臺灣高等法院臺中分院97年度重上更(一)字第26號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(一)字第26號民事判決

裁判日期：民國98年02月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重上更㈠字第26號上訴人即附帶上訴被上訴人 日豐 證券股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊正評 律師被上訴人即附帶上訴上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 簡祥紋 律師複代理人丙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月17日臺灣彰化地方法院95年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣280萬7937元及自民國95年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔2分之1，餘由上訴人負擔。
附帶上訴之訴訟費用，由附帶上訴人即被上訴人負擔。
本判決第2項所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣93萬5000元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣280萬7937元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由一，本件被上訴人法定代理人於民國（下同）97年7月18日變更
為乙○○，並於97年8月5日具狀聲明承受訴訟，與法規定相符，應予准許。
二、上訴人即附帶上訴被上訴人（下稱上訴人）主張：㈠原審判決附表所示面額合計新台幣（下同）4億0850萬元之
無記名中央政府建設公債及台灣省政府建設公債（下稱系爭公債）係伊所有，基於安全及便利性考量，乃將之置於前彰化第四信用合作社（下稱彰化四信）保管。詎彰化四信總經理 葉傳水 為違法挪用公款，竟指示訴外人 周溪圳 與彰化四信歷任放款、出納科長偽造系爭公債出售予彰化四信之不實傳票、帳冊。伊毫不知情，仍於彰化四信金融弊案爆發前之84年7月28日由會計取回系爭公債盤點，迨至同年8月4日為台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官以系爭公債牽涉彰化四信金融弊案而予以扣押。惟經彰化地檢署查明後已於90年8月6日發函同意發還系爭公債，乃被上訴人即附帶上訴上訴人（下稱被上訴人）為財政部指定之彰化四信接管清理小組成員，明知系爭公債為伊所有，竟於90年間向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請假處分，禁止伊於本案判決確定前取回系爭公債，彰化地檢署亦不得將系爭公債發還給伊。惟兩造關於系爭公債所有權之歸屬，先經伊於85年間提起確認公債所有權訴訟，已經法院判決系爭公債為伊所有確定在案（即彰化地院85年度重訴字第15號，下稱第一案訴訟）；嗣被上訴人因假處分系爭公債而提起之確認公債所有權訴訟，亦經彰化地院90年度重訴字第371號判決被上訴人敗訴確定（下稱系爭假處分之本案訴訟，即第二案訴訟）。然被上訴人於第二案訴訟經判決敗訴確定後，竟未主動聲請撤銷假處分裁定及撤回假處分執行，致伊仍無法領回系爭公債，迄至95年3月9日經彰化地院函詢，上訴人始聲請撤回該假處分執行。而伊於85年間即經股東會決議解散，並向法院聲報開始清算，但因與被上訴人間有訴訟事件未終結，且遲遲無法取回系爭公債，以致至今無法完成清算程序。伊因無法領回系爭公債本金及利息1億3614萬0625元，而造成上開本息資金閒置、繼續支出員工薪資、辦公室、倉庫租金及會計師費用之損失如下：㈠系爭公債本金及利息閒置之損失為1億2762萬4512元：自90年8月16日（原法院以90年8月9日90年度執全字第1266號執行命令執行假處分）起算至95年4月30日止，上訴人因4億850萬元本金及1億3614萬625元資金閒置，單以法定週年利率5%計算，上訴人即受有1億2762萬4512元之利息損失。㈡此一期間，上訴人因無法完結清算，繼續支出薪資之損失為651萬2500元。（甲○○381萬元、 林仁杰 149萬4500元、 莊淑玲 120萬8000元）。㈢辦公室及倉庫租金損失115萬3510元。㈣會計師費用124萬4000元。爰依民法第184條及民事訴訟法第533條準用第531條規定，求為命被上訴人給付1億3653萬4522元及自95年6月17日起算年息百分之5利息並願以現金或等值之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行之判決。
㈡上訴人於原審起訴主張所有之系爭4億0850萬元公債因遭被
上訴人聲請假處分，致公債本息無法如期領回，及因與被上訴人間訴訟致不能完結清算，受有損害，乃依民事訴訟法第531條、第533條及民法第184條第1項規定，請求被上訴人賠償1億3653萬4522元本息。原審以被上訴人於94年3月23日收受最高法院94年度台上字第370號判決後，遲至95年4月13日始具狀撤回假處分執行，遲延385日，依年息百分之0.1計算上訴人所失利益，因而僅判命被上訴人賠償55萬7504元及自95年6月17日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，上訴人其餘請求則遭判決駁回。惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年度台上字第2230號判決意旨參照）。本件關於系爭政府公債所有權歸屬糾葛，最終確認係上訴人所有，從未出售予彰化四信之事實，早於94年3月間即已確定，準此，上訴人如於84年7月28日向彰化四信取回公債，並將其中1億1900萬元出售，屬上訴人行使權利行為，並無侵害彰化四信或被上訴人權利可言，被上訴人對於上訴人根本無所謂侵權行損害賠償請求權、不當得利返還請求權存在，已為被上訴人所確知，被上訴人身為公營金融機構，理應儘早向法院聲請撤銷系爭二件假扣押裁定及二件假扣押強制執行，降低上訴人所受損害。原審以被上訴人遲延385日始具狀撤回假處分執行，判命被上訴人賠償上訴人所受之損害，堪稱的論。惟對於上訴人因此所受損害賠償之計算，原審以上訴人兌領公債本息後，存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶，該帳戶自92年7月10日迄今利率皆為百分之
0.1，依此帳戶利率計算上訴人所受損害為55萬7504元，適用法律尚有違誤。
㈢按「損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」（民法第216條第1、2項）又「依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要」（有最高法院96年度台上字第1920號判決意旨參照）。查上訴人自85年間決議解散而進入清算程序，迄至95年6月14日才領回系爭公債本息，歷時逾10年，因此上訴人領回系爭公債本息時，清算人已決定儘速召開股東會議，以利儘速分配，對全體股東有所交代，嗣上訴人於95年6月21日召開股東大會後，即於95年7月6日至同月10日開始執行分配。上訴人兌領系爭公債本息後，為短期存放，才會將此款項存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶內。如果為長期存放，以上訴人領回之領回公債本息高達5億2854萬2693元之鉅額款項，一般人斷不可能將如此鉅額款項長期存放利息較低之活期存款帳戶內，此為通常生活經驗所可期者。而不論中央政府公債或臺灣省政府公債，其利率均較存放銀行活期存款者為高，上訴人自77年9月開業後，一有盈餘即透過前彰化市第四信用合作社或透過其他證券公司公開市場洽購買進政府公債，總計購入無記名中央政府建設公債及台灣省政府建設公債面額共計5億餘元，以兩造間爭執公債所有權為例，其中84年期甲種第一期中央政府建設公債，至93年11月18日到期，債票年息仍有百分之7.75；又數年來雖金融機構降低利息利率，惟政府於94、95年間所新發行之公債利息平均仍在年息百分之1.8以上。上訴人之清算人在85年進入清算程序以來，除為支應清算期間可能發生之諸如律師費、訴訟費、及辦公室、倉庫租金等必要費用，僅將極少比例之現金餘額存放上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行之帳號000-00-000000-0活期存款帳戶內，大部分現金資產均以三個月至至一年期之定期存款方式，存放在金融機構內，其最低年利都在百分之1.16以上。原審依上訴人活期存款帳戶利率百分之0.
