智慧財產法院109年度行商訴字第96號判決

裁判字號：智慧財產法院109年行商訴字第96號判決

裁判日期：民國110年01月14日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第96號原告數字科技股份有限公司代表人 廖世芳 訴訟代理人 陳文郎 律師兼送達代收人
賴蘇民 律師複代理人 鄭耀誠 律師
李佳樺 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 訴訟代理人 李澤艷
參加人台北金融大樓股份有限公司代表人 張學舜 訴訟代理人 王尊民 律師
賴苡安 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109年7月9日經訴字第10906306070號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：參加人於民國106年9月29日以「101」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發」及第41類「提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。
嗣原告以系爭商標之註冊，有商標法第29條第1項第1款及第3款所規定不具識別性之情形，對之提起異議。經被告審查，以109年2月24日中台異字第1070816號商標異議審定書為「異議不成立」處分。原告不服，提起訴願，嗣經濟部以109年7月9日經訴字第10906306070號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認原告不服原處分及訴願決定，應予撤銷時，將影響參加人權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟（見本院卷第101至104頁）。
貳、原告聲明請求原處分及訴願決定均撤銷，暨被告應作成異議成立與撤銷系爭商標註冊之處分，其主張略以：
一、系爭商標由單純數字構成而不具識別性：系爭商標「101」為純數字所構成之商標，未有任何圖形化設計，僅給予消費者單純數字之印象。且「101」係指稱商標權人所有「臺北101摩天大樓」樓層總數，可見「101」僅具服務提供場所之樓層總數或服務提供地點之說明性意涵，無從表彰指定商品或服務之來源。況在參加人另案之註冊第00000000號「台北101」、註冊第00000000號「TAIPEI101」商標，均就「101」部分聲明不專用，顯見被告已肯認「
101」數字部分不具識別性，非消費者得據以識別商品或服務來源之依據，應由參加人聲明不專用，始能獲准註冊。準此，「101」未脫離單純數字之概念，至多指向特定建築物之名稱，其不具識別性。
二、參加人提出證據不足證系爭商標之識別性：
(一)應排除合併使用之其他註冊商標：參加人所附證據資料，幾乎為系爭商標與參加人另案所有「台北101」、「TAIPEI101」或三銅錢圖樣等商標連用，自應排除合併使用之其他註冊商標後，單獨檢視系爭商標是否具有識別性。系爭商標絕大多數以另案註冊商標「台北101」、「TAIPEI101」或三銅錢圖樣合併使用，並非單獨使用系爭商標，不應僅憑使用其他註冊商標之資料，逕為系爭商標取得後天識別性之判斷依據。再者，相關證據資料大多與系爭商標指定使用之特定商品或服務無關，而純粹指稱臺北101大樓建築物或地標本身，或為使用於其他商品之事證，甚至未結合商品或服務，其非屬商標之使用，應不足以證明系爭商標可使相關消費者識別其具有單一來源指向功能，是系爭商標不具後天識別性。
(二)「101」僅為一般性與描述性用語：部分資料僅為關於系爭商標使用於所指定「百貨商場；購物中心；提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務，多為參加人使用其他商標之資料，在系爭商標未與其他商標併用之情形，是否得為相關消費者熟悉其所表徵之來源與意涵，顯有疑義。不得僅因參加人已取得另案「台北101」、「TAIPEI101」或三銅錢圖樣等商標之註冊，當然認外觀或讀音不同之系爭商標，已取得後天識別性。況系爭商標所能表徵之內容多元，應仔細審酌在文句中單純出現「101」時，是否即具有強烈之單一指向性，可代表系爭商標所指定之特定商品與服務。準此，「101」僅為我國消費者心目中一般性、描述性之用語，一般人民日常生活或商業活動有經常使用之可能，倘不嚴加審視，將會使系爭商標及參加人獲得不當之權利，顯然無益於商業活動發展，並與商標法立法意旨相悖。
