臺灣高等法院98年度上訴字第476號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第476號刑事判決

裁判日期：民國98年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第476號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 舒建中 律師上訴人即被告戊○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 侯傑中 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2761號，中華民國97年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第4417、6372、6374號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○如附表三所示及定應執行刑部分、戊○○販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○被訴如附表三所示部分，均無罪。
戊○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案如附表二編號8所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表9、10所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹拾貳年。販賣毒品所得新臺幣伍拾玖萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年肆月。扣案如附表二編號5、8所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表9、10所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，分別於附表一所示犯罪時間、地點，販賣如附表一所示內容之甲基安非他命予附表一所示之人。
二、戊○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時間，在新竹市某三角公園，自真實姓名年籍不詳、綽號「老鼠」之成年男子處，購入如附表二編號5所示之毒品海洛因後，無故持有之。另基於自己施用甲基安非他命之犯意，於民國97年1月17日某時許，在臺北縣永和市○○路○段○○○巷○○弄○號4樓住處，以每兩新台幣（下同）8萬5千元之價格，向甲○○購入重約3兩之甲基安非他命，總價共25萬5千元，除部分供己施用外，嗣起售賣營利之意圖，將剩餘之扣案如附表二編號8所示之甲基安非他命，分裝為45包，俟機出售。
三、 嗣經警 先後於97年1月27日下午1時30分許及同日下午7時30分許，分別在屏東縣屏東市○○○路○○○巷口及新竹縣新豐鄉埔合村 頂埔 78之46號拘提甲○○及戊○○到案，在附表二所示扣押地點，扣得如附表二所示之物。
四、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、原審勘驗被告戊○○之97年1月28日警詢錄影帶，足認警員係採一問一答方式進行詢問，被告回答後，警員再以電腦打字製作筆錄，其詢問方式並無不法情事。又被告戊○○於接受警員詢問時，其精神狀態正常，對於警詢提問均能清楚應答，並無疲憊不堪之情狀，而其答話內容核與筆錄記載相符，此均經原審於審理時勘驗屬實，且有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第125至126頁）。又被告戊○○於97年1月28日接受檢察官訊問，其錄影光碟雖故障無法播放（見原審卷第127頁），惟被告戊○○對於上開偵訊內容並不否認為其所述，僅辯稱為獲交保才如此陳述云云（見原審卷第168頁）。
而被告戊○○前曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處無期徒刑確定（現假釋中），其歷經多次偵審程序及相關案件之判刑，衡情應熟知檢察官聲請法院羈押，法官為羈押處分與否並非以被告是否自白為唯一判斷標準，被告為求交保而坦認最重可判處無期徒刑之重罪犯行，有違常理，難以想像。又被告戊○○甫遭查獲後同日晚間製作第1次警詢筆錄時，警方詢以是否願意接受夜間詢問時，即以疲倦為由拒絕接受夜間詢問，迄至翌日上午4時50分，方同意製作第2次警詢筆錄，有警詢筆錄附卷可佐（見偵查卷第142至144頁）；又證人即97年1月28日警詢筆錄詢問員警己○○於原審證稱：
被告戊○○稱其罹患糖尿病，希望早一點問，早一點送去地檢署，希望去看醫生，我們一定會將權利告知被告，如果被告要我們問，我們也會繼續問，除非被告拒絕，詢問過程中，並未感覺被告身體有不舒服之情形，有給被告戊○○吸煙，被告戊○○抽完煙還要我買，煙及可樂都是我買的（見原審卷第178頁、第180至181頁）；另參酌被告戊○○嗣入看守所內外傷紀錄表及就診病歷單影本，被告戊○○除自述有糖尿病外，其本身及看守所人員均未記載有何異常生理情況，是被告戊○○主張其警詢、偵訊筆錄無真實性、任意性（見本院卷第126頁反面、第132頁、第198頁），自難採認。