1計算上訴人所受損害，不但不合情理，更有違吾人通常生活經驗法則。
㈣上訴人 於鈞院 前審原主張：上訴人於原審起訴請求損害賠償
有二，一為「因與被上訴人間訴訟致不能完結清算而受有損害：薪資費用651萬2500元、辦公室及倉庫租金損失115萬3510元及會計費用124萬4000元，合計891萬0010元」；一為「自90年8月16日起算至95年4月30日止，無法領回取系爭公債本息所受損害1億2762萬4512元」；原審判決被上訴人應賠償上訴人55萬7504元，及自95年6月17日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘請求，上訴人不服原判聲明上訴，雖請求金額僅主張部分廢棄，請求被上訴人應再給付上訴人652萬2796元本息，但僅止於減縮請求數額，上訴人所主張被上訴人應負之前述二項侵權行為損害賠償事實，並無變更或捨棄，茲鑑於鈞院前審係以上訴人清算無法完成既不能認定與系爭公債無法取回間有關，駁回薪資、辦公室及倉庫租金、會計師報酬等清算費用之請求，僅認定「上訴人請求依被上訴人之合作金庫商業銀行一年期定存利率年息1.27%計算其所失利益，尚屬合理有據。
雖上訴人兌領系爭公債本息後，存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶，該帳戶自92年7月10日迄今利率皆為0.1%，然此係因上訴人為短期存放，才會暫將款項存入該活期存款帳戶內，衡量上訴人遭遲延183日所失利益，應以上述通常之存款利率年息1.27%計算」，即據此判決上訴人請求被上訴人賠償損害於336萬5441元本息範圍內，為有理由，而上訴人並未聲明上訴；為減縮爭點及訴訟經濟，上訴人同意就上述薪資損失、辦公室及倉庫租金、損失及會計師費用及其利息部分不再主張；至於原主張因無法取回公債所受損害賠償之計算，起訴時雖係以年息5％為計算基礎，亦因上訴人對於鈞院前審判決駁回上訴人上訴請求部分並未聲明上訴，上訴人目前主張依遲延183日按年息1.27%計算無法取回公債所受損害賠償。
㈤至於上訴人領回公債1年後仍無法完成清算，係因除兩造間
公債所有權確認之訴外，被上訴人另以上訴人明知上開公債屬彰化四信所有，卻透過訴外人 吳森楷 及 黃玉雪 於84年7月28日向彰化四信騙取5億2750萬元公債，並將其中1億1900萬元公債出售，致彰化四信受有損害，伊係受財政部命令概括承受彰化四信一切權利義務，被上訴人主張依民法第179條、第184條、第185條規定對上訴人有不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權，於86年間起訴請求上訴人應與訴外人吳森楷及黃玉雪連帶給付被上訴人1億1900萬元本息（本院86年度重訴字第152號，經最高法院94年度台上字第1689號於94年9月15日判決駁回被上訴人之訴確定），並向臺灣台北地方法院聲請假扣押上訴人之財產即繳存於第三人臺灣證券交易所股份有限公司之交割結算基金3000萬元及稅後孳息145萬9611元（臺灣臺北地方法院85年度裁全字第1430號民事裁定、臺灣臺北地方法院85年度執全字第1165號），而該本息迄今尚未經臺灣臺北地方法院民事執行處發還上訴人；此外，被上訴人再於95年5月19日以上訴人為被告，向原法院提起確認債權存在訴訟（案號95年度訴字第486號），目前訴訟仍在該院繫屬審理中，因有上開執行扣押案款尚未發還及訴訟尚未終結，才導致上訴人仍無法完結清算，原審對此攻擊防禦方法完全未加審究，顯有違誤。
㈥系爭原法院90年度裁全字第2728號假處分裁定主文第一項為
「債權人以新台幣4億0850萬元或同等值可轉讓之台北市政府建設公債86年度債票，為債務人提供擔保後於本案判決確定前，債務人日豐證券股份有限公司不得向債務人臺灣彰化地方法院檢察署領取於84年度偵字第5439、6187、6188號案件所扣押之4億850萬元無記名政府公債，臺灣彰化地方法院檢察署就前開公債亦不得發還予日豐證券股份有限公司」，前段假處分裁定主文禁止上訴人向彰化地檢署領取系爭公債，此部份假處分裁定主文，於本案判決確定後，固由上訴人聲請撤銷無誤，而後段假處分裁定效力，則是被上訴人聲請撤銷，被上訴人並不爭執，但該假處分裁定，於主文第一項無論前段、後段，舉凡記載有關上訴人部分時，上訴人之身分均為「債務人」，被上訴人嗣依假處分裁定聲請強制執行，而該院90年8月9日彰院松庚90執全字第1266號執行命令記載「禁止「債務人」日豐證券股份有限公司於本案判決確定前對「債務人」臺灣彰化地方法院檢察署領取於84年度偵字第5439、6187、6188號案件所扣押之4億850萬元無記名政府公債，「債務人」臺灣彰化地方法院檢察署就前開公債亦不得發還與「債務人」日豐證券股份有限公司。是被上訴人於原審抗辯後段假處分內容以彰化地檢署為債務人，該部分假處分之效力係向彰化地檢署發生，而非被上訴人云云，實則，系爭定暫時狀態假處分因被上訴人當初於聲請假處分保全時將上訴人與彰化地檢署同列為債務人，假處分實質內容為禁止上訴人向彰化地檢署領取公債，同時禁止彰化地檢署將公債返還上訴人，二者法律效果相同而互為表裡，根本不能存在有一部份裁定已經撤銷、而另一部份裁定繼續有效之情形。因此，原法院94年度裁全字第4757號裁定雖於主文諭知撤銷同院90年度裁全字第2728號假處分裁定，實際上根本無法發生撤銷之效力，上訴人於94年度裁全字第4757號民事裁定確定後向彰化地檢署要求領取公債，仍遭彰化地檢署以上開90年度執全字第1266號裁定為理由否決上訴人之請求，直至被上訴人依民事訴訟法第531條規定聲請撤銷90年度裁全字第2728號假處分裁定，經該院以95年度裁全字第1796號裁定准予撤銷，被上訴人繼而向民事執行處撤回聲請假處分強制執行之聲請，上訴人才得以向彰化地檢署領回公債。
㈦又縱認為兩造間關於公債所有權之爭執，被上訴人聲請假處
分之時尚非全然無據，纏訟多年之訴訟程序中，上訴人財產因被上訴人假處分之行為而遭限制，為爭訟過程無法避免之結果，不能因此即認為被上訴人初時所採行之訴訟、聲請假處分行為，不法侵害上訴人權利，或背於善良風俗或違反保護他人之法律。但查：法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年度台上字第2230號判決參照）。關於系爭公債所有權歸屬糾葛，最終確認公債係上訴人所有，從未出售予彰化四信之事實，早於94年3月23日最高法院94年度台上字第370號判決後已確定。
則上訴人於84年7月28日向彰化四信取回公債，並將其中1億1900萬元出售，屬上訴人行使權利行為，並無侵害彰化四信或被上訴人權利可言，被上訴人對於上訴人根本無所謂侵權行損害賠償請求權、不當得利返還請求權存在，已為被上訴人所確知，被上訴人身為公營金融機構，理應儘早向法院聲請撤銷前開二件假扣押裁定及二件假扣押強制執行，降低上訴人所受損害。但被上訴人於94年3月23日收受最高法院94年度台上字第370號判決後，並未聲請撤回假處分執行。還在其所提起之原審法院90年度重訴字第371號訴訟事件中與上訴人繼續糾纏，違背確定判決既判力而主張公債為其所有，待該院於94年9月7日判決被上訴人敗訴，被上訴人仍聲明上訴，上訴後又拒絕繳納上訴裁判費，延宕至該院94年11月
2日裁定駁回其上訴，才使系爭假處分裁定之本案訴訟確定落幕。則被上訴人遲至95年4月13日始具狀撤回假處分執行，遲延達385日，彰化地檢署於95年5月26日才將公債返還上訴人，被上訴人豈能謂無故意、過失？㈧再侵權行為損害賠償責任之成立，並非以行為人出於故意行