三、原處分與訴願決定顯有違誤：
(一)原處分與訴願決定之矛盾：「TAIPEI101」、「台北101」註冊商標與系爭商標不同，另案商標是否為著名商標，其與系爭商標是否取得後天識別性，乃屬二事，原處分逕以使用另案註冊商標之資料，作為認定系爭商標取得後天識別性之證據，顯非適法。再者，訴願決定已肯認參加人所提使用資料，多有「101」與「台北」、「Taipei」合併使用情形，並指出須辨別「101」本身是否具備識別性。其最後仍以參加人使用另案註冊「台北101」、「Taipei101」商標之證據，遽認定「101」已取得後天識別性。而以101稱呼參加人者，僅有7篇之少數報導，難以證明系爭商標在指定商品與服務項目，已取得第二意義。
(二)無法單憑系爭商標建立指向參加人之連結：遍查所有使用證據，未有新聞報導、廣告或行銷資料，完全脫離「TAIPEI101」、「台北101」商標、而純粹以數字「101」表示者，縱在新聞報導有稱呼為「101」情形，仍是在報導或廣告內容，同時含有「TAIPEI101」、「台北101」標示。準此，原處分及訴願決定維持系爭商標註冊，顯有不當，應予以撤銷。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭商標文字未直接說明其指定使用之商品與服務：系爭商標由單純數字「101」所構成，參加人以之指定使用於第35類「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發」及第41類「提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務，予相關消費者之認知，並非直接明顯傳達該等服務之性質、內容、提供者或相關特性之說明性文字，不適用商標法第29條第1項第1款規定。
二、系爭商標有識別性：
(一)系爭商標適用商標法第29條第2項規定：系爭商標由單純阿拉伯數字「101」所組成，予消費者之印象僅為不具識別性之單純數字，以之指定使用於第35類及第41類服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應適用商標法第29條第1項第3款規定。系爭商標於申請階段，被告曾以系爭商標有本條款之適用，發核駁先行通知書函請參加人提出意見書，嗣經參加人申復與檢送相關使用事證，被告認系爭商標經參加人使用，且在交易上已為參加人服務之識別標識，而依商標法第29條第2項規定，核准其註冊。
(二)系爭商標取得後天識別性：
1.系爭商標已達著名程度：⑴臺北101大樓為我國經濟重要指標：
依參加人檢附之相關證據資料可知，參加人所有臺北101大樓座落臺北最精華地段信義計畫區之中心，其為地標建築，高508公尺、地上101層及地下5層，前於93年12月31日舉行大樓開幕典禮，大樓內設有購物中心、辦公樓、觀景台，辦公樓中有國內外一流企業進駐，臺北101商圈已成為臺灣經濟發展之重要指標，並設置有專屬網站介紹臺北101大樓各種設施及各項服務，自93年開幕迄今，除獲選為全球具指標性大樓之一外，並成為知名建築、旅遊觀光景點及金融購物中心。參加人自90年間起陸續在被告獲准取得「TAIPEI101」、「台北101」、「Taipei101.com」、「101設計圖」等逾百件商標，指定使用於各類商品及服務，自97年間起連續印製臺北101購物中心專刊，行銷101購物中心所販售衣服、鞋子、包包、手錶、化粧品、珠寶等各種時尚品牌之商品及各種活動，參加人之官網有各式101之紀念品供消費者購買。
⑵臺北101榮獲諸多報導與獲獎：