至被告戊○○於本院要求重新勘驗警詢及偵訊光碟，及調閱市刑大拘留室出入登記資料、調閱其入看守所後97年1月29日血糖數據資料云云（見本院卷第101頁、第128頁、第151頁）。惟偵訊光碟已毀損無法播放，業具前述，是被告戊○○此部分聲請顯屬不能調查；而警詢筆錄業經原審勘驗屬實，被告戊○○接受警員詢問時，如前述其精神狀態正常，別無重複調查警詢筆錄或調閱市刑大拘留室出入登記資料之必要；另被告戊○○於97年1月29日血糖數值並無法證明97年1月28日偵訊中有因血糖升高、毒品斷癮而引起神智不清之情形，是所請均無必要。
二、被告甲○○於本院爭執證人乙○○、 楊勝 翰、 林惠雯 、丙○○、 許啟霖 偵訊筆錄無證據能力（見本院卷第127頁反面）。惟證人乙○○、 楊勝翰 、林惠雯、丙○○、許啟霖偵訊筆錄經檢察官以證人身分命供前或供後具結在卷（見偵查卷第
281頁、第296頁、第318頁、第327頁反面、第329頁反面），且無證據證明檢察官違法取供，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開筆錄自有證據能力。又證人乙○○、丙○○業經原審或本院審理中以證人身分到庭陳述，並經檢察官、辯護人交互詰問，已充分保障被告甲○○之對質詰問權，而證人楊勝翰、林惠雯、許啟霖又於審判中法院賦予被告甲○○行使對質詰問權利之機會時，均未聲請傳換（見本院卷第224頁），顯已放棄對質詰問權，是上述人證偵訊筆錄自得作為證據。
三、此外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述或書面陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人於原審及本院對之證據能力均不爭執。本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認均例外有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據上訴人即被告甲○○固坦承有附表一編號1、3至8、10至11所示之販賣甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有附表一編號2、9所示之犯行，辯稱：未販賣予乙○○、丙○○，附表一編號9所示，乃丙○○主動來電詢問，我不理他，後來就沒有進行交易云云。經查：
㈠附表一所示有關販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據
被告甲○○於原審及本院（除編號2、9部分外）坦承不諱（見原審卷第85頁、第143頁、第167頁、第174頁、第191頁、聲羈72卷第6頁、本院卷第126頁反面、第219頁反面）；核與證人戊○○、楊勝翰、林惠雯、丙○○、許啟霖於偵訊時、證人乙○○於偵訊及本院所述情節大致相符（見偵查卷第273頁、第278頁、第293至294頁、第316頁、第327頁、第330頁、本院卷第218頁反面）。復有通訊監察書、甲○○與楊勝翰、甲○○與丙○○、甲○○與許啟霖監聽譯文等資料在卷可憑（見偵查卷第17至18頁、第297頁、第299至232頁、第308頁、第332頁、第400至427頁）。又扣案如附表二編號8所示之白色晶體45包，乃被告戊○○購自被告甲○○處，經送鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成份，有內政部警政署刑事警察局97年2月21日刑鑑字第0970019428號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第321頁）。足認被告甲○○自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告甲○○雖嗣於本院準備程序期日否認有為如附表一編號
2所示之犯行云云（見本院卷第126頁反面），然其於本院審判程序期日已明白坦認證人乙○○有以易付卡及現金2300元向其購買甲基安非他命（見本院卷第219頁反面），且證人乙○○於偵查中亦陳其幫被告甲○○辦預付卡抵買毒費用，後來又補足2300元，1公克甲基安非他命共3500元等語，復於原審復證稱偵訊筆錄實在，並未冤枉被告甲○○等情（見偵查卷第278頁），所陳兩相合致，是被告甲○○否認此部分犯行亦無足採。
㈢證人丙○○於偵查中已明確證稱：96年8月30日18時29分監
聽譯文中，提到「49」就是4萬9千元，指1兩之價錢，係在中永和路邊拿到等語（見偵查卷第327頁）；復有該時之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第17至18頁），堪認屬實。
雖證人丙○○嗣於本院否認前詞，稱當日兩人並未見面云云，然其同日亦證稱：該通聯紀錄中提到「比較硬」的東西係指安非他命，因為我想買所以提到，有約當天晚上要見面等語（見本院卷第221頁）；參酌上述通訊監察譯文內容：證人丙○○當日去電被告甲○○，係為還款5千元，且兩人對於毒品價格多有討論，證人丙○○稱有他人告知為「47」（按即1兩4萬7千元），被告甲○○則稱無法給此低價，僅能給「49」（按即1兩4萬9千元），最後證人丙○○因無交通工具，要求被告甲○○到其住處附近收款，並因其朋友需要而要求被告甲○○「順便帶一些」毒品，該次款項由其負擔，且最後同意4萬9千元之價格，並相約「見面再談」等情，則被告甲○○既有5千元款項待收，雙方對於甲基安非他命價格又達成共識，復約好見面再談，又均未說明嗣後有何障礙見面之事項發生，顯見雙方應稍晚有見面完成甲基安非命交易情事，方符常理。是證人丙○○於本院所陳無非迴護被告甲○○之詞，不足採信。綜上所述，被告甲○○如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。
