訴人提起本訴有無違反誠信原則及有無權利濫用情形？兩造各執一詞，本院經查：
(一)上訴人鐘鴻吉、鐘吉田並無占有權源：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例可資參照。次按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項固定有明文。惟該條文係於98年
1月23日修正公布，並自公布後6個月施行，民法物權編施行法第24條第2項可資參照。復並無得溯及既往適用之特別規定，是於該條文修正前關於共有物之管理事項，自應適用該條文修正前：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」之規定。本件系爭建物為民法修正前起造完成，應依修正前民法之法律關係論斷，是上訴人雖各為共有人之一，就系爭土地特定部分之使用收益，仍應徵得共有人全體之同意，否則即屬無權占有而侵害其他共有人之權利。
2.系爭鐘文賀建物部分：
(1)上訴人鐘鴻吉、鐘吉田主張鐘文賀興建系爭鐘文賀建物時，為全體共有人所同意；共有人間立有分管契約，鐘文賀依約定建屋等情，為被上訴人所否認，就前開有利事實，上訴人應負舉證責任。上訴人鐘鴻吉、鐘吉田就分管契約未舉證供本院調查，而被上訴人提出之66年3月1日由鐘文賦、鐘文泉、被上訴人、上訴人之父鐘文賀、鐘琍玲簽立合約書雖載有分割約定，然此據證人鐘文泉、鐘文賦到庭證稱：伊等並未見過上開合約書等語（見原審卷第83、85頁），尚難以遽認為兩造分管約定之依據。
(2)就鐘文賀興建系爭鐘文賀建物為全體共有人同意一節，證人即被上訴人之兄鐘文泉及鐘文賦均於原審審理時證稱不瞭解被上訴人是否同意鐘文賀興建（見原審99年12月2日言詞辯論筆錄），自難以此作為有利上訴人之認定。
(3)雖又證人鐘文泉於原審審理時亦證稱：「（鐘文賀在興建房屋時，你們兄弟同意，原告是否有同意）我兩個兄弟知道，但原告現在說他不知道。（該房屋興建多久了？）已經蓋了三十幾年了。（蓋房子時原告何時說他不知道的？）他說蓋房子時沒有去問過他，現在才說占到他的土地。（房子蓋好原告是否知道）知道。（當時原告有無主張要拆除房子？）三十幾年沒有說要他拆除房子。」等語；證人鐘文賦亦證稱：「（原告是否知道文賀在那裡蓋房子？）知道。...（你有無聽說原告何時要向文賀討房地？）原告也沒有說要討房地，只有說要拆曬穀場，好幾年前就講了。」等語（見原審99年12月2日言詞辯論筆錄），雖表被上訴人知情鐘文賀興建房屋始末，歷經三十餘年來未曾請求拆除，然知情與同意尚屬有間，單純沈默與默示同意亦不相同，縱被上訴人過往已知悉鐘文賀建築房屋於系爭土地，亦難以此推論被上訴人同意鐘文賀使用收益該特定區域。
(4)除此之外，上訴人鐘鴻吉、鐘吉田亦未就鐘琍玲或其被繼承人同意上訴人鐘鴻吉、鐘吉田使用收益系爭鐘文賀建物所占用土地一節，加以舉證，益難認鐘文賀、上訴人鐘鴻吉、鐘吉田已得全體共有人同意而使用收益該特定區域。
3.系爭鐘吉田建物部分：
(1)共有人鐘琍玲於原審審理時證稱：當初被告二人蓋房子時未經伊等同意，伊也不知道。..以常理來說，房子已經蓋上去，伊也不願意他們將房子拆除，因為目前土地要使用，才有一些爭議。如果被告可以將系爭220-2地號土地歸還原告，將同段220-101交給訴外人鐘金城登記，伊就沒有意見等語明確（見原審99年11月2日言詞辯論筆錄），是共有人鐘琍玲並未同意上訴人鐘吉田使用該特定部分，則堪認定。
(2)證人即上訴人鐘吉田所僱工人連信義於原審審理時亦證稱：系爭鐘吉田建物係伊所建，該地原種荔枝，鐘吉田找伊興建時，鐘凱南夫妻有在現場，因斯時在該地種植栗子，地有高低區隔，怪手施工時需拉直線拉點，鐘凱南夫妻告訴伊位置，並指水道，鐘凱南夫妻就系爭鐘吉田建物之興建都知情，也到現場看，並表示要把比較好的土留給原告。在抓系爭鐘吉田建物位置時，是鐘凱南夫妻告訴伊位置，鐘凱南有說要縮回去一點，伊有問鐘凱南夫妻位置是否適當，鐘凱南夫妻同意，伊才做下去。又興建系爭鐘吉田建物長達半年以上，鐘凱南不時到現場看，並未阻擋伊施作工程等語。證人即兩造鄰居謝金波亦證稱：興建系爭鐘吉田建物時，鐘凱南幾乎每週都在附近出入，並未聽說鐘凱南曾有阻擋行為等語(見原審100年1月27日言詞辯論筆錄）足證，被上訴人於證人連信義確認系爭鐘吉田建物位置時，確有所指界，要求位置退縮。復於興建之半年間，不時查看現場，並有向上訴人鐘吉田所僱工人索土行為，此為上開證人連信義、謝金波到庭證述明確。被上訴人上開協助指界、查看及索土行為等客觀情況觀之，兼審酌兩造同屬系爭土地共有人，並為叔姪關係，依一般社會通念，難謂被上訴人並無同意之意思，應認被上訴人斯時業已默示同意上訴人鐘吉田興建而使用系爭土地之特定區域。
