裁判字號：智慧財產法院108年民商訴字第59號民事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：排除侵害商標權行為等
智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第59號原告 劉佳雯 訴訟代理人 謝佳蓁 律師
蘇琬婷 律師被告創盛國際實業有限公司
瑞輝烘培食品有限公司兼上列二人法定代理人 吳登賢 被告 吳企鎧 共同訴訟代理人 翁嘉君 律師複代理人 蔡億達 律師上列當事人間因排除侵害商標權行為等事件，本院於中華民國10
9年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告吳企鎧及創盛國際實業有限公司應連帶給付原告新臺幣貳佰叄拾壹萬壹仟伍佰捌拾肆元，及自民國一○九年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告吳登賢及創盛國際實業有限公司應連帶給付原告新臺幣貳佰叄拾壹萬壹仟伍佰捌拾肆元，及自民國一○九年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開所命給付，如其中任一被告已履行其給付義務，其餘被告於給付範圍內免給付義務。
被告吳企鎧及瑞輝烘培食品有限公司應連帶給付原告新臺幣貳佰貳拾壹萬壹仟壹佰壹拾柒元，及自民國一○九年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告吳登賢及瑞輝烘培食品有限公司應連帶給付原告新臺幣貳佰貳拾壹萬壹仟壹佰壹拾柒元，及自民國一○九年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開所命給付，如其中任一被告已履行其給付義務，其餘被告於給付範圍內免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣柒拾柒萬零伍佰貳拾捌元、柒拾叄萬柒仟零叄拾玖元為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以新臺幣貳佰叄拾壹萬壹仟伍佰捌拾肆元、貳佰貳拾壹萬壹仟壹佰壹拾柒元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1至3款定有明文。查本件原告起訴後，於民國109年4月14日民事準備三狀中撤回原起訴聲明第2項關於公司名稱變更登記部分，並變更、擴張原起訴聲明第3項關於被告及損害賠償金額部分為：「二、被告吳企鎧、吳登賢及創盛國際實業有限公司應連帶給付原告新臺幣（下同）6,820,845元，及自本狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、被告吳企鎧、吳登賢及瑞輝烘焙食品有限公司應連帶給付原告7,230,599元，及自本狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。」（本院卷一第12頁、本院卷二第486頁）；復於同年月20日以民事準備四狀中將原起訴聲明第1項減縮限於原告所有註冊第00000000號及00000000號商標，並將前開聲明第2、3項之利息起算日限縮於民事準備四狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（本院卷二第507頁）；再於同年12月3日以民事準備九狀撤回前開訴之聲明第一項（本院卷四第207頁），並於
109年12月10日本院言詞辯論期日時將利息起算日減縮自10
9年5月7日翌日起算（本院卷四第215頁），且均經被告同意在卷（本院卷四第215至216頁），是原告上開訴之變更均合於民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款之規定，均應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告為我國註冊第00000000號、第00000000號「八月堂」商標、第00000000號、第00000000號「牛角設計圖」商標（以下合稱系爭商標，如附圖1至4所示）之商標權人，並使用系爭商標多年，且系爭商標使用於海內外多處據點，是屬著名註冊商標。被告吳企鎧為原告前夫且為原告獨資成立創達國際實業有限公司（下稱創達公司）之前總經理、吳登賢為原告前公公，原告與被告吳企鎧於108年3月11日協議登記離婚，系爭商標乃原告為創達公司經營可頌及麵包類產品而設計，被告吳企鎧、吳登賢明知系爭商標為原告所有，且被告無權使用，竟在未經原告同意下，基於損害原告系爭商標權之故意，被告瑞輝烘焙食品有限公司（下稱瑞輝公司）及被告創盛國際實業有限公司（下稱創盛公司）與 惠康 百貨股份有限公司（下稱惠康百貨公司）簽約設櫃，分別使用「八月本舖」之名自108年4月11日起在臺中中友百貨股份有限公司（下稱中友百貨公司）、自同年4月27日起於臺北金融大樓股份有限公司（下稱臺北金融大樓公司）等商場設立專櫃販售與系爭商標相同之「麵包、可頌」商品，被告創盛公司自同年4月2日起於原告在統一百華股份有限公司臺北分公司（下稱統一百貨公司）設立之「八月堂」專櫃擅自更改招牌為「創盛號」，販售與系爭商標相同之商品；被告吳企鎧復未經原告同意，使用系爭商標「八月」二字作為公司名稱特取部分，設立公司對外營業，並作為商標使用，被告此舉已有致相關消費者混淆誤認之虞或致使原告著名系爭商標之識別性或信譽遭致減損或有減損之虞。
