裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第180號民事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第180號上訴人甲○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 黃柏霖 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 黃琪雅 律師複代理人 張繼準 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國97年3月26日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠主文第一項所命上訴人給付新台幣159萬2685元本金之利息起算日，超過自民國九十六年三月二日起至清償日止之部分及㈡關於主文第二項命上訴人給付新台幣三十萬元之本息部分；㈢前開㈠、㈡部分之假執行宣告；㈣訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又原告係以書狀撤回者，被告自撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。
次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，其訴之聲明第1項、第2項原求為：㈠上訴人應就台中市○○區○○段3826建號即門牌號碼台中市○○區○○路○○○號建物及其坐落基地，辦理鑑價。㈡上訴人應就上開聲明所示之鑑價數額，與門牌號碼台中市○○區○○路○○○號建物及其坐落基地之出售價額合併計算後，給付半數予被上訴人（見原審卷第4頁）；嗣起訴狀繕本送達上訴人後，於原審96年1月31日提出民事更正聲明狀，就上開第2項聲明更正為：請求上訴人應就上揭第㈠項聲明所示之鑑價數額，與門牌號碼台中市○○區○○路○○○號建物及其坐落基地之出售價額之差額，給付半數予被上訴人（見原審卷第36頁）；嗣又於原審96年12月5日提出民事更正聲明暨準備書續㈡狀，除撤回前揭第㈠項對於上訴人辦理鑑價聲明之請求外，就第2項聲明並變更為：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）159萬2,685元及自民事更正聲明暨準備書續㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第220頁）。核上訴人就被上訴人鑑價請求之撤回通知，並未於10日內提出異議，已生撤回之效力；至被上訴人就金額請求所為之變更，則屬不變更訴訟標的，而補充事實上、法律上之陳述，非屬追加之訴，揆諸前揭法條規定，此部分自無庸徵得上訴人同意，合先敘明。
二、第按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，被上訴人抗辯稱：上訴人於本院始提出錄音光碟及譯文，為新防禦方法，伊不同意等語。然查，上訴人所舉之上揭證據，既係用以否認證人即被上訴人之配偶丙○○、證人即代書戊○○於原審所證述之待證事實，屬就第一審已提出之防禦方法為補充，無論其主張是否有理由，均不屬於新的攻擊方法，自應准其之主張。
貳、實體方面
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審起訴主張：⒈兩造在訴外人丙○○（被上訴人配偶）、己○○（上訴人配
偶）之見證下，於95年2月17日簽訂協議書（下稱系爭協議書），確認雙方前於93年3月14日共同出資3,500萬元（各出資1,750萬元）向國璽建設股份有限公司購買臺中市○○區○○段第1083之6、1083之7及1083之8地號土地（現已合併為同段1083之6地號，下稱系爭土地）及坐落其上同段3826建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭473號房屋，整編前為同市○○路○○○號）、同段3827建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭475號房屋，整編前為同市○○路○○○號）2棟，由上訴人代表雙方與國璽建設股份有限公司簽訂買賣契約，並於93年6月3日完成所有權移轉登記在案（第1條），將系爭土地應有部分2分之1及系爭473號房屋1棟移轉登記為被上訴人所有，另系爭土地應有部分2分之1及系爭475號房屋1棟移轉登記為上訴人所有。但鑑於系爭土地及建物均為雙方共同出資購買，出資額相等，惟上訴人名下之房屋價值高於被上訴人名下之房屋價值，為求公平之原則，並預防雙方各自處分名下之不動產而損害他人之權益，故雙方同意依以下方式處分本件土地及房屋（第2條）：雙方如同時出賣前述不動產時，應平均分配所有買賣價金（第3條）。任何一方如欲單獨出賣各自名下之不動產時，應徵得他方之同意，他方並有優先購買權；若他方無力購買，則得雙方同意一併出售此不動產，所得價金仍依第3條處理之。如未經他方之同意擅自處分時，除應平均分配所賣得之價金外，並應給付他方100萬元之懲罰性違約金。未出賣不動產之一方，名下之不動產應即依第5條之約定處理之（第4條）。一方如經他方同意出賣不動產時，除雙方平均分配賣得之價金外，應即就他方未出賣之土地及建物，委由雙方認可之鑑定機構辦理鑑價，鑑定所得之金額，仍應由雙方平均分配（即由未出賣不動產之一方給付他方鑑定金額之半數）。分配完畢後，雙方就本件協議書所載不動產之權利義務關係亦告完結，任何一方日後不得對他方有任何主張或請求（第5條）。任何一方如違背前條之約定，拒絕辦理鑑價並交付鑑定金額之半數於他方時，亦應給付他方100萬元之懲罰性違約金（第6條）。本協議書之效力亦及於雙方之繼承人（第7條）。
⒉茲上訴人已於95年11月6日將其名下系爭475號房屋及合併後