為為限，如行為人對於損害之發生有過失，亦應負責，毋帶贅言。所謂「過失」，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意；或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者；均應負過失責任。本件系爭公債所有權之歸屬，臺灣彰化地檢署曾以訴外人 賴志騰 、吳森楷、黃玉雪向前彰化四信取回系爭公債，認為涉嫌詐欺而提起公訴，案經原審法院84年度訴字第946號、本院85年度上訴字第2173號刑事確定判決認定「賴志騰、吳森楷不知葉傳水以將公債售予彰化四信方式辦理融資，遂指示吳森楷轉告黃玉雪赴彰化四信取回，難認有為自己不法所有之意圖及詐欺行為。又被告黃玉雪為日豐證券之會計，依上述帳目所載資料，認為上述公債本為日豐證券所有，實屬必然。再參以黃玉雪並不知情存放在彰化四信之公債業經被告葉傳水以售予彰化四信之方式融資，已如前述，被告黃玉雪依日豐證券公司總務即被告吳森楷指示而向彰化四信賴二豐取回日豐公司所有之公債、以便會計師定期查帳、其行為並無詐欺之不法意圖甚明」確定在案，此為被上訴人在聲請假處分前已知悉之事實。又系爭公債包括中央政府公債及臺灣省政府公債，其中中央政府公債部分，被上訴人即為主辦行庫，而系爭公債自上訴人陸續購入後，從未出售，每半年期之公債利息，俱由上訴人剪取公債息券向被上訴人領取公債利息，至84年彰化四信金融弊案爆發前，系爭中央政府公債部分之83年度及84年度公債利息，均由被上訴人合作金庫彰化支庫支付予上訴人，並開立扣繳憑單予上訴人，倘若公債已經由上訴人出售予前彰化四信，豈有仍由上訴人領取公債利息之理？足證是被上訴人對於上訴人並未將系爭公債出售予彰化四信之事實，早已知悉，至少亦屬可得而知。至本院87年重上字第127號判決雖駁回上訴人之訴，然其判決理由內並未認定被上訴人已因買賣而取得系爭公債所有權，而係以公債權利之行使以占有公債為其前提要件，一旦喪失占有，即不得行使公債所載之權利，而且誤認系爭公債係在彰化四信金庫時為刑事案件查扣，進而以彰化四信占有系爭公債之錯誤事實，認定被上訴人主張系爭公債係彰化四信所有有據，但上訴人於84年7月26日即已向彰化四信取回系爭公債，而回復占有，於84年8月4日才遭法務部調查局彰化縣調查站在上訴人公司內將系爭公債扣押，為被上訴人明知之事實。是被上訴人雖係在本院87年重上字第127號於90年3月27日判決後聲請假處分，然被上訴人早自84年8月間即接管彰化四信，明知依其接管資料無任何彰化四信向上訴人購買系爭公債之證明，而系爭公債均由上訴人持息票領取債息，並開立扣繳憑單交付上訴人，由上訴人依法繳納利息所得稅捐，彰化四信從未領取系爭公債債息，甚且，明知上訴人於84年7月26日即已向彰化四信取回系爭公債，而回復占有，於84年8月4日才遭法務部調查局彰化縣調查站在上訴人公司內將系爭公債扣押，公債最後並非在彰化四信占有中，被上訴人接管彰化四信實並未取得系爭公債之占有，職是，縱認上訴人本於接管機關之職責，扣押系爭公債並非出於故意侵權行為，然其對系爭公債實從未出售予彰化四信之事實，應有認知，至少亦應有此預見，而被上訴人仍執意供擔保以代釋明而聲請假處分，導致上訴人系爭公債屆期仍無法兌領本息而遭受損失，被上訴人仍應負過失侵權行為責任。
㈨按「對於第二審判決，於上訴期間內有合法之上訴者，依民
事訴訟法第397條第1項但書之規定阻其確定，原第二審法院雖認係對於不得上訴之判決而上訴，以其上訴為不合法而為駁回之裁定，然當事人對於裁定於抗告期間內有合法之抗告者，其裁定既未確定，即無從斷定為非合法之上訴，第二審判決亦即不能認為確定。」固有司法院院字第3007號解釋可稽，惟查：民事訴訟法第398條第1項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」，依本條但書反面解釋，則當事人在上訴期間內雖提出上訴，如其上訴不合法（確定）者，與根本未提起上訴者同，原判決仍於原上訴期間屆滿時即已確定，此觀最高法院23年抗字第3247號判例意旨「當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者，與未提起上訴同。如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定。」已明；至於，司法院院字第3007號解釋僅係指在抗告程序未確定前，因尚無從斷定是否為合法之上訴之情形而言，至於嗣後駁回上訴之裁定如經確定，上訴不合法既已確定，與未提起上訴相同，學者見解咸認原判決之確定時期，於駁回上訴之裁定確定時，溯及於上訴期間屆滿時即確定。本件系爭假處分（即彰化地院90年度裁全字第2728號裁定）之本案訴訟（即彰化地院90年度重訴字第371號判決）係於94年9月7日判決被上訴人敗訴，被上訴人訴訟代理人於94年9月13日收受判決書送達，而被上訴人住所地在臺北市，向本院提出上訴之在途期間為8日，其上訴期間末日應為94年10月11日；是以被上訴人雖曾對假處分之本案訴訟第一審判決聲明上訴，惟未繳納第二審上訴裁判費，彰化地院於94年10月11日裁定，限被上訴人於收受裁定後7日內補正，此裁定於94年10月17日送達，被上訴人逾期仍未補正，彰化地院以94年11月2日90年度重訴字第371號裁定駁回其上訴，並因被上訴人並未對該駁回裁定提出抗告而確定，則被上訴人之上訴不合法既已確定，即與未曾提出上訴相同，假處分之本案訴訟第一審判決應於94年10月11日判決確定，本院前審判決認定「本件系爭假處分之本案訴訟，即原審法院90年度重訴字第371號於94年9月
7日判決被上訴人敗訴後，被上訴人雖聲明上訴，然其嗣因未繳納第二審裁判費，經該院於94年11月2日以裁定駁回其上訴，於94年10月11日確定」，並無違誤。
㈩最高法院另發回意旨認本院原審判決尚嫌速斷，其理由無非
係以上訴人援引公司法第26條、第334條準用第84條第1項及第87條第3項規定，抗辯已解散公司不能為積極之營業行為，清算人只能為清算事務，收取之金錢即應清償債務或分配股東，並應於6個月內完結清算，不可能依一般營業行為，將資金藉定存方式收取利息以牟利，認為就系爭公債本息依上訴人一年定期存款利率計算被上訴人之利息損失，是否合於已解散並進行清算程序之被上訴人通常營業情形或已定之計劃所預期之利益，即值推敲，為其主要論斷基礎，惟查：按「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人應於6個月內完結清算；不能於6個月內完結清算時，清算人得申敘理由，向法院聲請展期。」公司法第84條第1項及第87條第3項固定有明文，上述無限公司清算之規定，並依公司法第334條規定於股份有限公司之清算準用之；惟公司法第26條亦規定：「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」，是以，股份有限公司在清算期間，並非完全禁止經營業務，在了結現務及便利清算之目的範圍內，尚得繼續經營業務，遑論僅係將公司現金資產存放在金融機構之消極保存行為，合先敘明。上訴人將公司資產以定期存款方式存放，係消極保存公司資產之行為，並非繼續為積極之營業行為，定存利息應認係清算程序中依公司通常之情形而可得預期之利益。次按，清算人係受全體公司股東委任處理清算事務，並受有報酬，故清算人應以善良管理人之注意處理職務（參照公司法第23條第1項、第95條）。再者，依照民法第40條及公司法第84條規定，清算人之職務包括：了結現務、收取債權，清償債務、移交賸餘財產於應得者及分派盈餘或虧損，且依公司法第90條第1項規定：「清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。」，足證清算人必須在了結現務、收取債權，清償債務等事務全部處理完成後，始得接續進行分派盈餘或虧損及分派賸餘財產。清算人對於公司財產所有權有爭議時，及公司債權尚未收取完畢前，應依善良管理人之注意義務妥為處理。既然他人就系爭公債主張所有權，則在相關訴訟尚未完結之前，不得分配財產予股東，上訴人清算人即有義務對於公債及公司資產妥善保存，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，否則如有違反致公司受有損害者，依公司法第8條及第23條規定，將負損害賠償責任。清算人原則上雖應於6個月內完結清算，然依照公司法第87條及第322條以下規定，公司清算應依相關規定，檢查公司財產情形，造具資產負債表及財產目錄，送交各股東查閱或經股東會承認，並確實執行了結公司現務、收取債權、清償債務、分派賸餘財產等清算程序。即清算人負責執行清算相關事務，於清算期間，有召集股東會之權限及義務，例如召集股東會請求承認其所造具之財務報表及財產目錄、清算完結時召集股東會請求承認其所造具之清算期間內收支表及損益表等（公司法第326條及331條參照）。此等程序並非短期內可完成。