臺北101於104年成立10年，推出「眺望未來-讓世界看到台灣」專刊，載有臺北101是臺灣之重要國際外交大使，除成為臺北地標外，逾60個國家之250以上人次之外國貴賓前來參訪，臺灣之各大報紙新聞等媒體，經常刊登眾多名人造訪101購物中心、觀景台之資訊，其中101觀景台自94年間開放迄今，每日約有8千至9千名遊客，迄至104年創下當年290萬名遊客參觀，至105年3月17日已逾2千萬人次。每年101跨年煙火秀及跨年晚會等娛樂活動，吸引數十萬人潮及廠商點燈宣傳。參加人所舉辦101登高賽，吸引男女老少挑戰91層樓、2046階梯運動活動，時常有來自全球各地登高好手參加競賽，加以媒體報導文章標題常以「101」稱呼參加人101購物中心及其所提供觀景台之觀景服務或所舉辦娛樂、運動活動等服務，且臺北101大樓工程獲獎甚多。「TAIPEI101」、「台北101」商標之著名性，並經被告與本院認定在案。準此，系爭商標於106年9月29日申請註冊時，「TAIPEI101」、「台北101」商標，經參加人持續多年透過營業場所外觀之特殊性與商業活動，廣泛使用於百貨公司及購物中心、觀景台觀景、舉辦運動競賽或娛樂活動等服務，其所表彰之信譽，應已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，並達著名之程度。
2.系爭商標與指定服務產生連結及單一來源特徵：「TAIPEI101」、「台北101」商標，業經參加人長期廣泛行銷宣傳已達著名程度，觀諸參加人「TAIPEI101」與「台北101」官網資訊、百貨/名品/美食等購物相關刊物與廣告宣傳資料、觀景台相關資訊及臺北101大樓有關煙火秀、登高賽、攝影賽、社會公益、慈善活動之報導資料，不乏將「TAIPEI101」、「台北101」稱為「101」，「101」已成為消費者耳熟能詳之表徵，「101」在新聞媒體已有高密集度之曝光率，並受到社會大眾高度注意，以現今電子媒體發達、網際網路之涵蓋率，資訊散布快速，應認相關消費者心中已留下單一聯想或獨特性之印象，已將系爭商標「101」與參加人使用於購物中心、提供觀景台之觀景服務及舉辦娛樂活動、運動競賽等服務產生連結，而具有單一來源特徵及吸引力，系爭商標「101」經參加人廣泛行銷使用於其指定之服務，前於系爭商標核准審定時之107年7月30日，已使相關消費者得以認識其為參加人表彰服務來源之標識，而取得後天識別性。
3.商標個案審查原則：依原告提出本院於另案囑託財團法人中華工商研究院（下稱工研院）作成之調查研究報告數據所示，得認定國人看到或聽到「101」時，多數認知係代表「台北101大樓」、「台北101百貨商場」。原告於異議階段另舉被告核駁第T0000000號等多件商標核駁理由書、最高行政法院91年度判字第1594號行政判決，均與本件案情不盡相同，屬另案問題，原告不得比附援引，執為本件商標應不准註冊之有利論據。
(三)系爭商標已取得後天識別性：商標之使用除得單獨使用外，亦可搭配其他商標合併使用。參加人將自己數個商標搭配使用於商品或服務之情形，所在多有，是商標是否具識別性，應回歸各商標本身，是否足使消費者區別商品服務來源為據。參加人所提之證據資料，固可見系爭商標多與「TAIPEI101」、「台北101」合併使用，惟系爭商標「101」業經參加人長期廣泛行銷使用及各大新聞媒體傳播，已使得相關消費者得以接觸系爭商標，並將之與參加人產生一定之連結，系爭商標「101」本身已可使消費者認識其來源為參加人，而取得後天識別性。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭商標已成為參加人之重要表徵：被告商標異議審定書及本院判決迭經認定「台北101」、「TAIPEI101」商標之「101」字樣，係較為顯著之部分，101更是消費者熟悉之表徵等情。是系爭商標「101」字樣非僅止為101大樓本身或地理性描述用語，並成為表彰參加人購物中心、百貨中心等服務來源，暨營運活動之重要表徵與主要識別標識。另案「101名品會」商標異議審定之處分先例及本院相關行政判決，據以認定「101」為顯著部分及消費者熟悉之商標使用證據資料，其與參加人提出之系爭商標使用證據資料為同一，不得為牴觸或前後矛盾不一之歧異認定，始符合行政處分及行政確定終局判決之既判力拘束效力。