同段1083之6地號土地權利範圍2分之1，以2,100萬元出售與訴外人丁○○，並於95年11月20日辦妥登記，惟上訴人未依前揭第5條之約定，就登記於被上訴人名下系爭473號房屋及合併後同段1083之6地號土地權利範圍2分之1委由雙方認可之鑑定機構辦理鑑價，致無從依約與被上訴人平均分配賣得之價金，且經被上訴人以臺中法院郵局第11374號存證信函催告，上訴人亦置之不理，顯係拒絕辦理鑑價並給付被上訴人已出售房地（475號房地）之價額與未出售房地（473號房地）之鑑價數額差額之半數而違約，應依前揭第6條之約定給付被上訴人100萬元之懲罰性違約金。為此，爰分別依系爭協議書第5條約定履行請求權、第6條違約金給付請求權之法律關係提起本訴，並聲明求為命上訴人應給付被上訴人159萬2,685元及自民事更正聲明暨準備書續㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息；上訴人應給付被上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決等語。
㈡、於本院補充陳述：⒈系爭475號房地之買受人丁○○，並非係上訴人所指之人頭。
⑴查丁○○確非上訴人所指係丙○○之「人頭」，此由被上訴
人於民事答辯續㈡狀所提之錄音譯文，其中丁○○於錄音譯文中不僅屢屢指出簽約事宜應如何進行，於簽約過程遇有不順時，丁○○更可決定當日是否簽約完畢，亦即其多次主導事件之發展，並以與丙○○、己○○間以平等之說話態度可證；倘丁○○果如上訴人所言僅係丙○○之人頭為真，則丁○○於簽約現場，當無任何發言之權利，應僅係聽憑丙○○或己○○之意見。從而系爭買賣之訂定，確無上訴人所指丁○○係丙○○之人頭之情形。
⑵又由被上訴人於民事答辯續㈡狀所提之錄音譯文，與上訴人
所提出者，二者內容互相對照以觀，上訴人就其中有關諸多應係「上訴人之夫即己○○醫師」或「 鄭代書 」之話語，誤植為係被上訴人之夫丙○○醫師所為。且依上訴人所提錄音譯文，並無上訴人所辯稱系爭房地之買受人丁○○係上訴人所指之人頭云云之情形，亦未見有上訴人所指因系爭二房地之價差，而將系爭475號房地減價出售之情形。故上訴人執錄音譯文遽稱系爭475號房地係出售予丙○○，房地價格係由丙○○與己○○所同意，丁○○僅係擔任登記名義人云云，至無可採。
⒉被上訴人名下所有系爭473號建物及其坐落基地並未鑑價，上訴人業已違約。
依系爭協議書第5條之約定，須鑑價者，係被上訴人名下未出售之房地，至上訴人名下之房地，無須鑑價；且係約定一方應給付他方「已出售房地產之價額」與「未出售房地之鑑價數額」差額之半數。惟上訴人之配偶己○○，除單方自行委託信義不動產估價師聯合事務所進行鑑價，與協議書所載應「委由雙方認可之鑑定機構辦理鑑價」之約定有別外，且就依約無須鑑價之「二戶合併」及「上訴人出售之房地」予以鑑價，再以此反推被上訴人名下未收受房地之價額，足徵上訴人不願依約給付價差。又倘如上訴人所言，確係為遵守系爭協議書之約定，補償兩造間因房地登記坪數不足之差額云云，上訴人亦應係以2,200萬元出售，方符協議書之約定，否則上訴人以2,100萬元出售，豈不平白折損100萬元？況以當時兩造業已因兩造配偶之合夥事業生有齟齬，正值解散合夥事業之際，上訴人豈會如此自甘平白承受損失而不爭執？益證上訴人之所辯，無非均係藉以免除其依約應給付被上訴人系爭二間房地價額差額之半數之責任。
⒊茲就鈞院卷附之二不動產估價師之鑑價差額表示意見：
⑴由該二估價公司之鑑價結果可知，倘係二戶合併使用，其價
格均遠高於二戶分別鑑價後，再合計二戶之價額。是倘以被上訴人名下473號房地單獨鑑定，其價格應遠低於上訴人所指以二戶合併使用之鑑定價格，減去上訴人名下房地單獨使用之鑑定價格後之差額，否則兩造即無於系爭協議書中為上開第5條約定之必要。從而上訴人所主張以信義公司二戶合併鑑價後之價額，減去475號之價額，即為473號之價額云云，顯屬有誤，合先敘明。
⑵信義不動產估價師聯合事務所之鑑定報告，於本件無適用之餘地。
蓋信義不動產估價師聯合事務所係上訴人之配偶己○○於起訴前私下單方面所委託之鑑定人，已如前述；再者，該事務所於其鑑定報告中，就所憑以估價之「估價條件」載稱「一、以標的物為可獨立使用之透天店鋪...具有完整之分戶牆及樓梯」（見該鑑定報告第6頁），與系爭473號房地之現狀不符，此為信義估價師事務所自承（見該鑑定報告第17頁倒數第2行）；且當時僅係就兩造所有房地合併使用，及上訴人所有房地單獨使用之估價條件為鑑價，並未以被上訴人名下所有不動產單獨使用出售之情形進行鑑價。足認信義估價師事務所就473號房地所為之鑑價，顯非可採。
⑶歐亞不動產估價師聯合事務所乃係原審法院委託者，其立場較超然、客觀，故較可採。
惟稽之系爭協議書第5條之約定，兩造係須就上訴人已出售之系爭475號房屋部分係約定平均分配當時「賣得之價金」，非當時之市價，故除歐亞不動產估價師聯合事務所就475號房地於95年11月、12月間之價額鑑定為2,040萬元，略低於當時上訴人出售予第三人丁○○之2,100萬元，並不影響兩造應就上訴人當時賣得之價金平均分配之約定外；且當係以歐亞不動產估價師就473號房地所為之鑑定價格（1,781萬元），與475號房地之出售價格（2,100萬元），二者之差額為認定，方與兩造上開約定內容相符。
二、上訴人方面：
㈠、上訴人則以：⒈兩造各自所有福科路473號及福科路475號房地，雖登記於兩
造名下，惟房地實際所有權人係兩造配偶丙○○、己○○，此觀被上訴人本身職業不過為高中國文老師，如何有能力購買價格1、2千萬元房地，尤其系爭房地均供兩造配偶合夥事業使用，且當初購買房地訂立協議書時均有兩造配偶參與，是以，就經濟能力及實際使用者觀之，足證兩造配偶始為房地真正所有權人。
⒉上訴人出售福科路475號房地前，被上訴人及其配偶丙○○
均已知悉，且均未表示反對意見，應認已徵得同意，並未違反系爭協議書第4條之約定。另依系爭協議書第5條之約定內容，任何一方出售不動產時，就他方之不動產，並未限定應由何人鑑價，縱被上訴人所有房地未辦理鑑價，仍難謂上訴人有何違約之處。而兩造各自所有房地，早於系爭協議書簽訂後不久，兩造配偶即有共識委請「信義不動產估價師聯合事務所」進行鑑價，雖由上訴人配偶己○○與該事務所聯繫及付款，惟事後即由兩造配偶合夥事業「景新中醫診所」帳戶撥款一半鑑價費用予己○○，足證被上訴人及其配偶確實知悉房屋鑑價事實無疑。經鑑價結果兩造房地總值為4,400餘萬元，其中上訴人名下系爭475號房地市值為2,300餘萬元，被上訴人名下系爭473號房地則為2,100萬元左右。上訴人所有系爭475號房地雖市值高達2,300餘萬元，然因上訴人係售予被上訴人配偶丙○○，基於兩造間上開協議，故上訴人予以減價為2,100萬元出售，其間之價差即作為兩造間系爭協議書約定因登記房屋坪數不足之補償，是被上訴人殊無再要求合併計算平均分配之必要。