㈡、原告與被告吳企鎧於108年3月11日簽署離婚協議書已明確約定被告吳企鎧不得對外主張為創達公司經營人或為系爭商標有權使用者，被告吳企鎧明知不能再使用系爭商標及其為相關人士之情形下，卻以律師函廣稱其將經營「八月本舖」，主觀上可證明被告吳企鎧有侵權故意。被告吳登賢於同年
3月27日設立被告瑞輝公司，被告瑞輝公司於104人力網站上徵求員工之工作地點均與被告創盛公司經營之「八月本舖」相同，為中友百貨公司及臺北金融大樓公司，且於徵人網頁表明販賣可頌產品，此部分業經原告委請臺灣高雄地方法院民間公證人伍○○以109年度雄院民公嫻字第114號公證書就上開侵害原告系爭商標情形予以公證。是以被告瑞輝公司自稱之營業地點、開幕時間、經營品項均與上開侵害系爭商標之「八月本舖」相同。被告上舉已明顯侵害原告之系爭商標，並造成消費者混淆，爰依商標法第68條第3款、第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款，公司法第23條第
2項，民法第185條等規定，提起本件訴訟。
㈢、聲明：
１、被告吳企鎧、吳登賢及創盛公司應連帶給付原告6,820,845元，及自民事準備四狀送達後之開庭日（即109年5月7日）翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、被告吳企鎧、吳登賢及瑞輝公司應連帶給付原告7,230,599元，及自民事準備四狀送達後之開庭日（即109年5月7日）翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告各公司均係生產製造食品、麵包、糕餅為業。被告自始於統一百貨公司使用「創盛號」商標銷售可頌麵包等商品，並未使用「八月本舖」，並無侵權、攀附原告商譽或搭便車之不正當競爭行為。而被告瑞輝公司與惠康百貨公司簽約設櫃於中友百貨公司及臺北金融大樓公司之營業，其包裝、招牌等均使用「八月本舖」文字，於中友百貨公司使用「八月本舖」之期間為108年4月20日至同年10月2日、於臺北金融大樓公司使用「八月本舖」之期間為同年4月20日至同年
9月5日；而被告創盛公司與惠康百貨公司簽約設櫃於中友百貨公司之營業，其包裝、招牌等均使用「八月本舖」文字，使用之期間為108年4月1日至同年10月2日；被告瑞輝公司與被告創盛公司分開營業，渠等確實使用「八月本舖」文字作為商標使用，惟因「八月」之識別性薄弱、「八月」亦經各食品、餐飲業者所普遍使用、「八月本舖」與「八月堂」二者有「本舖」與「堂」之差別、其他月份亦為食品、餐飲業愛用，以月份作為商標一部分者亦不在少數，並存案例也非常多等因素，被告「八月本舖」與系爭商標之「八月堂」並非近似，消費者更無混淆誤認之情，自無侵害系爭商標權之虞。
㈡、「八月堂」是由被告吳企鎧所命名創立，並基於習慣以其當時配偶即原告名義於105年12月13日申請系爭商標，被告吳企鎧於106年創立創達公司、被告創盛公司，以創達公司、創盛公司名義與百貨商場簽約八月堂設櫃合約，第一間八月堂店面設立於中友百貨公司，由創達公司與中友百貨簽約，後106年9月以被告創盛公司名義與臺北金融大樓公司簽約設櫃經營八月堂櫃位，由創達公司、被告創盛公司共同經營八月堂品牌。被告吳企鎧當時於創達公司、被告創盛公司任職總經理並為實際負責人，八月堂與百貨公司之合約皆是由被告吳企鎧洽談。被告收到本案訴訟通知後，被告瑞輝公司分別於108年9月、10月初在臺北金融大樓公司、中友百貨公司拆除「八月本舖」招牌、包裝、網路等更換，另就附表所示之營收無意見，然應扣除被告支出之成本費用等，希冀雙方之間的紛爭能盡快落幕，回復正常生活。
㈢、聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項（見本院卷四第217至218頁）：
㈠、原告為系爭商標（即附圖1至4所示）之商標權人，權利期間分別自106年8月16日起至116年8月15日止、106年7月1日起至116年6月30日止。
㈡、被告吳企鎧為原告前夫、吳登賢為原告前公公，原告與被告吳企鎧於108年3月11日協議登記離婚。
㈢、被告創盛公司、被告瑞輝公司，登記負責人均為吳登賢，實際負責人則為吳企鎧。
㈣、被告於108年4月2日在統一時代百貨公司店，以「創盛號」設立專櫃，被告瑞輝公司與惠康百貨公司簽立「合作經營契約書」，於108年4月20日起至109年5月31日止分別承租在臺北金融大樓公司櫃位（址設臺北市市○路○○號B1）、中友百貨（址設臺中市○○路○段○○○號0棟B2），以「創盛號」為對外營業招牌設立專櫃，銷售甜點、麵包系列商品（保密資料卷第15至33頁），上開期間之營收如附表所示。
㈤、被告創盛公司與惠康百貨公司簽立「合作經營契約書」，於
108年2月24日起至109年2月23日承租中友百貨JASONS超市00000000市○○路○段○○○號0棟B3），以「創盛號」設立專櫃，銷售可頌商品，營業期間為108年4月至11月（保密資料卷第3至12頁）。上開期間之營收如附表所示。
㈥、被告吳企鎧因上開設櫃情形有違反商標法，於109年3月11日遭臺灣臺北地方檢察署以109年度偵字第7210號起訴，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於同年9月3日以109年度智簡字第79號刑事簡易判決判處被告吳企鎧犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪，處拘役50日，如易科罰金，以1千元折算壹日。緩刑2年確定。