二、消費者熟悉系爭商標「101」單獨字樣：本院行政判決援引同一商標使用證據資料，依職權認定臺北101大樓內設有購物中心、辦公樓層及觀景台，自93年間開幕迄今，除獲選為全球具指標性大樓之一外，並成為知名建築、旅遊觀光景點及金融購物中心等事實。系爭商標「101」字樣，為著名註冊「台北101」及「TAIPEI101」商標之主要顯著部分，且「101」單獨字樣已成為消費者耳熟能詳之表徵。再者，本院判決依原告聲請囑託鑑定之市場調查報告，認定「台北101」大樓之知名程度，包含大樓內開設之購物中心，16.18%受訪者而言，以統計母體推估有高達370餘萬人熟悉參加人提供百貨公司服務，具有高度連結印象，可知系爭商標「101」字樣為消費者得以瞭解，並認知為參加人所有知名大樓及重要營業表徵之特徵。況網路使用者對特定詞彙使用方式及通常認知意義，得為識別性審查之重要參考。參加人於異議階段將「101」單獨字串作為關鍵字，輸入GOOGLE搜尋引擎網站，依網站搜尋結果網頁之排序，在第一頁排序在首位之連結網頁為「台北101官方網站」，「觀景台」為接續其後位居第二之基本搜尋結果。益徵網路使用者已將「101」作為象徵「台北101大樓」及其內配置之購物中心、觀景台等之熱門關鍵字，其指向特定來源，成為臺北101大樓之網路檢索用語識別意義。
三、「台北101」、「TAIPEI101」商標具識別性：我國商標註冊採取註冊保護主義，並非使用保護主義，在申請註冊時，並不以商標已使用為註冊之要件，在申請註冊時，雖聲明不專用，惟在註冊公告後，經商標權人實際使用註冊商標之事實，已使聲明不專用部分，成為相關事業或消費者識別商品或服務表彰來源或信譽之顯著部分，應生高度識別性，不因申請註冊時，聲明不專用部分，而將註冊商標因實際使用而累積高度識別性之事實，均全部捨棄不論。參加人「台北101」及「TAIPEI101」商標於申請註冊時，固聲明「101」數字不專用，惟自商標核准註冊公告日起，經參加人大量密集長期宣傳推廣使用，使商標圖樣「101」字樣，成為重要營運表徵而具高度強烈之識別性，經商標專責機關及行政法院認定在案。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。準此，本院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第143至162頁之109年12月4日準備程序筆錄）。
(一)當事人不爭執事項：參加人於106年9月29日以「101」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發」及第41類「提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為系爭商標。嗣原告以系爭商標之註冊有商標法第29條第1項第1款及第3款所規定不具識別性之情形，對之提起異議。經被告審查，前於109年2月24日為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，嗣經濟部於109年7月9日訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
(二)當事人主要爭執事項：本件當事人主要爭點如後：1.系爭商標是否具先天識別性？是否符合商標法第18條規定之識別性標識？相關消費者是否認識系爭商標為指示服務之來源，並得與他人之服務區別者？是否違反商標法第29條第1項第1款或3款規定。2.系爭商標是否已取得後天識別性？有無符合商標法第29條第2項規定？
二、系爭商標無先天識別性：按商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊；商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明，或由其他不具識別性之標示所構成者，不具識別性，不得註冊。商標法第18條及第29條第1項第1款、第3款定有明文。商標有無識別性，應就商標與指定使用商品或服務之關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等因素，綜合判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，倘為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，應適用商標法第29條第1項第1款規定，不得申請註冊規定（參照最高行政法院90年度判字第1846號、90年度判字第724號行政判決）。原告主張系爭商標為單純數字構成，應不具先天識別性，後天識別性亦有疑慮云云。被告與參加人均抗辯稱系爭商標具識別性等語。準此，本院應審究系爭商標，是否僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明，或由其他不具識別性之標示所構成，而不具識別性，有不得註冊事由（參照本院整理當事人爭執事項1）。