⒊系爭475號房地實際上係出售予被上訴人配偶丙○○，至於不
動產買賣契約書所載之買受人丁○○，乃因丙○○之要求，故將買受人改由丁○○出面簽署，然實際有關丁○○用於支付上訴人之買賣價金，仍係由丙○○向銀行辦理貸款所支付。簽訂買賣契約當日由丙○○與丁○○共同簽發面額750萬元之本票1紙交付上訴人，以擔保交屋款750萬元，並由丙○○委託代書戊○○辦理房屋買賣過戶事宜，目前丙○○獨資經營之景新中醫診所依然使用系爭房地，足證丁○○不過係屬丙○○之人頭而已。縱認丁○○為實質買受人而非僅登記名義人，惟上訴人所有房地之售價，與被上訴人所有房地之鑑價數額仍係一致，被上訴人要求合併計算再平均分配，亦無實益等語，資為抗辯，並聲明求為：被上訴人於原審之請求駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：⒈上訴人出售系爭475號房地之真正對象為被上訴人配偶丙○○；丁○○僅為登記名義人，並非真正買受人。
依上訴人98年1月20日提出之錄音譯文，可知上訴人出售系爭475號房地，係由上訴人配偶己○○即系爭475號房地實際所有人，與被上訴人配偶丙○○即福科路473號房地實際所有人，相互議價主導系爭475號房地買賣過程，而買賣定金50萬元支票亦係由丙○○給付，至名義所有人即兩造，則均未出席參與會議；又另一在場人士丁○○實際上為丙○○之買賣人頭，並非真正買受系爭475號房地之人。參以，證人戊○○即辦理系爭475號房屋買賣過戶之代書於原審之證述；而被證一號土地登記謄本亦顯示系爭475號房屋向銀行貸款之債務人為丙○○，而所謂之「買受人丁○○」反而不用擔任債務人；丙○○與丁○○共同簽發面額新台幣750萬元之本票予上訴人，以擔保交屋款750萬元；及目前系爭475號房屋為丙○○獨資之景新中醫診所使用等情，在在顯示上訴人出售系爭福科路475號房屋之真正對象為被上訴人配偶丙○○。
⒉上訴人係依系爭協議書第4條優先購買權之約定，將系爭475
號房地優先出售予被上訴人，兩造間毋庸再依系爭協議書第5條約定，平均分配售價及鑑定價格。
⑴系爭協議書第5條未規定應由何人負鑑價責任。
觀諸系爭協議書第5條約定之內容，未規定任何一方出售不動產時，就剩餘之他方之不動產，應由何人進行鑑價。是縱被上訴人所有系爭473號房屋未辦理鑑價（上訴人否認，詳後述），仍難謂上訴人有何違約之處。又縱如原審所稱上訴人依上開約定負有配合選任鑑定機構辦理鑑定之義務云云者，惟辦理鑑價並非上訴人單方之義務，且被上訴人自始至終僅發函要求上訴人就名下未出售之473號房地辦理鑑價，而非共同選任鑑定機構，是原審遽謂上訴人違反前揭約定，殊嫌率斷。
⑵系爭房屋二棟已鑑價完畢，為被上訴人所知悉而不反對。查
95年8月24日將系爭473號及475號房屋二棟委託信義不動產估價師聯合事務所進行鑑價，原係兩造配偶之共識，且系爭475號房地之售價乃係兩造參考鑑定價格所定。而該鑑價結果兩造系爭房地總值為4,400餘萬元，其中上訴人名下系爭475號房地市值為2,300餘萬元，被上訴人名下系爭473號房地則為2,100萬元左右。故系爭房屋二棟既已鑑價完畢，且為被上訴人所知悉而不反對，則被上訴人起訴主張上訴人違反協議書第五條規定不進行鑑價，致無法分配價金云云，顯不實在，其請求辦理鑑價、分配價金及給付違約金等，均無理由。
⑶系爭473號房屋之鑑價結果，與475號房屋之售價相符，已平衡兩造之利益。
按上訴人所有系爭475號房屋，固經鑑價結果為2,317萬元，然因上訴人係售予被上訴人之配偶丙○○，基於兩造間之協議，上訴人予以減價為2,100萬元，而其間之價差即作為系爭協議書所約定之因登記房屋坪數不足之補償，且雙方均知之甚詳，此觀證人丙○○之證述足證。則系爭475號房屋之售價與被上訴人所有473號房屋鑑定價額一致，被上訴人應已獲得實質之補償，並以優先購買權承購，殊無再依協議書第5條約定要求合併計算平均分配之必要。又退步言之，縱丁○○為實質買受人而非登記名義人，因475號房屋之售價，與473號房屋之鑑價數額仍係一致，被上訴人要求合併計算再平均分配，應無實益。
⑷末查，上訴人撤回於鈞院98年1月22日準備程序期日所為之
同意「按照契約約定的方式，將已出售部分由兩造均分售價，另未出售的473房地，則按鑑價結果由被上訴人給付上訴人，兩方的給付再行結算」之意思表示。
⒊倘鈞院認應依協議書第5條之約定為計算者，上訴人亦僅須
給付被上訴人1萬元，被上訴人逾此範圍之請求，無理由。⑴系爭475號房地之售價為2,100萬元；系爭473號房地之價格為2,098萬元。
①依信義不動產96年4月18日信估字第07041801號函檢附報告
第5頁，得知為2,098萬元。另其於鈞院所提第二次鑑價報告，就系爭473號房屋單獨評估總價為2,005萬6,969元。
②至歐亞不動產估價師聯合事務所96年10月15日96歐中字第04
6號函檢附報告第2頁，固評估473號房地價格為1,781萬4630元，惟參照其於原審估價報告書之勘察結論載明「⒈勘估標的（福科路473號）與福科路475號自始即設計為共同使用之格局，其室內樓梯及衛浴等設備皆相互支援，若拆成獨立之兩戶透天店舖，則勘估標的室內電梯將因其開口面向兩棟建物中心線而無法使用，且其室內2～4樓並無樓梯設計並無獨立出入口，勘估標的將需改變電梯出口方向並增設室內樓梯、修改大門外牆，勘估標的始能單獨使用。福科路475號市內則無衛浴設備，若欲單獨使用勢必得增加該項設施。」而被上訴人亦不爭執473號、475號房屋在規劃上就是合併使用，是以，473號房屋無法與475房屋分開獨立，故單以二戶各別鑑價並無法得出兩造所有建物真正價值；甚至減損應有之價值，此觀歐亞不動產估價報告書第35頁比較分析建坪價格時，即有因單獨使用而需下修價額之情形。基此，應就二棟建物合併鑑定為準，亦即以上開信義不動產所得473號房地價格為2,098萬元為真正價格。
⑵依協議書第5條約定計算結果，則上訴人應將475號房地售價