上訴人自85年間即已決議解散而進入清算程序，迄至95年6
月間領回系爭公債本息止，已歷時逾10年，已足證上訴人無法在6個月內完結清算；因此，自85年間開始清算後，因被上訴人公司事涉當時之彰化四信金融弊案，相關訴訟事件顯可預見無法於短時間內終結，清算事務亦顯不可能完結而可進入最後之分配剩餘財產階段，但為維護全體股東之權益，清算人仍應對公司當時所有之資產為最妥善管理，以期使所受損害降至最低；上訴人清算人為善盡善良管理人義務，將上訴人公司所有之大部分現金資產均以三個月至一年期之定期存款方式存放在金融機構內，此因定期存款係由金融機構按照存款期限給付存款人特定利率之利息，並非以之投資經營事業或業務獲取利潤，僅屬保存財產之行為，並非營業行為；況，定期存款與活期存款，二者間之差異僅在於利率不同及是否在一定期限內不得動支提領，活期存款亦有利息，依被上訴人合作金庫所稱「將資金藉定存方式收取利息以牟利乙情」，則將資金以活存方式存放金融機構，亦有收取利息，豈非亦屬「牟利」，則依被上訴人之主張，是否清算中之公司，清算人亦不得將現金資產存放金融機構？被上訴人之上述主張於法、於理俱不足取。依吾人社會通常經驗，關於現金流量管理，當長期無動支現金之必要時，最佳之消極保管方式，即將現金以定期存款方式存放金融機構，斷無以活期存款方式，坐待利息損失之理。上訴人清算人在清算期間內將公司之大部分現金資產以三個月至一年期之定期存款方式，存放在金融機構內，請參閱上訴人於更審前本院提出之「彰化銀行定存單明細」、「彰化銀行存摺彙總摘要明細」、「國泰世華銀行定存單及利息明細彙總表」等。故應可認上訴人主張將系爭公債以定期存款方式存放，係保存公司資產之了結現務行為，則相當於該筆資金之利息損失，仍應認係清算程序中依公司通常之情形而可得預期之利益。
三、被上訴人則以：㈠依民事訴訟法第533條準用第531條第1項「假扣押裁定因自
始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，假處分裁定經債權人聲請撤銷者，固應負賠償責任，但一方面必須債務人因此假處分受有損害，此觀最高法院60年台上字第4703號判例「假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人因假處分所受之損害，但必債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償」可明。另該531條係負無過失賠償任，則在適用債權人撤銷假扣押或假處分裁定者，應予限縮解釋，不可無限制，否則債權人不主動聲請撤銷，待債務人聲請撤銷，反而無此無過失賠償責任，有失衡平，該債權人聲請撤銷規定將成為陷井，無人敢用，不利於債務人。是本件原審判決以所謂「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」，假扣押債務人因而得依民事訴訟法第531條規定向假扣押債權人請求賠償者，既係與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應限縮解釋為「僅於債權人之請求為不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任為由，認上訴人不可據此請求，應無違誤。
㈡又侵權行為之損害賠償責任，必須有故意或過失之不法行為
及受有損害，二者之間須有因果關係存在。本件被上訴人對上訴人之假處分，係正當權利之行使，並非不法行為，上訴人亦無損害，被上訴人自無賠償責任。本件爭議在上訴人對被上訴人起訴請求確認系爭公債所有權存在之訴訟，本院第87年重上字第127號即判決被上訴人勝訴，足見被上訴人以系爭公債有所有權而聲請之假處分並非全無理由。被上訴人於概括承受彰化四信時，在無任何書面之寄託契約可證明系爭公債為上訴人所寄託之情形下，當認此等公債應為原來之彰化四信所有，如不聲請假處分禁止上訴人取回，被上訴人及國庫均將遭受損失，是就當時情況為假處分並無不當。況被上訴人係在上開判決於90年3月27日宣示後之90年7月25日始聲請假處分，尤無故意或過失之可言。又上訴人所提上開訴訟與被上訴人於假處分所提之本案訴訟，一為確認系爭公債為上訴人所有，一為確認系爭公債為被上訴人所有，並非同一事件，縱上訴人所提訴訟先判決確定，但就本件假處分言，其本案訴訟既非同一事件，自無既判力適用，故前訴訟上訴人勝訴確定，對本件假處分並無影響，上訴人不可準用民事訴訟法第503條第1項「假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定」規定，聲請撤銷本件假處分裁定，被上訴人亦無義務應撤銷假處分，更無爭點效之適用。被上訴人縱就前訴之重要爭點續為爭執，既無受既判力或爭點效拘束，應仍屬正當權利行使，不具違法性，無構成侵權行為，不得認被上訴人在收受前訴最高法院94年度台上字第370號裁定時，即認已明知系爭公債為上訴人所有，先前所為假處分及被上訴人所提後訴為侵權行為。至被上訴人對系爭假處分之本案訴訟，即原法院90年度重訴字第371號敗訴判決聲明上訴，嗣又未繳納第二審裁判費，均屬被上訴人訴訟權之考量，尚不得據此指摘被上訴人係故意侵害上訴人權利，構成侵權行為。況是否成立侵權行為，應以聲請假處分時為準，被上訴人聲請假處分時，遠在上開最高法院裁定以前，自無因此裁定而認為被上訴人當初聲請假處分為不法。另上訴人前董事長賴志騰等人刑事判決無罪，被上訴人非上開刑事判決當事人，則並無所悉。
㈢上訴人不服原審判決關於損害賠償範圍之計算，主張「如果
為長期存放，以上訴人領回之公債本息高達5億2854萬2693元之鉅額款項，斷不可能將如此鉅額款項長期存放利息較低之活期存款帳戶內。惟上訴人自陳：「上訴人領回系爭公債本息時，清算人已決定儘速召開股東會議，以利儘速分配，對全體股東有所交代‧‧‧基上，上訴人於兌領系爭公債本息後，為短期存放，才會將此款項存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶內」，顯見上訴人將該款項作短期存放，係基於其自身因素之考量，縱有短少收益，亦與被上訴人無涉。
㈣本件上訴人係以被上訴人之假處分執行致其受損為由提起訴
訟，並非以另案判決被上訴人敗訴確定後，遲未立即撤回假處分為由，此觀其起訴狀及96年10月9日準備書狀所為記載即可證明。是原審判決以被上訴人於收到另案之最高法院94年台上字第370號裁定後未立即撤回本件系爭假處分執行，認應負損害賠償責任，核與上訴人主張之事實不符，參照最高法院47年台上字第430號判例「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。本件被上訴人在事實審，並未主張就系爭基地有使用借貨關係之存在，原審竟認其有此關係，以被上訴人使用目的未完畢前，不能訴請收回，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法」，核屬訴外裁判。退一步言，縱認上訴人在第一審有主張被上訴人收到上開最高法院裁定未立即撤回假處分執行之損害賠償，但最高法院上開案件與本件假處分之本案訴訟並非同一事件，則該案判決被上訴人敗訴確定，被上訴人既無義務撤回本件假處分執行，自不可據此認被上訴人未撤回假處分執行為侵權行為。
㈤本案爭議始於84年間彰化地檢署扣押系爭公債，後續而生公
債所有權之爭議，上訴人並於85年間以被上訴人為被告，率先提訴確認公債所有權，因而開啟訟端。上訴人並自陳：「上訴人雖於85年間決議解散而進入清算程序，因為當時兩造因系爭公債所有權有所爭執，加上事涉當時之彰化四信金融弊案，相關訴訟事件顯可預見無法於短時間內終結，清算事務亦顯不可能完結而可進入最後之分配剩餘財產階段‧‧‧」。顯見上訴人於與被上訴人尚有爭訟情事且刑事案件尚未明朗之際，猶仍執意決議解散而進入清算程序，而致清算程序必須拖延不決，無法短時間完結，顯可歸責於上訴人當初執意行為，與被上訴人無涉，若因而衍生相關費用自亦應歸責於己。況且上訴人自陷訟爭之中，相關律師費、訴訟費、租金等費用，縱未進入清算程序亦有支出之可能，故上開費用之支出與上訴人是否為清算程序無關，自亦不應歸責於被上訴人。再依公司法第333條規定：清算完結後，如有可分派之財產，法院因利害關係人之聲請，得選派清算人重新分派。故上訴人縱與他人相關權利義務尚有未明確之部分，但仍得先就已明確之部分先為分派，待未明確之部分確定後重新分派即可。上訴人怠於先就已明確之部分先為分派，致清算程序拖延，其所衍生之費用，自不可歸責於被上訴人。