(一)判斷商標圖樣文字之先天識別性因素：以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識，是否具有識別性，應視文字是否為既有之詞彙或事物，倘文字為新創之詞彙，除作為標章之用途外，其本身不具特定既有之含義，文字具有先天識別性。反之，倘文字為既有之詞彙，且文字為習見之成語或通常用語，因文字為社會公眾得自由使用之公共文化財，相關消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，而應視文字是否以隱含譬喻方式，暗示說明其所指定之商品或服務之相關特性。申言之：1.構成商標圖樣之文字，並非直接描述所指定商品或服務之品質、功用、成分、性質或特徵，係經相關消費者於運用想像與推理後，得將文字之特定既有含義與所指定之商品或服務之特性，兩者產生聯想，進而致隱喻之效果，相關消費者得將其視為指示及區別來源之標識時，構成商標之文字具有先天識別性。2.習見或通常之成語、用語、文字，因相關消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，其為描述性之說明，不具先天識別性。
(二)不具識別性之標示：所謂先天識別性或固有識別性，係指商標本身所固有，無須經由使用取得之識別能力。原告主張系爭商標為單純數字組成，不具識別性之標識，無先天識別性等語。然被告抗辯稱系爭商標為具有先天識別性之標識，可辨識商品之來源云云。準此，本院自應審究系爭商標是否為具有先天識別性。
1.系爭商標之相關消費者為社會大眾：商標應足以使商品或服務之相關消費者，認識其為表彰商品或服務之來源，並得藉以與他人之商品或服務相區別。所稱相關消費者之範圍，係指我國之消費者而言。商標之首要要件，須具備識別性。所謂識別性，係指為商標指示商品或服務來源，並與他人商品或服務相區別之特性。識別性之判斷應以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。一般日常用品或服務，應以社會大眾為判斷標準。倘屬專業性之商品或服務，應以專業人士之觀點加以判斷。查系爭商標指定使用於「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發。提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務或商品，如附圖所示。核屬日常生活可接觸之一般商品或服務，應以社會大眾之立場，作為判斷有無識別性之基準。
2.系爭商標不適用商標法第29條第1項第1款規定：系爭商標由單純數字「101」所構成，參加人以之指定使用於第35類「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發」服務及第41類「提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務，予相關消費者之認知，並非直接明顯傳達商品或服務之性質、內容、提供者或相關特性之說明性文字。準此，系爭商標之圖樣與其指定商品或服務範圍，並無關聯性，不適用商標法第29條第1項第1款規定。
3.系爭商標適用商標法第29條第1項第3款：系爭商標由單純阿拉伯數字「101」所組成，予相關消費者之印象，僅為不具識別性之單純數字，以之指定使用於前揭第35類及第41類商品與服務，不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應適用商標法第29條第1項第3款規定。準此，系爭商標雖不適用商標法第29條第1項第1款規定，然尚應審查原告所主張系爭商標是否有其他不得註冊或應撤銷註冊事由。查單純阿拉伯數字「101」非新創詞彙，其為數字或計算之表徵，屬社會公眾得自由使用之習見或通常既有詞彙，相關消費者無法藉由「101」而聯想商品或服務來源，該數字不具先天識別性。