四、本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化兩造爭點為：被告依商標法第71條第1項第2款及民法第185條、公司法第23條第2項請求被告連帶負損害賠償責任有無理由，又損害賠償金額為若干（本院卷四第219頁）？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為系爭商標之商標權人，被告瑞輝公司與惠康百貨公司簽立合作經營契約書，於108年4月20日起至109年
5月31日止分別承租在臺北金融大樓公司櫃位、中友百貨，以創盛號為對外營業招牌設立專櫃，銷售甜點、麵包系列商品；被告創盛公司與惠康百貨公司簽立合作經營契約書，於
108年2月24日起至109年2月23日承租中友百貨JASONS超市內櫃位，以創盛號設立專櫃，銷售可頌商品，營業期間為
108年4月至11月，上開期間之營收均如附表所示，而被告創盛公司、被告瑞輝公司，登記負責人均為吳登賢，實際負責人則為吳企鎧，且被告吳企鎧因上開情形有違反商標法，經臺北地院以109年度智簡字第79號刑事簡易判決判刑確定等事實，業據原告提出系爭商標之中華民國商標註冊證、被告創盛公司、瑞輝公司之公司登記事項資料、網頁資料、臺北地院109年度智簡字第79號刑事簡易判決等件附卷可稽（本院卷一第24至30頁、第32至37頁、38至46頁、本院卷四第83至88頁），此為被告所不爭執，是原告主張被告有確有侵害系爭商標權之行為，應堪信為真實。
㈡、按未經商標權人同意，為行銷目的，於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權；又商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第68條第1款、第69條第3項定有明文。被告故意侵害原告之商標權，原告依侵害商標權之法律關係，請求被告損害賠償，自屬正當。又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，同法第71條第1項第2款定有明文。經查，依本院調取被告創盛公司、瑞輝與惠康百貨公司於設櫃期間之營收（本院保密卷第3頁、15頁），分別如附表所示，復依被告提出之創盛公司、瑞輝公司之108年度損益及稅額計算表（見本院卷四第201至203頁），其毛利率分別為33.89%、30.58%，而兩造就利潤之部分均同意以被告創盛公司、瑞輝公司前開毛利率計算（見本院卷四第217頁），惟被告辯稱應至少扣除抽成及損益表上記載之人事成本云云，然依前開損益及稅額計算表觀之，「毛利率」一欄之計算方式為「06營業毛利÷04營業收入淨額」，而營業毛利該欄之計算方式則為「04營業收入淨額－05營業成本」，是上開損益及稅額計算表記載之毛利率顯已扣除被告之營業成本，被告抗辯應再扣除抽成、人事成本云云，應屬無據。是以依兩造同意之前開毛利率計算被告侵害系爭商標所得之利益，就被告創盛公司部分扣除成本或必要費用所得之利益應為2,311,584元（計算方式：6,820,845元×33.89%＝2,311,584元，元以下四捨五入，下同）；就被告瑞輝公司扣除成本所得利益則為2,211,117元（計算方式：7,230,59
9元×30.58%＝2,211,117元），是原告自得向被告創盛公司、瑞輝公司請求上開部分之金額，而逾此部分之請求，則為無理由。
㈢、次按又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段亦有明文。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項亦有明文。
查被告吳企鎧有侵害原告所有系爭商標權，業如前述，另被告吳登賢則辯稱無法證明其有侵害系爭商標之行為云云，惟此一公司負責人對於第三人之責任，係基於法律特別規定所生，不以公司負責人有故意、過失為要件，故被告吳登賢縱未實際參與被告創盛公司、瑞輝公司之業務，亦不能解免其前開損害賠償責任（最高法院100年度台上字第1548號判決意旨參照）。是被告創盛公司、瑞輝公司均未經原告同意或授權，侵害原告所有之系爭商標，原告自得請求被告創盛公司、瑞輝公司公司負賠償責任。被告吳登賢為被告創盛公司、瑞輝公司之登記負責人，被告吳企鎧則為實際負責經營者，此為被告所不爭執（見本院卷四第218頁），且有臺北地院109年度智簡字第79號刑事簡易判決在卷可參（見本院卷四第83至88頁），是依公司法第23條第2項規定，被告吳登賢自應與被告創盛公司、瑞輝公司連帶負賠償責任，另被告吳企鎧則因與被告創盛公司、瑞輝公司共同不法侵害原告所有系爭商標，而依商標法69條第3項、民法第185條1項之規定與被告創盛公司、瑞輝公司負連帶賠償責任，被告吳企鎧、吳登賢所負上開損害賠償債務乃本於各別發生原因，惟具同一目的，核屬不真正連帶債務，是以被告其中一人如為給付，其他被告於給付之範圍內即免除給付之義務，附此敘明。
㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。查原告請求被告賠償之金額，並未定有給付期限，則原告請求以被告收受民事準備四狀後之開庭日期109年5月7日翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，業經被告於本院審理時當庭同意（本院卷四第215頁），是原告請求之利息起算日均自