二、被告戊○○持有第一級毒品海洛因部分：訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有持有海洛因之犯行，辯稱：我坦承吸食海洛因，且僅購買1.5公克之海洛因云云。
辯護人為被告戊○○具狀辯稱：被告施用海洛因後繼續持有海洛因之行為，應為先前施用行為所吸收，而扣案海洛因純質淨重僅0.11公克，並未超過行政院所訂5公克之標準云云。經查：
㈠被告戊○○於原審已供認扣案如附表二編號5所示之海洛因2
包為其所有（見原審卷第86頁），而該扣案之粉末確含有海洛因成份，有法務部調查局97年2月20日調科壹字第09723010800號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可憑（見偵查卷第322頁），是被告戊○○持有第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。至被告戊○○於本院聲請再次化驗扣案海洛因重量云云（見本院卷第150頁），惟觀上述調查局鑑定書內容，已明確說明97年1月27日在新竹縣新豐鄉埔和村頂埔87之46號搜索扣押所得6包疑似第一級毒品海洛因之物（即附表二編號5至
7所示），實際檢驗結果僅2包為海洛因，且淨重10.86公克之該包粉末含微量海洛因，純質淨重約0.11公克等情，則被告戊○○空言爭執並非海洛因云云，並無可採，是此部分待證事實已臻明瞭，別無再調查之必要。
㈡被告戊○○雖辯稱其平日即有施用海洛因之習慣，此次查獲
持有海洛因之行為，應為先前施用行為所吸收云云。惟被告於97年1月27日為警查獲後所採集之尿液，經檢驗結果呈安非他命類陰性反應，有97年2月1日台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第394頁）。而被告戊○○為警查獲後於警詢及偵查之初即供稱其持有之海洛因，係在新竹三角公園向姓名及年籍不詳、綽號「老鼠」之成年人以4千元代價購買淨重0.2公克數量，最後1次施用時間為97年1月23日（查獲時之上個禮拜五）在其駕駛之1476-RV自小客車內施用等情（見偵查卷第146頁、第273頁），然參酌附表三編號5所示扣案海洛因數量，2包海洛因淨重分別為0.86公克及10.86公克，已與被告戊○○所陳購買數量不同，是否為先前施用海洛因後所剩餘，已非無疑。又被告戊○○並未供稱其購買0.2公克海洛因後有將其摻雜其他物質，且檢驗結果其中1包含微量海洛因成分之粉末，即使以純質淨重計之，總扣案海洛因數量（0.86公克加上
0.11公克）亦多出被告戊○○所供稱購買之數量甚多；況被告戊○○又坦承平日即有施用習慣，則其購買之淨重0.2公克海洛因，在其施用後又豈會越剩越多？又被告戊○○嗣於本院改辯稱係購入1.5公克海洛因云云（見本院卷第127頁），顯係隨案發展而變更陳詞，亦不足取。是被告戊○○前述所辯，並無可採。被告戊○○於本院聲請再次檢驗其尿液，及採其毛髮送請檢驗，以證明被告戊○○確有施用海洛因之行為云云（見本院卷第150頁），然依前述其自承最後1次施用海洛因之時間即97年1月23日，以查獲後被告戊○○嗣後採驗尿液之時間，殘留在身體26小時內之海洛因亦已全數排出而無法驗得，是並無重複驗尿之必要至明。另被告戊○○要求作毛髮鑑定，果其確有施用海洛因之行為，亦非本案審理範圍，且亦無法證明本次扣案海洛因與其前次施用海洛因之關聯性，是與待證事實無重要關係，並無調查之必要。
㈢按依行政院公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第1款、第2項規定：轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一。而所謂淨重，指除去包裝後之毒品重量，非指所謂之純質淨重而言（最高法院96年度台上字第1018號判決參照）。則扣案如附表三編號5所示之海洛因，合計淨重既為11.72公克，顯逾上述規定之五公克標準數量，自有該規定之適用。被告辯稱扣案海洛因純質淨重僅0.11公克，並未超過行政院所訂5公克之標準云云，顯係誤解。綜上所述，被告持有第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。
三、被告戊○○意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分：訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，辯稱：我係買90公克甲基安非他命，給甲○○10公克，剩下80公克自己帶回家，分裝係為供己吸食之用，方便攜帶，非為伺機出售才分裝云云。經查：
㈠被告戊○○於附表一編號1所示時、地，以附表一編號1所示
之價格，向被告甲○○買受如附表一編號1所示數量（3兩即