三、系爭商標具後天識別性：按有商標法第29條第1項第1款或第3款規定之情形者，倘經申請人使用之，並在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，即取得後天之識別性，商標法第29條第2項定有明文。所謂後天識別性或第二意義，係指標識原不具有先天之識別性，而經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源之標識，即具有商標識別性，是使用之標識除具有原始意涵外，亦產生識別來源之新意義。原告固主張就現有證據無法認定系爭商標已在國內廣泛使用，而具後天識別性云云。惟被告與參加人均抗辯其為知名企業，而具後天識別性等語。準此，本院自應審究系爭商標，是否已取得後天識別性或第二意義之識別性（參照本院整理當事人爭執事項2）。
(一)商標個案審查原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官會議釋字第596號解釋；最高行政法院95年度判字第446號行政判決）。在具體個案審究是否合法與適當，行政機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。準此，被告就系爭商標之申請准否或應否撤銷其註冊，應適用商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。
1.系爭商標具有識別性：⑴相關消費者視系爭商標為指定商品或服務來源之標識：
①臺北101大樓工程獲美國PopularScience雜誌評選為2004年
之年度工程首獎，2011年獲「CNNGO」網站選為全球具指標性大樓之一，2013年獲CNN選為「世界25偉大地標建築」，2014年並獲英國BBC電視台及CNN網站評選為當年「全球10大獨具特色之跨年城市活動之一」，2015年獲BBC評為「世界最美八大超高建築」等榮譽報導資料（見卷外證物袋）。「TAIPEI101」、「台北101」商標之著名性，並經被告中台異字第G00000000號商標異議審定書及本院106年度行商訴字第17、18、22號行政判決認定在案（見卷外證物袋）。準此，系爭商標於106年9月29日申請註冊時，「TAIPEI101」、「台北101」商標經參加人持續多年透過營業場所外觀之特殊性與商業活動，廣泛使用於百貨公司及購物中心、觀景台觀景、舉辦運動競賽或娛樂活動等相關服務所表彰之信譽，應已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，並達著名之程度。
②參加人「TAIPEI101」、「台北101」官網資訊、百貨/名品
/美食等購物相關刊物及廣告宣傳資料、觀景台相關資訊及與臺北101大樓有關煙火秀、登高賽、攝影賽、社會公益及慈善活動之相關報導等證據資料，不乏將「TAIPEI101」、「台北101」稱為「101」，是「101」已成為相關消費者知悉之表徵，「101」在新聞媒體已有高密集度之曝光率，並受到社會大眾高度注意，以現今電子媒體發達、網際網路之涵蓋率，資訊散布快速，應認相關消費者心中已留下單一聯想或獨特性之印象，已將系爭商標「101」與參加人使用於購物中心、提供觀景台之觀景服務及舉辦娛樂活動、運動競賽等服務產生連結，而具有單一來源特徵及吸引力。
③參加人自90年間起陸續在被告獲准取得「TAIPEI101」、「
台北101」、「Taipei101.com」、「101設計圖」等逾百件商標，指定使用於各類商品及服務。自97年間起連續多年印製臺北101購物中心專刊，行銷101購物中心所販售衣服、鞋
子、包包、手錶、化粧品、珠寶等各種時尚品牌之商品與各種活動，參加人官網亦有各式101之紀念品供消費者購買。
臺北101於104年間成立10年，推出「眺望未來－讓世界看到臺灣」專刊，載有臺北101為臺灣之重要國際外交大使，除成為臺北地標外，超過60個國家250以上人次之外國貴賓前來參訪，臺灣之各大報紙新聞媒體經常刊登眾多名人造訪101購物中心、觀景台之資訊，其中101觀景台自94年間開放以來，每日約有8千至9千名遊客，迄至104年創下當年290萬名遊客參觀，至105年3月17日已逾2千萬人次。準此，參加人持續使用單獨或合併「101」於市場行銷商品或服務，新聞媒體報導將「101」視為參加人之表徵。