4.綜上所述，就系爭鐘文賀建物占用範圍，上訴人鐘鴻吉、鐘吉田並無法證明被上訴人、鐘琍玲同意鐘文賀就該特定區域使用收益，是上訴人鐘鴻吉、鐘吉田確無占有權源。至系爭鐘吉田建物部分，雖足以認定被上訴人於上訴人鐘吉田興建之時，已為默示同意之意思表示，然共有人鐘琍玲並未同意，則上訴人鐘吉田依修正前民法第820條第1項規定，未得全體共有人全體同意，自亦無占有權源。
(二)被上訴人提起本訴並未違反誠信原則：
1.系爭鐘文賀建物部分：被上訴人並未同意鐘文賀興建建物、上訴人鐘鴻吉、鐘吉田使用收益系爭鐘文賀建物所占用範圍為無權占有，已如前述，則被上訴人訴請拆屋並將土地返還全體共有人，難認有何違反誠信原則。
2.系爭鐘吉田建物部分：被上訴人前曾默示同意上訴人鐘吉田前起造建物而使用該部分之土地，其同意對全體共有人尚不生效力。又除被上訴人之外，共有人鐘琍玲並未同意上訴人鐘吉田使用系爭土地，則被上訴人依民法第821條規定，非僅為自己主張權利，尚為其他共有人之權益而對上訴人提起訴訟，自屬正當權利之行使，仍不生違背誠信原則之問題。
(三)本件並無權利濫用情形：
1.上訴人鐘鴻吉、鐘吉田固辯稱：系爭鐘文賀建物為上訴人鐘鴻吉及其母安身立命所在，系爭鐘吉田建物則為工作生計所在，興建支出逾4百萬元，如被上訴人得訴請拆屋還地，將使上訴人鐘鴻吉、鐘吉田損失甚鉅。又上訴人鐘鴻吉、鐘吉田應有部分達五分之三，訴訟之後被上訴人亦無法使用，而無任何利益，被上訴人權利之行使應屬濫用云云。
2.惟上訴人鐘鴻吉、鐘吉田既未顧他共有人利益，未經全體共有人同意，就系爭土地之一部任意使用收益，已屬侵害其他共有人之權利。縱系爭建物為上訴人唯一住所、工作所在，甚或投資甚鉅，皆難以此排除被上訴人行使權利之正當行為，難認被上訴人有何權利濫用情形。至本件訴訟之後，被上訴人是否得行使系爭土地，此係將來全體共有人應行磋商、協調之事，尚難先行論斷被上訴人並無利益。職是，本件被上訴人提起本訴，並無權利濫用情形。
(四)被上訴人非無權利保護之必要：上訴人鐘鴻吉、鐘吉田固辯稱已向本院提起分割共有物訴訟，該確定判決得為執行名義，被上訴人起訴並無權利保護之必要云云。惟查，被上訴人於99年5月7日向上訴人鐘鴻吉、鐘吉田提起拆屋還地訴訟，上訴人鐘吉田則於99年9月29日始向本院提起分割共有物訴訟，該分割共有物事件雖經本院於101年5月4日判決，然被上訴人不服提起上訴，目前在臺灣高等法院臺南分院101年度上字第137號審理中，並未判決確定，亦經本院調閱上開卷宗核閱無誤，是被上訴人就該分割共有物之訴可得執行前之侵害狀態，仍有提起訴訟排除之實益，難認被上訴人起訴並無權利保護之必要。
(五)上訴人雖主張系爭220-1地號、220-2地號土地之所有權分別由被上訴人、鐘琍玲、上訴人鐘鴻吉、鐘吉田及訴外人鐘文賦及鐘吉川所為別共有，持分分別為5分之1、5分之1、20分之3、20分之3、20分之3及20分之3。今共有人鐘鴻吉、鐘吉田、鐘文賦及鐘吉川等人持分為5分之3，均同意依現況使用，不作任何地上物變更云云，並提出土地管理同意書一份在卷可參。惟按，系爭220-1地號土地於99年8月16日及100年12月9日，以買賣為原因，由原共有人即上訴人鐘吉田分別移轉登記20分之3予上訴人鐘鴻吉及訴外人鐘文賦、鐘吉川。系爭220-2地號土地於99年8月16日及10
0年12月9日，以買賣為原因，由原共有人即上訴人鐘鴻吉分別移轉登記20分之3予上訴人鐘吉田及訴外人鐘文賦、鐘吉川已如前述，足證上開土地所有權，係於被上訴人提出本件拆屋還地訴訟之後始變動，自難以本件訴訟繫屬後，共有人變動之事實，作為不適用98年1月23日修正前之民法820條第1項之認定，上訴人之主張委不足取。
五、綜上所述，上訴人鐘鴻吉、鐘吉田雖為系爭土地共有人之一，然未經全體共有人同意，並無占有權源，被上訴人提起本訴並未違反誠信、權利濫用原則，亦非無權利保護之必要。
從而，被上訴人訴請上訴人鐘鴻吉、鐘吉田應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號之1、220號之2地號土地之地上物如附圖所示編號B、C、D、H、I，拆除，並將土地交還予被上訴人及全體共有人。上訴人鐘吉田應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號之1、220號之2地號土地上之地上物如附圖所示F、J拆除，並將土地交還予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並依職權宣告假執行及依聲請宣告免為假執行，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘主張、所提證據及聲請傳喚證人鐘文泉之子鐘吉川，經核於判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國101年11月30日
民事第二庭審判長法官曾文欣
法官陳思睿法官柯月美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年11月30日
書記官黃怡禎