112.5公克）之甲基安非他命之事實，業如前述，已堪認定。而扣案如附表二編號8所示之甲基安非他命，查獲時淨重為65.29公克，與買入時數量之差額部分已為被告戊○○施用殆盡，剩餘數量則分裝成45包，亦經被告戊○○坦承在卷（見偵查卷第273至第274頁）。而扣案如附表二編號8所示之白色晶體45包，確檢出甲基安非他命成份，亦如前述。則被告戊○○確於97年1月27日下午7時30分許，在新竹縣新豐鄉埔合村頂埔78之46號持有扣案如附表二編號8所示之甲基安非他命為警查獲。至被告戊○○嗣改稱僅購入甲基安非他命90公克云云（見偵查卷第348頁、本院卷第122頁），與被告甲○○及戊○○二人買賣3兩甲基安非他命之合致說法不符，不足採信。
㈡被告戊○○為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，呈甲
基安非他命陽性反應，有97年2月1日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第394頁）。足認被告戊○○於查獲前，確曾有施用甲基安非他命之事實。而卷內並無被告戊○○與甲○○當日買賣甲基安非他命之通訊監察譯文，無法直接知悉被告戊○○購入甲基安非他命之意圖，然參酌被告戊○○本次查獲前確曾施用甲基安非他命、扣入之甲基安非他命也為被告戊○○施用耗盡了47.21公克之事實，而本件並無任何相關證據足徵被告戊○○97年1月17日購入甲基安非他命之際即有營利之意圖而涉有販賣甲基安非他命之犯行，自難遽認被告戊○○於97年1月17日購入甲基安非他命之初確係基於欲賣出營利之意圖，依罪證有疑，利歸被告原則，從有利於被告戊○○認定之結果，認被告戊○○97年1月17日最初應係以供自己施用之意圖而購買前述甲基安非他命，嗣變更犯意為意圖販賣而將剩餘之甲基安非他命分裝為45包而持有，在尚未著手於任何賣出行為時即為警查獲之情，應堪認定。
㈢被告戊○○於警詢時即供承扣案如附表二編號8所示之甲基
安非他命係其準備拿來販賣之用，尚未賣出即遭警查獲，因販賣對象都為酒店、夜店的客人，所以才分裝成1小包、1小包的，現在的價錢約1公克3500元，以前則是1至2千元不等，以往每公克有3百元利潤，現在則有5百元至1千元利潤（見偵查卷第145頁、第147至148頁）；於偵查中亦供稱：我買了以後還沒賣，想要賣還沒賣出去，扣到的甲基安非他命我分裝成45包，打算拿來要賣，最近我打算以3500元出售，但是還沒有賣，我1包賣2千元時，可以賺3百元至5百元，賣3500元可以賺5百元至1千元等語（見偵查卷第274頁）。而販賣毒品乃法所禁止且嚴加制裁之重罪，被告戊○○為成年人，智慮無缺，苟其未有將原欲供己施用第二級毒品甲基安非他命變更為販賣毒品之意思與作為，斷無自白犯行之可能。況且被告戊○○於97年1月28日案發經警詢問後移送檢察官偵查，於檢察官偵訊中，仍供承有分裝成小包並想要以之販賣賺差價之意，一如前供，觀被告戊○○於警詢及偵查中就販賣的金額、欲賺取之差價供述明確，若非其真有販賣之意思，實無從憑空想像，無中生有。則被告戊○○既有為販賣者常見之分裝可認係有相當之客觀事實，足以證明主觀意圖之遂行性及確實性，故足認被告戊○○主觀上確有販賣之意圖，並進而已有伺機準備出售之情形。至被告戊○○於警詢與偵查中提及與被告甲○○分工販毒事宜，其自96年7月開始販賣毒品，都是在新竹、臺北、中壢的酒店及夜店販賣云云（見偵查卷第149頁、第274頁），細繹其內容，並非指此次即97年1月17日自被告甲○○處購入甲基安非他命此批毒品相關事宜，而係之前販賣毒品情事，而以往販毒確實與否，並非本案審理範圍，故不得以以往是否有販賣毒品情事而遽推論被告戊○○97年1月17日係以營利意圖而購入甲基安非他命至明。另被告甲○○於警詢中雖稱有提供安毒供被告戊○○轉賣云云（見偵查卷第6頁），然其亦稱提供2次數量都是1兩重，顯見與本案交易內容3兩甲基安非他命無涉，自不得作為不利於被告戊○○之認定，附此敘明。
㈣被告戊○○於原審及本院雖辯稱扣案如附表二編號8所示之
甲基安非他命係其為供己施用而分裝云云（見原審卷第86頁、本院卷第122頁）。然其於警詢及偵查即坦承，為販賣之故才將已施用剩餘之甲基安非他命分裝成45包，伺機販售，已如前述，且觀45包甲基安非他命之查獲照片（見偵查卷第219頁），每包毛重均在0.95至1.02公克之間，相差不過0.07公克，果真係被告戊○○便利供己外出攜帶施用，其只需隨意採取約略重量分裝即可，何以在夾鍊袋無刻度之情狀下，仍精準秤量，足認被告戊○○係藉由磅秤秤量，則由其磅秤秤量之行為，反觀販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差，亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴緊等風險為之評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤兩錙銖必較，恐有吃虧，販賣毒品者，往往秤量精確，再為防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放避免警方查緝，亦以夾鍊袋為之分裝，則觀之被告戊○○以夾鍊袋且精確分裝之舉，倘若非意圖供販賣之用，豈需將所購得之毒品分裝為小包裝而不酌取每日所攜帶之份量即可。而毒品既係高單價之物，購買該毒品施用者，應無準備大量之小型夾鍊袋，於購得之後自行分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於分裝袋上，徒增浪費之理，足徵被告戊○○萌生營利轉售之意圖至明。