㈥臺灣彰化地方法院90年度重訴字第371號判決，被上訴人已
提起上訴，因未繳裁判費，經該院於94年11月2日裁定駁回，但因該裁定可抗告，需待抗告期滿始確定，參諸民事訴訟法第500條第1、2項判決；再審期間30日係自判決確定時起算，則依司法院院解字第3007號解釋「對於第二審判決，於上訴期間內有合法之上訴者，依民事訴訟法第397條第1項但書之規定阻其確定，原第二審法院雖認係對於不得上訴之判決而上訴，以其上訴為不合法而為駁回之裁定，然當事人對於裁定於抗告期間內有合法之抗告者，其裁定既未確定，即無從斷定為非合法之上訴，第二審判決亦即不能認為確定。」及最高法院78年台抗字第149號判例「對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起算（參看司法院院解字第3007號解釋）。」該判決確定日應為該駁回裁定送達後10日，自不可能為上訴人主張之94年10月11日，最高法院發回意旨，就此已予指明「按於上訴期間內對於判決有合法之上訴者，始阻其確定，固為民事訴訟法第398條第1項但書所明定，惟以其不合法而予以駁回之裁定，如可抗告，則於提起抗告尚未確定前，或於抗告期間內，參照司法院院字第3007號解釋意旨，尚無從斷定其為非合法之上訴，該判決亦即不能認為確定。本件原審認彰化地院就系爭假處分之本案訴訟係於94年9月7日判決上訴人敗訴，並於同年11月２日以上訴人未繳納第二審上訴裁判費為由駁回其上訴，因而於同年10月11日確定，惟彰化地院駁回上訴人第二審上訴之裁定既非不得抗告，則上述判決何以於駁回裁定前即告確定，未據原審說明其認定之依據及理由，此攸關上訴人遲延撤回假處分執行日數之計算，非無判決不備理由之違誤。」至於上訴人引用學者之主張，與上開實務見解不合，自不可採。事實上上開最高法院78年台抗字第149號判例即係就未繳納裁判費而駁回上訴說明判決何時確定，於本件自有適用。況被上訴人為公司組織，有關事務需簽請主管同意始可辦理，故撤回假處分執行不可能自判決確定翌日即可處理，尚須合理之工作天，故不能以上開判決確定時，即認可撤回假處分執行，令被上訴人負侵權行為責任。
㈦按公司解散，即應進入清算程序，因上訴人原為股份有限公
司，依公司法第334條準用第84條第1項，清算人之職務限制為「了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派剩餘財產」，為迅速處理，以免拖延，公司法87條第3項規定應於6個月內完結清算，則上訴人不論何時取回公債本息，本應立即在6個月內為清償債務及分配剩餘財產，自不可為營利行為，此與其先前在營業中可為定期存款及購買公債以謀利不同，故上訴人主張辦理定期存款領取利息或購買公債，均不可行。參酌上訴人在本院前審陳明「惟查，上訴人自85年間決議解散而進入清算程序，迄至95年6月間領回系爭公債本息止，己歷時逾10年，因此上訴人領回系爭公債本息時，清算人已決定儘速召開股東會議，以利儘速分配，對全體股東有所交代，嗣上訴人於95年6月21日召開股東大會後，即於95年7月6日至同月10日開始執行分配。基上，上訴人於95年6月間兌領系爭公債本息後，為短期存放，才會將此款項存入上訴人於國泰世華商業彰化分行開設之活期存款帳戶內。」，益證上訴人不可能為長期定存。又按法院適用民法第216條第2項「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，即應斟酌上訴人已解散，需儘速清算分配，始為短期存款，不可能為長期定存。則上訴人以在營業時之定期存款及購買公債為由，認利率應按被上訴人之百分之1.27計算，應有違誤。申言之，上訴人基於自身因素之考量，而將公債本息存入平日使用利息偏低之國泰世華商業銀行彰化分行，並非存入被上訴人或其他銀行，何以本件可依被上訴人或其他銀行之一年期定期存利率計算。上訴人既無計畫存放上訴人或其他銀行，其利息之損失，如以被上訴人或其他銀行之存款利率計算，不符上開「所失利益」之意旨，自應以其實際存入國泰世華商業銀行彰化分行之存款利率計算。
四、原審判命㈠被上訴人應給付上訴人55萬7504元，及自95年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘之請求，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人652萬2796元及自95年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並提起附帶上訴，求為判決㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就附帶上訴部分，求為判決駁回。本院前審判命被上訴人應再給付上訴人280萬7937元及自95年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘之請求，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告。上訴人對本院前審判決不服，提起第三審上訴，求為命被上訴人給付336萬5441元及自95年6月17日起算年息百分之5利息。經最高法院判決將本院前審判決關於命被上訴人再給付及駁回其附帶上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回本院更審。上訴人於本審則求為判決㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人280萬7937元及自95年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。就附帶上訴部分，則求為判決㈠原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則求為判決駁回附帶上訴。（上訴人原請求超過上開280萬7937元及利息部分，業經判決敗訴確定）。
五、按依民事訴訟法第531條第1項請求賠償者，須以假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷為要件，此觀該條之規定自明。而所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例可資參照）。又所謂「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」，假扣押債務人因而得依民事訴訟法第531條規定向假扣押債權人請求賠償者，既係與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應限縮解釋為「僅於債權人之請求為不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任。上訴人固主張被上訴人自行向法院聲請撤銷假處分裁定，依民事訴訟法第531條規定應負損害賠償責任云云，惟此為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱並未自行聲請撤銷上訴人部分假處分之裁定。查被上訴人係聲請原審法院以95年度裁全字第1796號裁定撤銷彰化地檢署部分假處分之裁定，至於上訴人部分假處分裁定，係上訴人自行聲請該院以94年度裁全字第4757號裁定撤銷，此經有各該94年度裁全字第4757號、95年度裁全字第1796號撤銷假處分卷宗可佐。揆諸上述說明，前揭假處分裁定並非自始不當，而經被上訴人自行聲請撤銷，自無民事訴訟法第531條第1項之適用。上訴人依民事訴訟法第531條第1項之規定，請求被上訴人賠償，即屬無據。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，此為民法第184條所明定。所謂侵權行為，必須行為人之行為不法，背於善良風俗，或違反保護他人之法律始足以構成，倘行為人之行為並無不法，而係權利之行使，且係依循法律所允許之方式主張權利，縱其結果將造成他人權利受侵害，亦與侵權行為之規定不符，自不得依侵權行為損害賠償規定請求賠償。經查：