2,100萬元之半數即1,050萬元給付被上訴人，而被上訴人應將473號房地鑑價結果2,098萬元之半數即1,049萬元給付上訴人，相互找補後，上訴人應給付被上訴人1萬元整。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人確於95年11月間將系爭475號房屋及其坐落基地出售予訴外人丁○○，違反系爭協議書第5條之約定，而認被上訴人依該約定，請求上訴人給付已出售之系爭475號房地價額與未出售之系爭473號房地價額差額之半數即1,592,685元之部分，為有理由。另就被上訴人100萬元違約金請求之部分，則審酌一般客觀事實，社會經濟狀況及被上訴人並未受有損害等情，認被上訴人請求上訴人給付100萬元過高，予以核減為30萬元，據此判決上訴人應給付被上訴人189萬2,685元及自96年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人其餘請求，則予以駁回。上訴人就原審上開判決結果，其中命其給付之部分不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服而告確定），聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、經原審及本院整理兩造不爭執之事項如下：
㈠、兩造在訴外人丙○○（被上訴人配偶）、己○○（上訴人配偶）之見證下，於95年2月17日簽訂系爭協議書，確認雙方前於93年3月14日共同出資3,500萬元（各出資1,750萬元）向國璽建設股份有限公司購買臺中市○○區○○段第1083之
6、1083之7及1083之8地號土地（現已合併為同段1083之6地號，下稱系爭土地）及坐落其上系爭473號、475號房屋2棟，由上訴人代表雙方與國璽建設公司簽訂買賣契約，並於93年6月3日完成所有權移轉登記，將系爭473號房屋及所坐落之基地應有部分登記在被上訴人名下、系爭475號房屋及所坐落之基地應有部分登記在上訴人名下（系爭協議書第1、2條）。
㈡、兩造於系爭協議書第5條約定：一方如經他方同意出賣不動產時，除雙方平均分配賣得之價金外，應即就他方未出賣之土地及建物，委由雙方認可之鑑定機構辦理鑑價，鑑定所得之金額，仍應由雙方平均分配（即由未出賣不動產之一方給付他方鑑定金額之半數）。分配完畢後，雙方就本件協議書所載不動產之權利義務關係亦告完結，任何一方日後不得對他方有任何主張或請求。第6條約定：任何一方如違背前條之約定，拒絕辦理鑑價並交付鑑定金額之半數於他方時，亦應給付他方100萬元之懲罰性違約金（第6條）。
㈢、上訴人已於95年11月6日將其名下系爭475號房屋物及系爭土地應有部分2分之1，以2,100萬元出售與訴外人丁○○，並於95年11月20日辦妥登記。
㈣、被上訴人曾於95年12月26日以原審卷第20至24頁之臺中法院郵局第11374號存證信函催告上訴人履行契約，辦理系爭473號房屋及所坐落基地之鑑價事宜，上訴人已收受該存證信函。
㈤、信義不動產估價師聯合事務所曾於95年8月24日受己○○委託，就系爭473、475號房屋及系爭土地進行鑑價。鑑價結果兩造系爭房地總值為4,400餘萬元，其中上訴人名下系爭475號房地市值為2,300餘萬元。
㈥、原審委由歐亞不動產估價所聯合事務所鑑定結果，系爭473號房地於95年12月1日之市價為17,814,630元。
㈦、福科路473號及475號房屋二棟，係以合併共同使用為設計之格局，其樓梯及門均設在475號建物內，473號建物則無樓梯及分戶牆，亦無獨立之出入口（參本院卷第187頁反面）。
五、得心證理由：
㈠、按當事人互相意思表示一致者，無論明示或默示，契約即為成立；民法第153條第1項定有明文。又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條第1項定有明文。準此，債務債權之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，至其實際享用債權金額之為何人，原非所問。而依據契約應負償還義務之當事人，亦不得以所借之款係供給他人使用為詞，對於債權人主張免責（最高法院18年上字第1609號、19年上字第382號判例參照）。參以系爭協議書首行已明示：立協議書人乃上訴人及被上訴人二人，於契約末頁亦由其二人出名為買賣當事人，可見兩造自始即以對方為締約之當事人而簽立系爭協議書，縱被上訴人在簽約之過程中，係委由其配偶丙○○出面，並由其任見證人，亦不影響契約當事人之歸屬。上訴人雖抗辯：就經濟能力及實際使用者觀之，兩造之配偶丙○○、己○○始為系爭房地真正所有權人云云，惟與前揭契約及建物登記謄本登載不合（原審卷第9-16頁），證人即被上訴人配偶丙○○於原審亦到庭證稱：房子當初是兩造合資去買的，他們（指兩造）二人不是人頭，他們自己真的想買，購買系爭房地之資金是上訴人自己的，上訴人有去貸款，伊有幫上訴人擔保等等語（見原審卷第82、83頁、88頁），且被上訴人係一中學教師，每月均有固定之收，再加上景新中醫診所每月支付7萬餘元之租金收入，自有資力用以支付該房地每月僅2萬餘元之貸款，前開福科路473號之房地確為被上訴人所購買等情，亦據被上訴人提出向銀行辦理貸款之貸款費用明細表、約定書、對帳單、被上訴人與景新中醫診所之房屋租賃契約書為證（見原審卷第141至第151頁）；可見上訴人並非無資力購買系爭房地，縱其購買系爭房地當時，在資金上確曾得其配偶即丙○○之支援，然夫妻之間互為金錢之挹助或為借款之擔保，本屬社會常見之現象，自不能因之即推論系爭473號房地實際所有權人為丙○○，是被上訴人確為系爭473號房地之名義及實際所有權人要無可疑，兩造所簽訂之系爭協議書亦合法有效，上訴人前開抗辯並非可採。