109年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被告吳企鎧分別與被告創盛公司、瑞輝公司確有共同侵害原告所有系爭商標，且被告吳登賢為被告創盛公司、瑞輝公司之負責人，自應對原告所生損害與被告創盛公司、瑞輝公司公司負連帶賠償責任。從而原告請求被告吳企鎧及創盛公司連帶給付2,311,584元，被告吳登賢及創盛公司連帶給付2,311,584元，及自109年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其中任一被告已履行給付，其他被告於給付範圍內免給付之義務；另被告吳企鎧及瑞輝公司連帶給付2,211,117元，及自109年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，被告吳登賢及瑞輝公司連帶給付2,211,117元，其中任一被告已履行給付，其他被告於給付範圍內免給付之義務部分，均為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。又原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；另依民事訴訟法第392條第2項之規定，依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，當事人其餘攻擊防禦方法、舉證及聲請調查證據，經本院斟酌後，認均於判決之結果不生影響，自無庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中華民國110年1月14日
智慧財產法院第三庭
法官林惠君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年1月14日
書記官葉倩如附表被告創盛公司部分（「八月本舖」中友百貨店）┌─────┬────────────────┬─────────┐│年月│惠康百貨函覆之銷售收入（元）│備註│├─────┼────────────────┼─────────┤│108年4月│904,298元││├─────┼────────────────┼─────────┤│108年5月│1,288,806元││├─────┼────────────────┼─────────┤│108年6月│1,181,681元││├─────┼────────────────┼─────────┤│108年7月│1,166,841元││├─────┼────────────────┼─────────┤│108年8月│1,184,884元││├─────┼────────────────┼─────────┤│108年9月│1,040,095元││├─────┼────────────────┼─────────┤│108年10月│804,602元│原告僅請求53,640元││││，計算至10月2日止│├─────┴────────────────┴─────────┤│原告請求之金額為6,820,845元（總計：7,571,207元）│└────────────────────────────────┘被告瑞輝公司部分（「八月本舖」中友百貨、101店）
┌────┬──────────────┬──────────────┐│年月│惠康百貨函覆之銷售收入（元）│備註│├────┼──────────────┼──────────────┤│108年4│中友：152,670元│││月├──────────────┤│││101大樓：75,614元││├────┼──────────────┼──────────────┤│108年5│中友：889,666元│││月├──────────────┤│││101大樓：512,729元││├────┼──────────────┼──────────────┤│108年6│中友：882,429元│││月├──────────────┤│││101大樓：450,912元││├────┼──────────────┼──────────────┤│108年7│中友：1,001,120元│││月├──────────────┤│││101大樓：458,424元││├────┼──────────────┼──────────────┤│108年8│中友：1,117,875元│││月├──────────────┤│││101大樓：435,937元││├────┼──────────────┼──────────────┤│108年9│中友：1,114,513元│原告僅請求65,164元，即比例計││月├──────────────┤算至9月5日止│││101大樓：390,987元││├────┼──────────────┼──────────────┤│108年10│中友：1,139,968元│原告僅請求73,564元，即比例計││月││算至10月2日止│├────┴──────────────┴──────────────┤│原告請求之金額為7,230,599元（合計：8,622,844元）│└──────────────────────────────────┘