④國內每年舉行101跨年煙火秀及跨年晚會等娛樂活動，吸引
數十萬人潮及廠商點燈宣傳，而參加人所舉辦101登高賽，吸引男女老少挑戰91層樓、2046階梯運動活動，包含全球各地登高好手參加競賽。加以媒體報導文章標題常以「101」稱呼參加人101購物中心及其所提供觀景台之觀景服務或所舉辦娛樂、運動活動等服務，其中以「101」稱呼之報導，諸如103年10月17日中時電子報「台灣10大文創品牌進駐101」、101年6月9日蘋果日報「阿湯嫂排場大偷閒血拼101」、101年4月27日自由時報「101觀景台今達千萬人次日本妹中選」、103年1月1日中央社即時新聞「101煙火繽紛色彩照亮台北城」、96年11月26日自由時報「101登高賽/奧國女將3連霸」、106年6月26日經濟日報「101攝影大賽看見台北之美」、97年10月7日自由時報「〈台北都會〉慶重陽/人瑞登
101：跟搭飛機一樣高」（見卷外證物袋）。準此，參加人持續於各類活動使用單獨或合併「101」於市場行銷商品或服務，新聞媒體報導直接將「101」視為參加人之表徵，不限僅以「TAIPEI101」、「台北101」稱呼參加人。
⑤審酌參加人檢附之維基百科資料、臺北101官方網站、2003
年、2005年至2018年5月間經濟日報、自由時報、蘋果日報、中時電子報、卡優新聞網、ETtoday、三立新聞網、天下雜誌、Yahoo奇摩新聞等證據資料（見卷外證物袋）。可知參加人所有之臺北101大樓，座落於臺北最精華地段信義計畫區之正中央，為一座地標建築，高508公尺、地上101層及地下5層，前於93年12月31日舉行大樓開幕典禮，大樓內設有購物中心、辦公樓及觀景台，辦公樓有國內外一流企業進駐，臺北101商圈已成為臺灣經濟發展之重要指標，並設置有專屬網站「www.taipei-101.com.tw」介紹臺北101大樓各種設施及各項服務，自93年開幕迄今，除獲選為全球具指標性大樓之一外，並成為知名建築、旅遊觀光景點及金融購物中心。
⑥系爭商標於申請階段，被告前以系爭商標適用商標法第29條
第1項第1款與第3款之事由，發核駁先行通知書函請參加人提出意見書，嗣經參加人來文申復，並檢送相關使用事證，被告認系爭商標經參加人使用，且在交易上已為商標權人服務之識別標識，而依商標法第29條第2項規定核准其註冊。
準此，系爭商標之標識雖未符合第18條第2項規定之先天識別性，然經參加人長時間反覆使用，且在交易上已成為商品或服務之識別標識者，使系爭商標圖樣於原本意義外，亦產生表彰商品或服務來源之意義，自得視為有識別性，取得後天識別性。
⑦商標之保護雖具有壟斷性，並排除他人使用某文字、圖形、
記號或其聯合式之效果。然商標權僅限於指定使用之某類商品或服務，不及不同類別商品或服務項目。準此，系爭商標，指定使用於商品及服務分類表第35類「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發」及第41類「提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務或商品，不致使系爭商標在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，自無造成市場不公平競爭之虞。
⑧綜上所述，101原雖為單純之阿拉伯數字，不具有先天之識
別性，然經參加人持續使用於交易市場及新聞媒體之長期大量報導，已使相關消費者得以「101」視為系爭商標指定商品或服務來源之標識，除「101」具有原始意涵外，亦產生識別來源之新意義，是系爭商標「101」經參加人廣泛行銷使用於其指定之服務或商品，其於系爭商標核准審定即107年7月30日時，已使相關消費者得以認識其為參加人表彰服務來源之標識，而取得後天識別性。
⑨原告雖主張其於本院提出之另案囑託工研院作成之調查研究