㈡、再查，依兩造系爭協議書第四條約定：甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）任何一方如欲單出賣各自名下之不動產時，應徵得他方之同意，他方並有優先購買權；若他方無力購買，則得雙方同意一併出售此不動產；所得價金依第三條處理…。另第五條約定：一方如經他方同意出賣不動產時，除雙方平均分配賣得之價金外，應即就他方未出賣之土地及建物，委由雙方認可之鑑定機構辦理鑑價，鑑定所得之金額，仍應由雙方平均分配（即由未出賣不動產之一方給付他方鑑定金額之半數）。分配完畢後，雙方就本件協議書所載不動產之權利義務關係亦告完結，任何一方日後不得對他方有任何主張或請求（見原審卷第10、11頁），是兩造之一方若得他方之同意而單獨出售其名下之不動產，依協議書第五條之約定，除雙方應平均分配已出售房地之買賣價金外，就未出售一方之房地，應即委請雙方認可之鑑定機構辦理鑑價。又查，上訴人已於95年11月6日將其名下系爭475號房屋及系爭土地應有部分2分之1，以2,100萬元出售與訴外人丁○○，並於95年11月20日辦妥登記，證人丙○○於原審亦證實：甲○○出售系爭475號房屋予丁○○之前，有向伊提過，伊有向伊太太（指被上訴人）提過，當時是己○○告訴伊要賣475號房屋，伊沒有意見，她要不要賣是她自己的事情，伊太太也沒有表示什意見；於法官詢以：照你們的認知甲○○、己○○要賣475號房屋是否須先經過你們同意？亦答證稱：「事實上應該需要經過我們同意，但是當時我們並沒有意見，沒有意見就是他可以賣…」（原審卷第85頁），是被上訴人於出售其名下所有475號房地以前，被上訴人及其配偶既均已知悉而無反對之表示，即有默示同意之意，與協議書第五條約定之情形相符，從而兩造間除應平分2,100萬元之買賣價金外，依約應即就被上訴人名下尚未出售之系爭473號房地，委託雙方認可之鑑定機構辦理鑑價，洵無疑義。
㈢、上訴人雖又抗辯：伊出售475號房地，名義上丁○○雖為買受人，但實際上丁○○只是人頭，丙○○才是真正買受人，買賣契約係應丙○○之要求，才將買受人改由丁○○出面簽署，但實際上丁○○用於支付上訴人之買賣價金，係由丙○○向銀行辦理貸款所支付，簽訂買賣契約當日由丙○○與丁○○共同簽發面額750萬元之本票1紙交付上訴人，定金五十萬元亦係由丙○○所支付，另代書亦為丙○○所委託，可見丁○○只是人頭云云，並提出丁○○及丙○○為共同發票人，面額750萬元之本票影本一張為證（見原審卷第132頁）。
然查：上訴人係將系爭475號房地以2,100萬元出售予丁○○，並非丙○○，此有被上訴人提出之不動產買賣契約書附卷可稽，而被上訴人與丁○○間買賣契約之簽約金50萬元，雖係由丙○○簽發支票先行支付，但此乃因丁○○係大陸人，在台之信用尚無法開支票給己○○，故由丙○○先開票，之後丁○○已把五十萬元償還給丙○○，且因丁○○的信用不如丙○○佳，如依丁○○名義辦理，涉及貸款成數及利率問題，乃由丙○○為借款人，已據被上訴人 陳明 於卷（本院卷第86反面、94頁反面）；參諸系爭475房地買賣契約第十二條第三項復明定：由丙○○任買受人一方之連帶債務人並負連帶付款之責，是丙○○就475號買賣價金之給付既負契約之連帶付款之責，則其因此先行墊付50萬元之定金並與丁○○共同簽發750萬元之本票以為買賣價金之給付，亦無非基於履行上訴人與 唐女 間買賣契約約定義務之結果，不能因之即謂丙○○方為真正之買受人。
㈣、上訴人固又抗辯：475號房地依信義不動產之鑑價市值達2300餘萬元，但因上訴人係以2,100萬元出售予丙○○，其間之價差即作為被上訴人登記坪數不足之補償，被上訴人無再請求就473房地為鑑價及請求上訴人給付價差之必要云云。然查：
⒈證人即代書戊○○已於原審到庭證實：因為系爭475號房地
之買賣，貸款金額超過2,000萬元，如果丁○○要貸款無法貸款下來，所以才以丙○○為債務人，向銀行貸款，且本件475號房地之買賣過戶，係丙○○找伊去承辦，但丙○○當時係因隔壁房子要賣掉，他找唐小姐來買，…簽約的時候是丁○○及己○○代甲○○簽約的，代書費用亦是由唐小姐支付的，丁○○於新光銀行水湳分行領現金給伊，伊有開立收據給她等語無訛（見原審卷第89頁、90頁）；衡情證人戊○○既僅單純承辦代書業務之人，與本案並無特殊之利害關係，其證詞，自足採信，從而，本件475號房地係丁○○所買受，相關之代書及過戶費用亦為丁○○所支付，應堪認定。⒉參諸上訴人所提出95年11月8日有關證人即鄭代書、丁○○
、己○○（陳醫師）及丙○○（即賴醫師）四人之錄音譯文（按上訴人最初提出之譯文內容，因被上訴人爭執部分內容，經上訴人修正後，改以98年1月20日陳報狀後附之譯文為準，被上訴人就此修正後之譯文內容復無爭執，故本文所稱之譯文，即為該修正後之譯文即上證三所示），其中鄭代書（指戊○○）先問：「我看貸款餘額多少，…你（指己○○）原來投資的時候，你的貸款當然房子大小間，你的可能比較大間，賴醫師（指丙○○）可能比較小間，你們的貸款金額加起來除以二還是…，」己○○則緊接著回答：「不一樣不一樣」；鄭代書又說：「不一樣，我們是要確定貸款金額，這樣合約書才有辦法確定，賴醫師他說貸款也是要考慮他們夫妻倆借，一個出證明，等於是說借那個金額扣有夠，看那個銀行有夠嗎？…因為也是要看賴醫師的職業才有辦法借那麼高金額」陳醫師問：「所以現在是整棟去…借！」鄭代書答稱：「對對對」，陳醫師則回以：「然後再來償還」。鄭代書稱：「也是要償還，看有沒有辦法借到那麼高的金額呀」；嗣鄭代書又說：這裡我寫好了，本案登記權利人經甲方指定後不得中途變更，其應履行本契約全部義務…丙○○君需充任本案之連帶保債務人，連帶負責本案之付款責任」，接著陳醫師說：所以說今天是以五十萬作為簽約金嘛，對不對，剩下就是兩千零五十萬對不對？」鄭代書答：「對對對。」其後陳醫師問：「然後再來就是貸款部分，就是剩下三千一百萬元整對不對」？鄭代書則答稱：「對對對」，其後又向陳醫師說明：「這個貸款的部分，連你借的部分…連他的部分也還，這整個拿給他貸，所以是說連你的連他的一起貸下來還的話是整批還…」由上開錄文之內容可知：
本件買賣之貸款之所以由丙○○擔任借款人，乃著眼於渠等計畫將被上訴人名下之473號房地及丁○○所買受之475號房地（按此二房於建築之初即規畫為合併使用）共同向銀行貸款，並連同己○○原借款之部分一併償還（即借新還舊），且惟有具有醫師身分之丙○○方得借得如此高額之借款，故在代書建議下，由具有醫師職務之丙○○出名向銀行借款，並任買方之連帶保證人，以提高借款之額度，更於契約第十二條第三項之加註條款約明：丙○○君需充任本案之連帶債務人，連帶負責本案之付款責任，是不能單因丙○○係借款人及任本件買賣之連帶付款人，即謂其為真正之買受人，否則若謂丙○○確為本件475號房地之買受人，則其大可逕以買受人之身分簽立本件買賣契約，又何須如此迂迴行事？上訴人空言：丁○○僅為人頭，非真正買受人，與證人戊○○之證詞及買賣契約之記載既有不合，即難採信。