㈠本件被上訴人為財政部指定之彰化四信接管清理小組成員，
就系爭公債所有權歸屬，與上訴人有所爭執，兩造間有二件確認系爭公債所有權之訴，第一件為原審85年度重訴字第15號乃上訴人起訴請求確認系爭公債所有權為其所有，被上訴人係被動應訴；第二件為同院90年度重訴字第371號被上訴人起訴請求確認系爭公債所有權為其所有，乃被上訴人聲請假處分後，上訴人雖已起訴請求確認系爭公債所有權誰屬，但於該案訴訟中，既又聲請法院限期命被上訴人起訴，被上訴人因而應法院之命提起後訴。準此，被上訴人皆係被動應訴或被迫起訴，自無所謂故意或過失與上訴人纏訴，而不法侵害上訴人之權利可言。又被上訴人因彰化地檢署欲將系爭公債發還上訴人，乃以系爭公債為彰化四信所有為由，聲請法院裁定禁止上訴人領回系爭公債之假處分。而任何人僅須釋明日後不能強制執行或有甚難執行之虞者，就金錢請求以外之請求，欲保全日後之強制執行，即得向法院聲請對債務人為假處分，亦可提供擔保以補釋明之不足，民事訴訟法第
532條、第533條、第526條分別定有明文。故被上訴人欲保全日後強制執行程序，供擔保請求法院為假處分裁定及聲請假處分執行，係依法行使權利之正當行為。雖訴訟程序中，上訴人之財產因被上訴人假處分之行為而遭限制，惟此乃爭訟過程無法避免之結果，不能因此即認為被上訴人所採行之訴訟、聲請假處分行為，不法侵害上訴人權利，或背於善良風俗或違反保護他人之法律。況且，被上訴人於聲請假處分前，本院於90年3月27日以87年度重上字第127號（即原審85年度重訴字第15號上訴案件）判決「原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回」，即認系爭公債並非上訴人所有，足見被上訴人聲請假處分尚非全然無據，故難以認定被上訴人於聲請假處分時即知該聲請為無理由，而有故意過失不法侵害上訴人權利，或背於善良風俗或違反保護他人之法律之處。是本件應不能僅憑被上訴人與上訴人間有訴訟及聲請假處分裁定及執行，即遽為被上訴人故意或過失不法侵害上訴人財產之認定。從而，上訴人依民法第184條侵權行為法則，請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。
㈡縱認被上訴人構成侵權行為，惟按損害賠償之債，以有損害
之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例意旨參照）。再損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極損害，又所失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年台上字第1225號判決意旨可資參照）。本件上訴人主張因與被上訴人纏訟及遭被上訴人假處分致無法取回系爭公債，因而受有年息百分之5利息之損失云云。惟上訴人就其取回系爭公債所得資金可得年息百分之5利息之事實，並未能舉證以實其說，已難認其依何既定之計劃，可得該預期之利益而未得，上訴人應不能請求被上訴人賠償年息百分之5利息之損失。
六、上訴人復主張被上訴人收受最高法院94年度台上字第370號判決後，未即聲請撤回假處分執行，依民法第184條規定，應賠償上訴人所受損害，惟遭被上訴人否認。經查：
㈠最高法院94年度台上字第370號判決確認系爭公債為上訴人
所有確定，被上訴人於94年3月23日收受該判決，有被上訴人提出該判決影本一件可稽。又被上訴人於95年4月13日始具狀向臺灣彰化地方法院撤回假處分執行，此為兩造所不爭。上訴人兌領系爭公債本息時，實際領得5億2854萬2693元，此有上訴人提出之存摺影本可稽，且為被上訴人所不爭。上訴人兌領公債本息後，存入其於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶，該帳戶自92年7月10日迄今利率皆為百分之0.1，此有該行96年5月17日（96）國世銀彰字第00076號函在卷可稽。被上訴人收受最高法院94年度台上字第
370號判決時，雖假處分本案訴訟尚未終結，惟最高法院既已判決確認系爭公債為上訴人所有確定，即有既判力，被上訴人已不得為相反之主張，則被上訴人所提假處分本案訴訟，已無勝訴之可能（嗣於94年9月7月遭判決駁回其訴）。故被上訴人於94年3月23日收受最高法院94年度台上字第370號判決後，應即聲請撤回假處分執行，以免侵害上訴人權利。然被上訴人卻遲至95年4月13日始具狀撤回假處分執行，堪認有過失，而不法侵害上訴人權利。
㈡被上訴人抗辯：臺灣彰化地方法院90年度重訴字第371號判
決，被上訴人已提起上訴，因未繳裁判費，經該院於94年11月2日裁定駁回，但因該裁定可抗告，需待抗告期滿始確定，參諸民事訴訟法第500條第1、2項判決；再審期間30日係自判決確定時起算，則依司法院院解字第3007號解釋「對於第二審判決，於上訴期間內有合法之上訴者，依民事訴訟法第397條第1項但書之規定阻其確定，原第二審法院雖認係對於不得上訴之判決而上訴，以其上訴為不合法而為駁回之裁定，然當事人對於裁定於抗告期間內有合法之抗告者，其裁定既未確定，即無從斷定為非合法之上訴，第二審判決亦即不能認為確定。」及最高法院78年台抗字第149號判例「對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起算（參看司法院院解字第3007號解釋）。」該判決確定日應為該駁回裁定送達後10日，自不可能為上訴人主張之94年10月11日云云。惟按「對於第二審判決，於上訴期間內有合法之上訴者，依民事訴訟法第397條第1項但書之規定阻其確定，原第二審法院雖認係對於不得上訴之判決而上訴，以其上訴為不合法而為駁回之裁定，然當事人對於裁定於抗告期間內有合法之抗告者，其裁定既未確定，即無從斷定為非合法之上訴，第二審判決亦即不能認為確定。」固有司法院院字第3007號解釋可稽，惟查：民事訴訟法第398條第1項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」，依本條但書反面解釋，則當事人在上訴期間內雖提出上訴，如其上訴不合法（確定）者，與根本未提起上訴者同，原判決仍於原上訴期間屆滿時即已確定，此觀最高法院23年抗字第3247號判例意旨「當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者，與未提起上訴同。如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定。」已明；至於，司法院院字第3007號解釋僅係指在抗告程序未確定前，因尚無從斷定是否為合法之上訴之情形而言，至於嗣後駁回上訴之裁定如經確定，上訴不合法既已確定，與未提起上訴相同，原判決之確定時期，於駁回上訴之裁定確定時，溯及於上訴期間屆滿時即確定。本件系爭假處分（即彰化地院90年度裁全字第2728號裁定）之本案訴訟（即彰化地院90年度重訴字第371號判決）係於94年9月7日判決被上訴人敗訴，被上訴人訴訟代理人於94年9月13日收受判決書送達，而被上訴人住所地在臺北市，向本院提出上訴之在途期間為8日，其上訴期間末日應為94年10月11日；是以被上訴人雖曾對假處分之本案訴訟第一審判決聲明上訴，惟被上訴人未繳納第二審上訴裁判費，彰化地院於94年10月11日裁定，限被上訴人於收受裁定後7日內補正，此裁定於94年10月17日送達，被上訴人逾期仍未補正，彰化地院以94年11月2日90年度重訴字第371號裁定駁回其上訴，並因被上訴人並未對該駁回裁定提出抗告而確定，則被上訴人之上訴不合法既已確定，即與未曾提出上訴相同，假處分之本案訴訟第一審判決應於94年10月11日判決確定，本院前審判決認定「本件系爭假處分之本案訴訟，即原審法院90年度重訴字第371號於94年9月7日判決被上訴人敗訴後，被上訴人雖聲明上訴，然其嗣因未繳納第二審裁判費，經該院於94年11月2日以裁定駁回其上訴，於94年10月11日確定」，並無違誤。