報告數據，主張國人看到或聽到「101」時，多數認知其表徵「臺北101大樓」、「臺北101百貨商場」（見異議卷第39至57頁）。而於異議階段提出被告核駁第T0000000號等多件商標核駁理由書、最高行政法院91年度判字第1594號行政判決等案例（見異議卷第58至60、136至140頁），可證系爭商標不具識別性。然原告所提另案與本案案情不盡相同，原告不得比附援引執為系爭商標應不准註冊之有利論據。況商標是否具備識別性，應考量個案之事實及證據，就商標與指定使用商品或服務關係、競爭同業使用情形及原告使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。準此，商標圖樣僅係判斷參考因素之一，仍應與其他因素綜合判斷，始能正確判斷商標是否具有識別性。個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據樣態差異，就個案中調查審認結果，當然有所不同。是基於商標個別審查原則，各別商標案件因調查事實、適用法規之結果，自有不同差異處，是自無從引用曾註冊之其他個案，遽行推論系爭商標無識別性。
2.數商標可同時並存使用：原告雖主張稱參加人所檢附之使用證據資料，大多為系爭商標與參加人另案所有「台北101」、「Taipei101」或「101設計圖」商標連用，無法逕認系爭商標已取得後天識別性云云。然商標之使用不限於單獨使用，自可搭配其他商標合併使用。在實際之市場交易場合，權利人將自己數個商標搭配使用於商品或服務之情形，具有廣告促銷與經濟效率之功效。準此，商標是否具識別性，應回歸各商標本身是否足使消費者區別商品服務來源為據。參加人之系爭商標雖與「台北101」、「Taipei101」或「101設計圖」商標有並存使用，然系爭商標「101」業經參加人長期廣泛行銷使用及各大新聞媒體傳播，已使得相關消費者得以接觸系爭商標，並將之與參加人產生一定之連結。是包含「101」數字之數商標，形成同一系列商標，因長期大量之使用，有增強相關消費者對系爭商標「101」之後天識別性。
(二)系爭商標之識別性應整體觀察：
1.聲明不專用制度非識別性依據：按商標之功能主要在於指示商品或服務之來源，而以之與他人商品或服務相區別，商標識別性應整體觀察，具有識別性為商標之功能，聲明不專用制度，僅係於審查程序中，可能發生商標權爭議之情形，預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷商標識別性之依據（參照最高行政法院105年度判字第704號行政判決）。原告雖主張「台北101」、「TAIPEI101」商標圖樣之「101」部分，在申請註冊時，已聲明不專用，故不具識別性云云。然揆諸前揭見解，參加人申請101系列商標時，其就「101」部分聲明不專用，被告就系爭商標或其餘101系列商標，有包含「101」聲明不專用部分，進行商標圖樣之整體觀察比對，並綜合各項因素，判斷其識別性，不因聲明不專用而受影響。
2.系爭商標已取得高度識別性：我國商標註冊係採註冊保護主義，而非使用保護主義，在申請註冊時，並不以商標已使用為註冊之要件。而商標之識別性並非永久不易，其有可能因時間之經過與使用程度而有所消長。縱於申請註冊時為聲明不專用，惟在註冊公告後，經商標權人實際使用註冊商標之事實，已使聲明不專用部分成為相關事業或消費者識別商品或服務表彰來源或信譽之顯著部分，應生高度識別性，不因申請註冊時為聲明不專用部分，而將註冊商標因實際使用而累積高度識別性之事實，均捨棄不論。準此，參加人「台北101」及「TAIPEI101」商標於申請註冊時，固將「101」數字聲明不專用，然自商標核准註冊公告日期時起，經參加人大量密集長期宣傳推廣使用，使商標圖樣「101」字樣成為重要營運表徵，並具備高度強烈之識別作用，益徵系爭商標已取得後天之識別性。
四、本判決結論：綜上所述，本院依序審酌商標之先天識別性要件與後天識別性要件等事項，雖認系爭商標無先天識別性，然系爭商標符合商標法第29條第2項規定，取得後天識別性。是被告作成異議不成立之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，並命被告就系爭商標異議案為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
五、本件無庸審酌部分說明：本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年1月14日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國110年1月14日
書記官蔡文揚