㈤、再依本院向新光商業銀行水湳分行調取丙○○於系爭475號房地買賣契約成立後，向該銀行辦理之押借款之資料亦顯示：丙○○及被上訴人、丁○○三人共向該行借貸兩筆借款，其中一筆為400萬元，另一筆為3,000萬元，合計共3,400萬元之借款，且各筆貸款均由丙○○為借款人，被上訴人及丁○○二人為連帶保證人，至借款之本票則由其三人任共同發票人，與證人戊○○之證詞及上訴人前揭譯文內容顯示係要由丙○○作借款人以提高貸款額度一節互核一致，依該貸款資料亦顯示，丙○○等人向該銀行借款之總額為3,400萬元，遠高於本件買賣之價金2,100萬元，可見由丙○○擔任借款人應如證人戊○○所言係出於借款額度之考量，而丁○○於買受係爭475號房地後，與丙○○間基於合夥關係，如何約定使用收益系爭475號之房地，係屬渠等私下之約定，與上訴人無涉，更不能因之即否認丁○○非買賣之當事人。證人丙○○於原審亦證實：475號房地是丁○○向上訴人買的，錢也是丁○○出的，與伊無關，這個房地的貸款過程伊有參與，丁○○4月間在大陸，在臺灣的貸款不可能貸款這麼高，所以銀行建議由伊辦理貸款，事實上是丁○○向伊借這筆錢，雙方有簽立借款契約書，她會按月依照借款的約定，每個月匯借款本息給伊，丁○○購買系爭475號房屋後，出租予獨資之景新中醫診所使用等語（見原審卷第85、86頁），並有被上訴人提出之丁○○將系爭475號房地設定抵押權予丙○○之抵押借款契約書、每月還款明細、房屋租價契約書為憑（見原審卷第152至161頁），核與戊○○證詞相符，是上訴人縱有減價出售系爭475房地予丁○○，亦出於買賣雙方議價及意思表示合致之結果，與丙○○無涉。上訴人謂實際買受人係丙○○，而登記在丁○○名下，要無可採。
㈥、上訴人雖又以丁○○於錄音中僅稱：「這個我們先簽好，因為我後天要出國，其他是他們兩個的事」、「我說我先簽，什麼時候再給錢就是他們兩個這樣子」「唐小姐你需不需要看看？這個賴先生（指丙○○）看就好了」據以抗辯；系爭福科路475號房地確係出售予丙○○而登記在丁○○名下。
然由前開錄音鄭代書先說明要看貸款餘額多少及確定貸款多少，嗣再向己○○及丁○○說明：「你們的買賣唷，總價二千一已經確定，這個金額是大概確定」，接著陳醫師答：「這個金額是大概確定」；唐小姐則直稱：「謝謝謝謝…」其後鄭代書再與陳醫師討論貸款金額，及後面之本金利息須一併還掉，接著鄭代書再問一次丁○○：「你的總數（指買賣總數）還是2100嗎？」唐小姐則答以：「先顧大事就好…」；其後鄭代書、己○○、丙○○三人則討論貸款並如何將其二人原先借的錢一起還掉，代償金額息如何計算，嗣鄭代書提及印鑑證明及房屋稅、土地稅單之資料，己○○即表示：「我們先簽，那些證件隨後再給」丁○○亦隨之稱：「這個我們先簽好，因為我後天要出國，其他是他們兩個的事」接著，鄭代書、代書助理、丙○○、己○○又論及地價稅及房屋稅已否繳納，陳醫師並問：「有戶口名簿是否就不用身分證？」鄭代書答以：「不用」；嗣於鄭代書表示已傳真好資料後，丁○○始表示：「我說我先簽，什麼時候再給錢就是他們兩個這樣子…」；其後賴醫師說：五十萬元你說開票還是直接用匯款到你的帳戶…？」陳醫師則稱「那你明天開給我好了」接著丙○○稱：「票號不知道」；丁○○則問鄭寶龍：「所以鄭先生的意思是要先寫票號？」己○○答：「我們下次簽的時候，把票號填下去」唐小姐接著說：我們下次簽的時候把票號填下去」；之後鄭代書問：「唐小姐你需不需要順便看？」丁○○固答稱：「這個賴先生看就好了」；然陳醫師隨之即問鄭代書：「所以貸款清償完以後，你是不是一併幫我辦清償證明？」鄭代書答：「對，現在就是清償的話，就是兩筆，包括賴太太（指被上訴人那一筆一起清償」；陳醫師隨即表示：「好啦，那你一併幫我們辦清償」。鄭代書：「還會一併辦塗銷」陳醫師問：「這部分還有費用嗎？」鄭代書答：「會有一筆塗銷費」；陳醫師稍後又說：「到時候我們分別給你，那我們就不載在合約上」；鄭代書即予應允並稱：「那就不載在合約上」（本院卷第169頁反面、第170頁～171頁）；是由渠等前揭對話之內容及前後文可得推知：丁○○應係因後天即將要出國，急於完成簽約之事，故表示要先簽，等大局底定後，後續如何付款、貸款及塗銷之問題，則由代書及丙○○夫婦與己○○共同為之，此由唐女表明：伊先簽後，丙○○及己○○隨即就稅單、定金一事討論如何支付，己○○並表示由丙○○開票給他就好，並問代書是否一併辦理清償之證明；凡此均足徵明：本件買賣之付款因涉及己○○、丙○○二人先前共同在匯豐銀行之貸款如何清償及塗銷之問題，丙○○又身為系爭475號房地買賣契約之連帶債務人，須連帶負擔買賣價金之付款之責，故是唐女因此於出國期間委由丙○○與己○○二人處理，於錄音中敘明：其他是丙○○及己○○兩個人的事，亦事出有因，上訴人僅截取唐女錄音譯文之片段，逕指其非真正之買受人，尚有不足，更遑論付款、貸款之事亦不得委由代書及他人代為辦理。況若丁○○非真正買受人，鄭代書又何有向表示買賣價金為若干，並詢問其是否買賣總數是否為2,100萬元之必要！至丙○○於兩造在買賣契約簽名當時，縱曾協助丁○○看契約，並與己○○談及買賣之事，衡情亦出於其本身即為買賣契約之連帶債務人，而丁○○又係其找來買受系爭475號房地之人，且原本為大陸人未必看得懂繁體字，並基於雙方為合夥之情誼而為之，並無逾常之處，上訴人援引前開錄音譯文之片段指稱：丁○○非真正買受人，丙○○方為真正買受人，委無足取。
㈦、此外，遍觀上訴人所提前揭錄音譯文，既無法證明上訴人所稱丁○○係人頭之情形，亦未見有上訴人所稱因系爭475號及473號房地有價差，故減價200萬元以補償被上訴人登記坪數不足之情形。再由前開錄音譯文亦可知：鄭代書要雙方在買賣契約簽名時，因上訴人未到場，故告知陳醫師；你太太沒來，所以就先簽你太太名字在旁邊寫你的名字，寫個代理的代，接著又要丁○○在買受人一欄簽名，斯時己○○既在場，對此亦均無異議或反對之表示（見本院卷第181頁反面即譯文第8頁第19-30頁），參諸系爭475號房地之買賣契約末頁，關於出賣人一方之簽名，即甲○○簽名之旁，確有陳實龍之簽名，其下並寫有「代」一字，可見己○○確係代理其妻即上訴人，與丁○○訂立系爭475號房地之買賣契約無訛。且兩造間既因系爭「福科路475號」與「福科路473號」之房地確有價差存在，乃特別簽立協議書，並約定就未出售之不動產應即委請鑑價，以平均分配473號及475號之價金，倘兩造確實有合意由上訴人減價200萬元以作為被上訴人登記坪數不足之補償，則就此重要之事項，衡情雙方理應會立據為憑，豈有任由上訴人一方決定之可能!上訴人空言：伊減價200萬元出售，已足補償被上訴人因登記房屋坪數不足及價差之損失，被上訴人不得再請求價差，亦無再就473號房地委請鑑定之必要，要無可採。