㈤末者，販賣甲基安非他命之刑責甚重，迭由政府經媒體披露
，並昭示取締追查之決心，並為眾所週知。被告戊○○將原供己施用之剩餘甲基安非他命計劃出售，若非有利可圖，自無甘冒為警查獲致罹重典風險之必要，且被告戊○○自承每包可賺5百元至1千元等情，足見被告戊○○具有營利之意圖，至屬灼然。
㈥綜上所述，被告戊○○所辯，要係臨訟卸責之詞，核無可採
，其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠被告甲○○部分：
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前後非法持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為如附表一所示之各次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
㈡被告戊○○部分：
核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告戊○○持有甲基安非他命之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。惟檢察官認應依販賣第二級毒品罪處斷（見原審卷第143頁），尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更。又被告戊○○所犯持有如附表二編號5所示第一級毒品海洛因罪部分，其為警方查獲時所持有之海洛因2包，淨重合計為11.72公克，已達行政院訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定5公克標準，即應依毒品危害防制條例第11條第4項之規定，加重其刑。又被告戊○○所犯上開持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、撤銷改判部分：原審以被告甲○○坦承如附表三所示被訴犯行，及被告戊○○販賣第二級毒品部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然㈠據檢察官所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本法確信被告甲○○有附表三所示被訴之犯行，及㈡亦無證據顯示被告戊○○購入甲基安非他命之初即有販賣營利之意圖，原審逕予論罪，均有未洽㈢被告甲○○販賣予被告戊○○如附表二編號8所示之第二級毒品，因其二人並非共同正犯，不應於被告甲○○主文項下諭知沒收銷燬，亦有未合。被告甲○○就此部分提起上訴，為有理由，應由本院就被告甲○○被訴如附表三所示部分，另為無罪之諭知（詳下述）。再被告戊○○就此部分提起上訴否認犯行，雖無足採，然原判決就此部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告戊○○明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟仍為圖一己私利，漠視毒品之危害性，卻仍意圖販賣而持有第二級毒品犯行，所為對國民身心健康及社會風氣治安所生之危險，犯後就被訴上開犯行，飾詞狡辯，未見悔意，險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第三項所示之刑。扣案如附表二編號8所示之甲基安非他命，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另扣案如附表二編號9、10所示之物，係被告戊○○所有供購入第二級毒品甲基安非他命所用之物（見偵查卷第146頁），依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
六、上訴駁回部分：原審本同上之見解，就被告甲○○如附表一所示部分，適用毒品危害防制條例第4條第2項、被告戊○○持有第一級毒品部分，適用同條例第11條第1項、第4項，並審酌被告甲○○販賣第二級毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，以及被告甲○○販賣之次數，數量頗多、毒品數量非微，實不足取；暨其素行情形，有本院被告前案紀錄表可憑，智識程度為國中畢業，惟念其犯後終能坦承犯行態度良好，已知悔悟等其他一切情狀，各量處如附表一所示之刑；另審酌被告戊○○明知海洛因對於人體有莫大之戕害，竟仍為圖一己私利，漠視毒品之危害性，而持有第一級毒品，所為敗壞社會治安，甚屬不該，且犯後就被訴上開犯行，飾詞狡辯，未見悔意，及斟酌其犯罪之動機、目的、手段、販入毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑7月。