㈢被上訴人又抗辯：「上訴人所稱之損害為『無法取回公債所
受之利息損害』，並非公債本身受有侵害，至多是指『純粹經濟上之損失』，而屬利益之損害，上訴人不得主張民法第184條第1項前段之損害賠償」等語云云，經查：
⑴上訴人所有4億850萬元政府公債因遭被上訴人聲請假處分，
禁止上訴人向彰化地檢署領取，彰化地檢署亦不得發還與上訴人。而系爭公債所有權歸屬業經上訴人於85年間以被上訴人為被告，向法院提起確認公債所有權之訴，經臺灣彰化地方法院87年10月12日85年度重訴字第15號、本院91年度重上更(一)字第23號及最高法院94年度台上字第370號判決確認公債為上訴人所有確定在案。被上訴人亦以上訴人為被告，向彰化地院起訴請求確認公債為被上訴人所有，亦經彰化地院90年度重訴字第371號判決駁回被上訴人之訴確定在案。
按系爭公債係屬上訴人所有，上訴人如能在確認公債所有權訴訟確定後立即取回系爭公債，即得立即向財政部國庫署兌領公債本息5億2854萬2693元，取回之5億2854萬2693元鉅額現款可按上訴人自進入清算程序後保管現金資產通常規劃以定期存款方式存放於金融機構，除可保障現金資產之安全無虞外，並可滋生合理之利息，以保障全體股東權益；惟因被上訴人於前述二件確認公債所有權訴訟敗訴確定後，竟未主動向法院聲請撤銷假處分裁定及撤回假處分強制執行聲請，因假處分裁定將訴外人彰化地檢署同列為假處分債務人，禁止彰化地檢署將系爭公債發還上訴人，導致上訴人無法取回系爭公債，上訴人對於系爭公債所有權之行使受有妨礙，自屬民法第184條第1項前段所規定之不法侵害他人權利，而應成立侵權行為損害賠償責任。
⑵況，按民法第184條第1項前段規定在於保護權利，而所謂之
私法上權利係指法律所賦予享受一定利益之法律上之力（參見 王澤鑑 ，侵權行為第一冊，第109頁）。屬於私法上權利之債權，因僅存在於契約當事人間，不具顯著性，為維護交易安全與自由競爭市場，在違法性之判斷上，固須採較嚴格之認定標準，惟債權受到侵害而衍生之經濟上損失，法院實務有認仍得依據侵權行為法請求賠償(參見最高法院91年度台上字第2194號判決)。故債權侵害亦屬民法第184條第1項前段保護之客體，僅因債權不具有典型之社會公開性，且與利益之界限較接近，若行為人明知他人之債權存在而故意侵害者，仍應成立侵權行為。查公債係屬有價證券，欲行使證券債權兌領公債本息，必須提出並交還公債，而因系爭假處分裁定未撤銷、假處分強制執行未撤回，彰化地檢署不能將系爭公債發還上訴人，上訴人無法將公債提出及交還國庫署，導致上訴人原本基於公債所有權而得向國庫署請求兌領5億2854萬2693元之債權亦無法行使，當屬民法第184條第1項前段所稱之不法侵害他人權利。
⑶又被侵害之權利與損害賠償之計算方式係屬二事，例如，土
地所有權人之土地遭他人佔用，自屬對所有權之侵害，侵權行為人應賠償土地所有權人相當於使用土地對價即資金之損害賠償，為學說及實務上所肯認，倘依上訴人抗辯無法取回公債僅屬利益之損害，不屬於權利受侵害，則上訴土地遭他人佔用，豈非亦應認為土地所有權並未遭受侵害？被上訴人上開抗辯顯非可取。
⑷被上訴人雖引用最高法院58年台上字第1064號判決主張「不
作為應負責侵權行為之責任者，以依法律或契約對於受損害人負有作為之義務者為限」。惟學者有主張除契約或法律外，依公序良俗而有作為義務者亦屬之(參見 鄭玉波 ，民法債編總論，第144頁； 孫森焱 ，民法債編總論，第156頁)。又最高法院90年台上字第1682號判決亦認為，「侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任。」故不作為之須負侵權行為責任者，不應限於依法律或契約對於受害人負有作為義務者，如因自己行為致發生一定結果之危險而負有防範義務者，亦有可能成立不作為之侵權行為。⑸依民事訴訟法第533條準用第530條第1項及第3項規定，固然
債務人與債權人均得聲請撤銷假處分裁定，惟對於債權人之聲請並無任何限制，而債務人聲請則限於有「假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者」始得為之。被上訴人聲請假處分裁定，對於上訴人行使公債權利必定有致發生一定損害之危險，即使聲請假處分係其訴訟上之權利，惟行使權利亦應依照誠實信用方法；既然被上訴人聲請假處分之行為對於上訴人有致生損害發生之危險，則其於知悉最高法院94年度台上字第370號判決確認系爭公債為上訴人所有確定時，即應聲請撤銷假處分裁定避免造成上訴人無法行使公債權利之損害繼續發生，竟怠於為之，就此亦應成立不作為之侵權行為。
㈣被上訴人又抗辯，上訴人於被上訴人受本案敗訴判決確定時
，亦得依民事訴訟法第533條準用第530條第1項規定，主動聲請撤銷假處分，上訴人卻怠於聲請，對於損害之發生或擴大亦與有過失，應免除或減輕被上訴人責任云云。惟為上訴人所否認，經查：依據最高法院93年度第4次民事庭會議討論事項參之決議，認為修正民事訴訟法第530條第1項既已明文增列「債權人受本案敗訴判決確定」為債務人聲請撤銷假扣押裁定之原因，並於修正理由說明：「債權人於請准假扣押裁定後，如已提起本案訴訟，則其請求權是否存在，應待本案判決確定，始得判斷有無情事變更，爰於第一項增列債權人受本案敗訴判決確定之例示，以杜疑義」,法意明顯，債務人自應待債權人受本案敗訴判決確定後，始得聲請撤銷假扣押裁定。同時決議原71年第8次民事庭會議決議(一)所持債權人受敗訴判決，可信上級法院不至變更者，債務人亦得聲請撤銷假扣押裁定之見解，嗣後不再供參考。依上述見解，上訴人並無法以94年度台上字第370號確認公債為日豐證券所有之確定判決，主張情事變更而聲請撤銷假處分裁定；然而被上訴人聲請撤銷假處分之權利並無此等限制。且該假處分係由被上訴人所聲請，雖為其合法權利之行使，惟亦應注意民法第148條第2項誠信原則之遵守；其聲請假處分之本案訴訟（彰化地院90重訴字第371號），因其未繳納裁判費且逾期未補正（94年10月11日命補正，94年10月17日送達），經彰化地院於94年11月2日裁定駁回上訴，仍未主動聲請撤銷假處分，而由上訴人待該本案判決確定後，聲請彰化地院以94年12月22日94年度裁全字第4757號撤銷90年度裁全字第2728號假處分裁定。顯見上訴人於權利之行使並無過失，自無與有過失之問題，被上訴人主張並無足取。
㈤被上訴人再抗辯上訴人得行使代位權，代位彰化地檢署聲請
撤銷假處分，其怠於行使，亦與有過失云云。惟亦為上訴人所否認，經查：民法第242條前段雖規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，惟此規定應以適用於私法上債權債務關係為前提。而本案彰化地檢署占有系爭公債，係因調查刑事案件所為國家司法機關扣押之公權力行為而生，上訴人對刑事扣押之公債僅能依照刑事訴訟法第142條第1項之以無留存之必要聲請「發還」，而非依據私法上所有權請求「返還」；是彰化地檢署與上訴人間並無私法上債權債務關係，自無從依據民法第
242條前段代位彰化地檢署聲請撤銷系爭假處分裁定。且系爭公債係因被上訴人聲請假處分裁定，限制於該假處分之本案判決確定前，禁止彰化地檢署發還系爭公債與日豐證券有限公司；且於上訴人因假處分之本案判決確定而聲請撤銷假處分裁定經准許後，聲請彰化地檢署發還系爭公債，仍經彰化地檢署以95年2月23日彰檢榮執己95執聲他111字第07467號函覆略以因依彰化地方法院彰院鳴執庚90年度執全字第1266號函文，尚不得發還。是如由該假處分裁定之債權人即被上訴人依據誠信原則行使權利，於系爭公債之所有權經法院確定判決確認歸屬於上訴人後，即應聲請撤銷假處分裁定避免造成上訴人無法行使公債權利之損害繼續發生，竟怠於為之，仍應成立不作為之侵權行為，上訴人亦無與有過失之問題，被上訴人抗辯亦不足取。
㈥按債務人應負損害賠償責任時，依民法第216條第1項規定，