㈧、次查，系爭福科路「475」號及「473」號二棟房屋，係由兩造共同出資承買，且每人出資之金額均相當，但因該二戶在設計之初，係以合併使用為前提，且樓梯、門均設在475號建物內，福科路473號則無樓梯亦無分戶牆，而僅作診間使用，並無對外之出入口（歐亞不動產估價師聯合事務所95年12月1日鑑定報告書後附照片足參），造成二棟房屋及其坐落基地之市價有所差別，且因兩造當初係以合併使用為前提，若單獨一方出售名下之房地，勢必減損他方房地之價值，為平衡雙方之利益，兩造乃特於協議書第五條明文約定：一方如經他方同意出售房地時，應即就未出賣之土地及建物，委由雙方認可之鑑定機構辦理鑑價並平均分配鑑定之金額，以求利益之均衡。上訴人雖抗辯：本件縱認丁○○縱為實際買受人而非登記名義人，但因依信義不動產估價師聯合事務所96年4月18日函示473號之鑑價與「福科路475號」之售價一致，故被上訴人要求475號之售價及473號之鑑價合併計算再平均分配，並無實益等語。然信義不動產估價聯合事務所96年4月18日函示之鑑價，一為「473號及475號」二戶合併使用之鑑價，一為「475號」一戶之鑑價，並未單就473號之建物為鑑價，而系爭473號之建物，因設計之初即係與475號建物合併使用而為建築，既無分戶牆亦無樓梯，也無獨立對外出入口，若僅以前開合併鑑價所得之4,415萬元，扣除475號建物鑑價所得之2,317萬元，自有失公平且不足以真正顯示473號建物在當時之市價及與475號之價差為何，上訴人徒言：伊所有福科路475房屋之售價，與被上訴人所有473號房屋之鑑價（指信義不動產估價師聯合事務所96年4月18函覆之鑑價）一致，無非其個人之主張，與系爭協議書第五條之約定亦有不合自無可採。
㈨、抑有進者，上訴人固又抗辯：丙○○於原審證稱伊有聽到丁○○提到與上訴人間不動產之售價，但沒有表示意見，可見售價並未侵害被上訴人之權益，且縱認丁○○係真正之買受人，其售價亦與被上訴人所有473號房地之鑑價一致，被上訴人要求就473號為鑑價，再合併計算平均分配售價及鑑價，並無實益等語。然上訴人所有之福科路475號房地，究係以如何之價金出售予唐女，乃出於上訴人及唐女互相議價及協議之結果，被上訴人或丙○○又如何因之即受有200萬元之實質補償？況福科路475號之建物，既由丙○○介紹丁○○買受，其與唐女又有合夥之關係，丙○○縱使因之知悉上訴人與唐女間之買賣價金並協助簽約事宜，與經驗法則亦無違背，更何況丙○○並非買受人，其因之未對買賣價金是否合理表示意見，亦屬當然之事，再由被上訴人於上訴人與唐女簽訂買賣契約後之95年12月26日即以台中法院郵局第11374號存證信函催告上訴人履行契約，辦理系爭473房屋及所坐落基地之鑑價事宜，益證被上訴人並未同意475號房地之售價與473號房地之市價相當，兩造更從未達成以信義不動產估價聯合事務所前開二戶合併使用之鑑價，逕行扣除「475號」之鑑價後之金額作為473號房屋之鑑價之共識。上訴人徒以丙○○於原審證稱伊對售價知情且未表示意見，據以指稱：被上訴人亦認該售價未侵害其利益，且上訴人475號房地之售價與473號之鑑價相當，被上訴人已受實質之補償，不得再依協議書第五條請求就473號房屋為鑑價及平均分配云云，洵無可採。
㈩、上訴人雖又稱：其名下之475號房地已優先出售予丙○○，故無協議書第五條之適用，兩造間亦無依該條分平均分配售價及就473號房地鑑價之必要等語。然本件上訴人係出售其名下之475號房地予丁○○，並非丙○○，已如前述，上訴人空言本件係優先出售予被上訴人之配偶，故無第五條之適用，已難採信。退步言之，縱認購買系爭475號房地者，確為丙○○，但系爭協議書第四條僅約定：如一方欲單獨出售各自名下之不動產時，他方有優先購買權而已，並未約定他方之不動產即無須再為鑑定，且丙○○與被上訴人雖係夫妻，但仍屬不同之權利義務主體，兩造間協議書第五條復未限制買受人不包括雙方之配偶在內，是無論上訴人係將系爭475號房地出售予丁○○或丙○○，均已符合系爭協議書第五條「出賣不動產」之要件，故兩造除平均分配475號房地所賣得之價金外，應即就473號房地委由雙方認可之鑑定機關理鑑價，再依鑑價所得均分之。惟就473號房屋及其坐落基地之鑑價如何？上訴人雖又抗辯：將福科路473號及福科路475房屋二棟委託信義不動產估價師聯合事務所進行鑑價，係兩造配偶之共識，雖鑑定係由上訴人配偶己○○與該事務所聯絡及付款，但事後即由兩造配偶合夥之景新中醫診所帳戶撥付一半鑑定費用予己○○，足見上訴人及其配偶確已知悉並同意該事務所96年4月18日函示之鑑價云云，並據其提出己○○臺灣銀行活期儲蓄存款往來明細、景新中醫診所轉帳傳票為證（見原審卷第134、186頁）。惟查信義不動產估價師聯合事務所係於95年8月24日受理己○○委託系爭473、475號房地鑑價案，收費共35,000元，己○○分別於95年8月24日匯款30,000元、95年8月25日匯款5,000元，該案已於95年9月1日專人快遞送交己○○等情，有該所函文暨所檢送之估價報告書、合作契約書、收據及匯款憑據在卷可憑（見原審卷第102至110頁），足見該委託鑑價係上訴人之夫己○○單方所委任，尚與協議「委由雙方認可之鑑定機構辦理鑑價」有別。至於上訴人提出之景新中醫診所轉帳傳票，其科目為勞務費、摘要為陳醫師費用（見本院卷第186頁），乃不能據此認丙○○嗣後有分擔該鑑定費用，即謂被上訴人已同意依前開信義不動產估價師聯合事務所之鑑價結果，作為473號房地鑑價之依據。況如前所述，被上訴人名下之「473號」房地及上訴人名下之「475號」房地因有價差之關係，故兩造特於協議書上第二條載明此情，並於協議書中明定如何處分及分配系爭之土地及房屋，而信義不動產估價師聯合事務所96年4月18日函示473號之鑑價，並無單就「福科路473號」一戶為鑑價者，是丙○○事後即使同意信義不動產估價師聯合事務所上開鑑價，亦僅係就475號該戶之鑑價之結果不為反對而已，未可因之即推論其或上訴人已同意逕依兩戶合併鑑價扣除475號鑑價之所得，作為473號之鑑價，否則被上訴人何有於上訴人與唐女簽訂買賣契約之後，旋即發函請求其就473號單獨鑑價之理！且依交易常情，係爭473號房地既無分戶牆又無樓梯，更無對外之出入口，若將兩戶一起合併鑑價，其市值自然較高，若將兩戶合併之鑑價所得，扣除475號一戶之鑑價，作為473號之鑑價，恐不足以真實反應0473號房地一戶之個別市價為何，被上訴人又豈有輕易同意之可能？上訴人此部分所辯自難採信。