另依毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項規定，以扣案如附表二編號5所示之海洛因，屬查獲之第一級，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又被告甲○○如附表一所示販賣第二級毒品安非他命予他人所得，共計597,500元，雖未扣案，然係被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告甲○○為警查獲時，雖扣得如附表二編號1、2、3、4所示之物，被告戊○○為警查獲時，扣得如附表二6、7（原判決漏載上述兩項）、11、12所示之物，或被告等供其自身施用毒品所用之物，或難認與被告等本件犯行有直接關聯，均爰不併於本案宣告沒收或銷燬之，附此敘明。核其此部分認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。被告甲○○就此部分犯行以原審未適用刑法第59條減輕其刑提起上訴，及被告戊○○以其此部分犯行有自首之適用而提起上訴云云。然被告甲○○犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情，且其智識程度、犯後態度等一切情狀，已酌為法定刑度內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）；而本件查獲被告戊○○過程，係透過通訊監察，認被告戊○○販毒，遂持拘票拘提被告戊○○，出示拘票後，請被告戊○○拿出毒品，而通訊監察資料中，犯嫌不會說是賣海洛因或甲基安非他命，只講數量、金錢等情，業據證人即員警己○○證述在卷（見原審卷第176至177頁、第179頁），故搜索範圍應包含違法之所有毒品，被告戊○○並無自首之適用。是被告甲○○、戊○○此部分上訴並無理由，均應駁回。
七、被告甲○○、戊○○上述撤銷改判及上訴駁回部分，均定應執行刑分別如主文第五、六項所示。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品之犯意，於如附表三所示時間、地點及方式，販賣甲基安非他命予附表三所示之人牟利。因認甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告自白不得作為有罪判決唯一證據，之刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。又共同被告間若具有對同性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院94年度台上字第4405號判決參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、檢察官認被告甲○○涉犯此部分犯嫌，無非係以被告甲○○偵查中供述96年間，以每兩6萬元代價，販賣甲基安非他命1兩予丁○○之事實、證人乙○○偵查中證述被告甲○○於附表三編號2至3所示時、地，販賣甲基安非他命予乙○○之事實等為據。訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有此部分被訴犯行。經查：
㈠被告甲○○固於偵查中坦承96年間有將1兩甲基安非他命，
以6萬元代價販賣給丁○○1次，且於原審亦認罪云云（見偵查卷第271頁、原審卷第143頁），惟嗣於本院否認此部分被訴犯行（見本院卷第121頁反面）。而本院傳訊證人丁○○，據其證稱其手機門號0000000000號，並非0000000000號，其並未向被告甲○○購買過毒品等語（見本院卷第222頁正、反面）；且查卷附通訊監察譯文，被告甲○○使用0000000000號行動電話與門號0000000000號之通聯內容，並未涉及有買賣毒品交易之暗語或談話（見偵查卷第11至第12頁）；又據通訊監察譯文所指丁○○使用之0000000000、0000000000號行動電話與被告通聯內容，亦無法看出彼此間有買賣毒品之事（見偵查卷第59至61頁、第79頁、第82頁、第85頁、第89頁），則甲○○此部分如附表三編號1所示之被訴事實，僅有被告甲○○之自白，又查無其他證據可資佐證，則被告甲○○此部分之自白自不得作為有罪判決唯一證據。
㈡證人乙○○於偵查中固稱被告甲○○有附表三編號2、3所示
被訴事實（見偵查卷第278頁），惟嗣於原審否認之，且於本院證稱僅向被告甲○○買過甲基安非他命1次等語（見本院卷第218頁）。另觀卷附被告甲000000000000號行動電話與乙000000000000號行動電話於96年10至11月間之通訊監察譯文，內容若非涉及詢問行蹤等雜事，就是幫他人反映毒品不純之事，並無乙○○逕向被告購買甲基安非他命之內容（見偵查卷第32頁、第34頁、第57頁、第63頁、第68頁）。又被告甲○○雖於原審坦承有檢察官起訴之此部分事實（見原審卷第143頁），然其於本院已陳明係因所涉犯罪事實甚多，倘僅否認其中部分犯行，恐有重新調查之繁，故想全部承認算了等語（見本院卷第222頁反面），故此部分被訴事實除證人乙○○前後不一致之陳述外，別無其他積極事證足佐。
㈢綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，並不足資以佐
證被告甲○○確有附表三所示之被訴犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴意旨所指此部分罪行，揆諸上揭說明，既不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國98年5月7日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官吳燦法官魏新國以上正本證明與原本無異。