固應填補債權人所失之利益，惟同條第2項所定視為所失利益，係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言。查上訴人於原審已主張其自85年間即已決議解散而進入清算程序，領回系爭公債本息時，清算人已決議召開股東會議，以利儘速分配，為短期存放，始存入系爭活期帳戶內等情（見本院前審卷第39、180頁），而被上訴人復援引公司法第26條、第334條準用第84條第1項及第87條第3項規定，抗辯已解散公司不能為積極之營業行為，清算人只能為清算事務，收取之金錢即應清償債務或分配股東，並應於6個月內完結清算，不可能依一般營業行為，將資金藉定存方式收取利息以牟利乙情（見本院前審卷第
66、151頁反面），然查：⑴按「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清
償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人應於6個月內完結清算；不能於6個月內完結清算時，清算人得申敘理由，向法院聲請展期。」公司法第84條第1項及第87條第3項固定有明文，上述無限公司清算之規定，並依公司法第334條規定於股份有限公司之清算準用之；惟公司法第26條亦規定：「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」，是以，股份有限公司在清算期間，並非完全禁止經營業務，在了結現務及便利清算之目的範圍內，尚得繼續經營業務，遑論僅係將公司現金資產存放在金融機構之消極保存行為，合先敘明。上訴人將公司資產以定期存款方式存放，係消極保存公司資產之行為，並非繼續為積極之營業行為，定存利息應認係清算程序中依公司通常之情形而可得預期之利益。次按，清算人係受全體公司股東委任處理清算事務，並受有報酬，故清算人應以善良管理人之注意處理職務（參照公司法第23條第1項、第95條）。再者，依照民法第40條及公司法第84條規定，清算人之職務包括：了結現務、收取債權，清償債務、移交賸餘財產於應得者及分派盈餘或虧損，且依公司法第90條第1項規定：「清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。」，足證清算人必須在了結現務、收取債權，清償債務等事務全部處理完成後，始得接續進行分派盈餘或虧損及分派賸餘財產。清算人對於公司財產所有權有爭議時，及公司債權尚未收取完畢前，應依善良管理人之注意義務妥為處理。既然他人就系爭公債主張所有權，則在相關訴訟尚未完結之前，不得分配財產予股東，上訴人清算人即有義務對於公債及公司資產妥善保存，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，否則如有違反致公司受有損害者，依公司法第8條及第23條規定，將負損害賠償責任。清算人原則上雖應於6個月內完結清算，然依照公司法第87條及第322條以下規定，公司清算應依相關規定，檢查公司財產情形，造具資產負債表及財產目錄，送交各股東查閱或經股東會承認，並確實執行了結公司現務、收取債權、清償債務、分派賸餘財產等清算程序。即清算人負責執行清算相關事務，於清算期間，有召集股東會之權限及義務，例如召集股東會請求承認其所造具之財務報表及財產目錄、清算完結時召集股東會請求承認其所造具之清算期間內收支表及損益表等（公司法第326條及331條參照）。此等程序並非短期內可完成。
⑵上訴人自85年間即已決議解散而進入清算程序，迄至95年6
月間領回系爭公債本息止，已歷時逾10年，已足證上訴人無法在6個月內完結清算；因此，自85年間開始清算後，因被上訴人公司事涉當時之彰化四信金融弊案，相關訴訟事件顯可預見無法於短時間內終結，清算事務亦顯不可能完結而可進入最後之分配剩餘財產階段，但為維護全體股東之權益，清算人仍應對公司當時所有之資產為最妥善管理，以期使所受損害降至最低；上訴人清算人為善盡善良管理人義務，將上訴人公司所有之大部分現金資產均以三個月至一年期之定期存款方式存放在金融機構內，此因定期存款係由金融機構按照存款期限給付存款人特定利率之利息，並非以之投資經營事業或業務獲取利潤，僅屬保存財產之行為，並非營業行為；況，定期存款與活期存款，二者間之差異僅在於利率不同及是否在一定期限內不得動支提領，活期存款亦有利息，依被上訴人所稱「將資金藉定存方式收取利息以牟利乙情」，則將資金以活存方式存放金融機構，亦有收取利息，豈非亦屬「牟利」，則依被上訴人之主張，是否清算中之公司，清算人亦不得將現金資產存放金融機構？被上訴人之上述主張於法、於理俱不足取。故應可認上訴人主張將系爭公債以定期存款方式存放，係保存公司資產之了結現務行為，則相當於該筆資金之利息損失，仍應認係清算程序中依公司通常之情形而可得預期之利益。
⑶上訴人請求依被上訴人之合作金庫商業銀行一年期定存利率
年息1.27%計算其所失利益，雖為被上訴人所否認，並以上訴人已解散，需儘速清算分配，不可能為長期定存。則上訴人以在營業時之定期存款及購買公債為由，認利率應按被上訴人之百分之1.27計算，應有違誤云云抗辯。惟查：雖上訴人兌領系爭公債本息後，存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶，該帳戶自92年7月10日迄今利率皆為0.1%，然此係因上訴人為短期存放，才會暫將款項存入該活期存款帳戶內，依吾人社會通常經驗，關於現金流量管理，當長期無動支現金之必要時，最佳之消極保管方式，即將現金以定期存款方式存放金融機構，斷無以活期存款方式，坐待利息損失之理。上訴人清算人在清算期間內將公司之大部分現金資產以三個月至一年期之定期存款方式，存放在金融機構內，此有上訴人於更審前本院提出之「彰化銀行定存單明細」、「彰化銀行存摺彙總摘要明細」、「國泰世華銀行定存單及利息明細彙總表」附卷可查。並參酌彰化銀行97年10月14日彰商存匯字第0970018776號函、國泰世華銀行銀行國世銀財字第0970002749號函、及被上訴人97年10月2日合金總業字第0970033010號函檢附各該行庫牌告利率，自94年10月至95年5月止之平均利率高於1.27%（本院卷第93、94、97、98、130至137頁），並衡量上訴人遭遲延183日所失利益，應以上述通常之存款利率年息1.27%計算。查上訴人兌領系爭公債本息，實際領得5億2854萬2693元，此有上訴人提出之存摺影本可稽，且為被上訴人所不爭。則其遲延183日依年息1.27%計算之損失為336萬5441元（528,542,693×0.0127×183/365，元以下四捨五入）。原審依年息0.1%計算上訴人所失利益，係以上訴人兌領公債本息後，存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶，該帳戶自92年7月10日迄今利率皆為0.1%，遂依此帳戶利率計算上訴人所受損害為55萬7504元，其計算基準尚嫌偏低，對上訴人有欠公平。
八、綜上所述，上訴人依民法第184條規定，請求被上訴人賠償損害，於336萬5441元本息範圍內，為有理由，應予准許。
原審僅判命被上訴人給付55萬7504元及自95年6月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，因之，上訴人上訴在上開二金額之差額即280萬7937元及其利息部分，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。而被上訴人對於原審判命其給付55萬7504元本息部分，提起附帶上訴，請求廢棄改判，駁回該部分上訴人在第一審之訴，其附帶上訴為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由；被上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國98年2月24日
民事第七庭審判長法官童有德
法官陳繼先法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
上訴人合作金庫得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官王麗珍中華民國98年2月25日
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