、第查，依系爭協議書第五條之約定：兩造就上訴人已出售之475房屋部分係約定應平均分配其「賣得之價金」，故不論475號房屋之鑑價為何，均與其應分配之金額無涉，即不論鑑價是否高於售價（如前揭信義不動產估價師聯合事務所）、或略低於售價（按依歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定該475號房地，於95年11月、12月間之價額為2,040萬元），均不影響兩造依約應就上訴人「賣得之價金」平均分配之約定。而兩造既於協議書約定就未出售一方之房屋應即委託兩造認可之鑑定機構鑑價，即已明示：應就未出售一方之房屋單獨鑑價，否則即無特別約定之必要，是以473號房地單獨之鑑價，絕非如上訴人所指以二戶合併使用之鑑定，扣除475號之鑑價，即可得出，上訴人徒以：二戶合併使用之鑑定價格，減去上訴人名下房地單獨使用之鑑定價格，即謂473號房屋已為鑑價，與兩造協議書締約之真意尚有未合，自無可採。至於473號單棟房屋（含基地）之鑑價為何？雖歐亞不動產估價師聯合事務所與信義不動產估價師聯合事務所嗣於97年7月29日所為之鑑價互有不同，但本件473號房屋並無分戶牆及樓梯，亦無獨立之出入口，且係供診間使用，已如前述，而信義不動產估價師聯合事務所97年7月29日所為之估價，竟係以標的為可獨立使用之透天店舖，室內為一般新成屋之空屋並具有完整之分戶牆及樓梯作為其鑑價之條件，與本件473號建物之實際格局及現狀明顯有不符（參信義不動產97.7.29.估價報告書第6頁）；且其估價結論下方「其他說明事項」一項下亦明白註明：「勘估標的座落土地1083-6地號原本為三筆土地（合併前），原始地號為1083-6、1083-7、1083-8等三筆地號，而標的於預售時即以合併戶出，故變更設計為二戶連棟透天店舖，…若依現況建物坐落情形而為地籍分割，標的座落之土地面積，小於標的所有人之持分，請報告使用人注意現狀與本報告估價前提之差異」（見估價報告第17頁）；可見其鑑定之前提與本件標的即473號之現狀確有不合，其鑑價之結果，自不足採。而歐亞不動產估價師聯合事務所96.10.31所為之鑑定，於勘察結論一欄已詳載：「福科路473號與福科路475號自始即設計為共同使用之格局，其室內樓梯及衛浴等設備皆相互支援，若拆成獨立之兩戶透天店舖，則勘估標的（指473號）室內電梯將因其開口面向兩棟建物中心線而無法使用，且其室內2-4樓並無獨立出入口，勘估標的將需改變電梯出口方向並增設室內樓梯、修改大門外牆，勘估標的始能單獨使用」等情，並在此前提下評估該屋於95年11月下旬、12月間單獨出售之市場價值應為17,814,630元，核其鑑定之前提，與473號之現狀相符，且係在此前提下進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的最有效使用之分析、評估後，再依比較法及收益法之二種估價方法，得出合理之估價為17,814,630元，其鑑定之結果，自較為正確、客觀而可採。
據此以論，本件上訴人所有475號房屋之售價2,100萬元，依協議書第5條前段之約定，本應由兩造均分，即每人各分得1,050萬元，而473號房地部分，依其鑑價，兩造則各可分得890萬7,315元（17,814,6302＝8,907,315），但因上訴人迄未將475號售價所得之1,050萬元分配予被上訴人，兩相扣抵後，依協議書第五條之約定，上訴人自尚應給付被上訴人其中之差額即159萬2,685元（即10,500,000－8,907,315＝1,592,685），被上訴人此部分請求自屬有據，應予准許。
六、被上訴人雖又以上訴人拒絕就473號房屋為鑑價為由，請求上訴人應給付違約金100萬元，然因系爭協議書第五條僅約定應委由雙方認可之鑑定機構辦理鑑價，並未約定應由何人負鑑定之義務，被上訴人固曾於95年12月26日以存證信函催告上訴人辦理鑑定，但觀其存證信函之內容並非催告上訴人應於何時會同被上訴人擇定鑑定機構以為鑑定，或於何時提供鑑定之單位，而是片面要求上訴人應於文到五日內就被上訴人名下未出售之不動產辦理鑑價，就雙方如何及於何時擇定鑑定單位，均未提及，顯將鑑價之義務歸由上訴人一造負擔，尚有未合，是上訴人縱未依其函示辦理鑑價，亦難謂有何違約之情事，上訴人此部分違約金之請求，自難准許。
七、綜上，被上訴人依系爭協議書第五條約定請求上訴人給付475號房地之售價及473號房地鑑價互相扣抵後之差額，即159萬2,685元及自起訴狀繕本送達翌日即96年3月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息自屬正當，應予准許，原審就此部分因之為被上訴人勝訴之判決並為附條件之假執行及免為假執行之宣告，於法自無不合，上訴意旨仍執前詞求予廢棄改判，自無理由，應予駁回，惟因本件起訴狀繕本係於96年3月1日送達予上訴人，故應自翌日即同年3月2日方得起算遲延利息，原審誤依96年3月1日起算，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決失當，理由雖有不同，但結論並無不同，應認其此部分之上訴為有理由，爰將利息超計之部分予以廢棄，並判決如主文第二項所示。至違約金之部分，因兩造之協議書並未約定由何人負鑑定之責，故不能依被上訴人單方之主張即歸由上訴人負擔，是上訴人縱未就473號房屋為鑑價亦難謂其有何違約之處，原審就此部分認上訴人已構成違約事由，進而核定違約金以30萬元為適當並命上訴人應為給付，自有未洽，上訴意旨指摘及此，求予將原判決此部分予以廢棄改判核屬有據，其此部分上訴為有理由，爰判決如
主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年2月24日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官胡美娟中華民國98年2月25日
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