被告戊○○持有第一級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國98年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────────────────┬─────────────────┐│編號│犯罪時間、地點及內容│宣告刑│├──┼────────────────┼─────────────────┤│1│97年1月17日某時許，在臺北縣永和│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││市○○路○段○○○巷○○弄○號4樓住處，│,販賣毒品所得新臺幣貳拾伍萬伍仟元│││以25萬5千元之價格，出售重約3兩之│沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││甲基安非他命約予戊○○。│財產抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│2│96年11月間某日，在臺北縣永和市保│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││福路2段133巷64弄7號4樓住處，以│，販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收│││1200元易付卡及現金2300元之代價，│之，如全部或一部不能沒收時，以財產│││1公克之甲基安非他命予乙○○。│抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│3│96年10月16日12時53分許，在臺北縣│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││中和市○○路附近，以6萬元之價格│，販賣毒品所得新臺幣陸萬元沒收之，│││，出售重約1兩（約37.5公克）之甲│如全部或一部不能沒收時，以財產抵償│││基安非他命予楊勝翰。│之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│4│96年10月22日某時許，在臺北縣中和│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││市○○路附近，以5萬7千元之價格，│；販賣毒品所得新臺幣伍萬柒仟佰元沒│││出售重約1兩之甲基安非他命予楊勝│收之，如全部或一部不能沒收時，以財│││翰。│產抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│5│96年11月5日某時許，在臺北縣中和│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││市○○路附近，以5萬7千元之價格，│，販賣毒品所得新臺幣伍萬柒仟元沒收│││出售重約1兩之甲基安非他命予楊勝│之，如全部或一部不能沒收時，以財產│││翰│抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│6│96年11月21日14時59分許，在臺北縣│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││中和市○○路附近，以6萬元之價格│，販賣毒品所得新臺幣陸萬元沒收之，│││，出售重約1兩之甲基安非他命予楊│如全部或一部不能沒收時，以財產抵償│││勝翰。│之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│7│96年11月間某日，在臺北縣中和市保│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││生路附近，以3千元之價格，出售重│，販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，│││約1公克之甲基安非他命予林惠雯。│如全部或一部不能沒收時，以財產抵償││││之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│8│96年12月間某日，在臺北縣中和市保│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││生路附近，以3千元之價格，出售重│，販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，│││約1公克之甲基安非他命予林惠雯。│如全部或一部不能沒收時，以財產抵償││││之。│││││├──┼────────────────┼─────────────────┤│9│96年8月30日18時29分許，在台北縣│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││中和市某路附近，以4萬9千元之價格│，販賣毒品所得新臺幣肆萬玖仟元沒收│││出售重約1兩之甲基安非他命予 陳文 │之，如全部或一部不能沒收時，以財產│││宗。│抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│10│96年11月25日17時32分許，在臺北縣│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││中和市新生派出所附近，以3萬3千元│，販賣毒品所得新臺幣參萬參仟元沒收│││之價格，出售重約半兩（約19公克）│之，如全部或一部不能沒收時，以財產│││之甲基安非他命予許啟霖。│抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────────┤│11│96年11月27日16時40分許，在臺北縣│販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月│││永和市○○路○段○○○巷○○弄○號4樓住│，販賣毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收│││處，以1萬7千元之價格，出售重約4│之，如全部或一部不能沒收時，以財產│││分之1兩（約9公克）予許啟霖。│抵償之。│└──┴────────────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬────────────┬────────────┐│編號│扣押物│重量│扣押地點│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│1│甲基安非他命│1包（毛重0.4750公克，淨│甲○○身上││││重0.275公克，取樣0.0002│││││公克，驗餘淨重0.2748公克│││││）（見偵查卷第324頁）││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│2│吸食器│3支│同上│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│3│現金│152萬7千5百元│同上│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│4│行動電話│3支│同上│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│5│海洛因│2包（分別為淨重0.86公克│新竹縣新豐鄉埔和村頂埔87││││，空包裝重0.26公克；淨重│之46號││││10.86公克，空包裝重0.58│││││公克，純度1%，純質淨重約│││││0.11公克）（見偵查卷第32│││││2頁）││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│6│愷他命│1包（淨重2.43公克，空包│同上││││裝重0.34公克）（見偵查卷│││││第322頁）││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│7│粉末│3包（合計淨重110.36公克│同上││││，空包裝總重3.18公克，未│││││發現含法定毒品成分）（見│││││偵查卷第322頁）││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│8│甲基安非他命│45包（驗前總毛重77.89公│同上││││克，包裝塑膠袋總重約12.6│││││0公克，取0.34公克鑑定用│││││罄，純度約95%，推估驗前│││││總純質淨重約62.02公克）│││││（見偵查卷第321頁）││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│9│電子磅秤│2台│同上│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│10│計算機│1台│同上│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│11│愷他命│3包（驗前總毛重44.42公克│同上││││，包裝塑膠袋總重約1.62公│││││克，取0.30公克鑑定用罄，│││││純度約98%，推估驗前總純│││││質淨重約41.94公克）（見│││││偵查卷第321頁）││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│12│玻璃球│3支│同上│└──┴────────┴────────────┴────────────┘附表三：
┌──┬────────────────┐│編號│被訴犯罪時間、地點及內容│├──┼────────────────┤│1│96年間某時許，在不詳地點，以6萬│││元之價格，出售甲基安非他命約1兩│││予丁○○。│├──┼────────────────┤│2│96年10月間某時許，在臺北縣永和市○○○○○路2段133巷64弄7號4樓住處，以│││2千元價格，出售不詳重量之甲基安│││非他命予乙○○。│├──┼────────────────┤│3│96年11月間某日，在臺北縣永和市○○○○○路2段133巷64弄7號4樓住處，以2│││千元價格，出售不詳重量之甲基安非│││他命予乙○○。│└──┴────────────────┘