裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第933號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
國民選任辯護人李初東（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1056號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第3669、47
52、5047、5284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表7、8、9所示部分、偽造特種文書部分暨執行刑均撤銷。
甲○○被訴如附表7、8、9所示部分均無罪。
甲○○犯偽造特種文書罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實甲○○於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺
北地方法院判處有期徒刑5月確定，復於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑7月（施用第一級毒品）、5月（施用第二級毒品），並定應執行有期徒刑1年2月確定，上開2案件經合併執行，於92年6月7日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。
甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，
並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓，竟分別基於轉讓禁藥安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠於95年7月間某日起至96年1月間（即附表編號1至3部分），
在其臺北市○○區○○街○○○號14樓之8住處，無償轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用3次，每次重量約0.2至0.6公克不等。
㈡於95年6月至同年8月間（即附表編號4至6部分），在其上開
中和街住處，每月無償轉讓第二級毒品安非他命予丁○○施用1次，每次約0.1公克，共計3次。
㈢於96年1月3日及同年1月8日（即附表編號10至11部分），在
其上開中和街住處，無償轉讓第二級毒品安非他命予己○○施用，每次約0.2公克，共計2次。
㈣甲○○於95年底某日，在其臺北市○○區○○街○○○號14樓
之8住處，先彩色影印自己之引擎號碼為A32D0718之汽車行車執照內頁，再剪下左下半部，擅自貼上其向戊○○借用之由不詳姓名年籍人士偽造之車牌號碼00-0000號自用小客車之汽車行車執照，以此方式偽造上開行車執照上「廠牌」、「出廠年月」、「型式」、「排氣量」、「引擎號碼」、「車身號碼」等行車資料，伺機行使，足生損害於交通監理機關對車輛管理之正確性。
嗣為警 於96年3月14日16時20分許，在臺北市○○區○○街○○○
號14之8號查獲，並扣得「麻黃素」2包、麻黃素結晶體3小包（共毛重3.78公克，取樣0.015公克，驗餘毛重3.765公克，起訴書誤載為安非他命）、安非他命吸食器1組、研磨機2台、大分裝袋25個、小分裝袋700個、分裝杓4支、注射針筒14支、海洛因殘渣袋13個、安非他命殘渣袋9個、葡萄糖1包、帳單1張、國際牌手機1支（搭配門號0000000000號之SIM卡）、偽造之K9-0547號自用小客車行車執照2張（甲○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，經另案判處罪刑確定）。
案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，是否具有重要關係。經查本案證人乙○○因所在不明，經原審傳喚拘提未到，且其戶籍地址已成廢墟，有報告書1紙在卷可憑（見原審卷第250頁），自屬所在不明而無法傳喚。又證人乙○○於警詢時之陳述，係採一問一答方式，陳述時距案發時間較近，記憶較為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，證人乙○○於警詢時之陳述係出於自由意志，非出於不正方法，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力。
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又刑事訴訟法第159條之1第2項所稱於偵查中向檢察官所為之陳述，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。被告並未釋明證人丁○○、乙○○之陳述有顯不可信之情況，而原審業已傳訊證人丁○○到庭具結作證並接受交互詰問，給予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會，另證人乙○○因所在不明無法傳喚，證人丁○○、乙○○於偵查中之陳述，自具證據能力。
末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（被告僅主張證人乙○○於警詢時之陳述及證人丁○○於偵查中之陳述無證據能力），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分：被訴轉讓安非他命予乙○○部分（即附表編號1至3部分）：
訊據上訴人即被告甲○○固坦承有轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用之事實不諱，惟辯稱：伊係於95年6月27日轉讓安非他命予乙○○2次云云。經查：被告於於原審審理時坦承其於95年7月至9月間在住處，轉讓安非他命0.
2、0.3公克予乙○○3、4次之事實不諱（見原審卷第233頁）。證人乙○○於偵查中亦具結證稱：1、2年前朋友介紹認識大白（即被告甲○○），比較常聯絡是去年（即95年）7、8月開始， 伊有 向大白買毒品安非他命，但沒有買成功過。伊給他錢，問他可以幫伊拿到多少毒品，他說會去處理，回來時毒品不夠，只有一點點，我們就一起用，但他錢已經拿走了，算事前伊借給他。平均1個月向被告要2至5次毒品。每次與被告交易都沒有拿到預訂安非他命的量，而是被告拿出少量毒品，我們一起施用，至於買毒品的事被告說他會處理，最後一次與被告聯絡的時間是96年1、2月等語（見96年度偵字第3669號卷第122至125頁）。是被告於原審審理時之上開自白，核與證人乙○○所述相符，堪以採信。雖被告自白轉讓安非他命予證人乙○○之次數為3、4次，且少於證人乙○○所證述被告轉讓安非他命之次數，惟依罪疑唯輕原則，應認被告僅有於95年7月至9月間，轉讓安非他命予證人乙○○3次（起訴書記載被告自95年7月起至96年1月間止轉讓安非他命予乙○○10次，除自95年7月至9月間之3次外，其餘7次不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，詳如後述）。又證人乙○○明確證稱其比較常與被告聯絡是95年7、8月，被告嗣後改口稱僅有於95年6月27日轉讓毒品安非他命予乙○○施用2次云云，無非畏罪卸責之詞，洵不足探。此部分事證明確，被告如附表編號1、2、3所示之犯行，堪以認定。
被訴轉讓安非他命予丁○○部分（即附表編號4、5、6部分）:
訊據被告固坦承有轉讓第二級毒品安非他命予丁○○施用之事實不諱，惟辯稱：伊僅轉讓安非他命給丁○○1、2次云云。經查：被告於原審審理時先後自承：㈠伊有請丁○○施用安非他命，印象中只有1次，是在伊住處，時間大概是95年8、9月中，那時因為與丁○○聊天，知道丁○○有吸食安非他命的習慣，就請丁○○免費施用安非他命。
㈡伊有轉讓安非他命給丁○○2、3次，時間大約在95年6、7月間在住處先後轉讓2次安非他命予丁○○，每次約0.1公克等語（見原審卷第189頁、第233頁），證人丁○○於偵查中亦證稱：被告自95年6、7月開始免費請伊用毒品，每次請伊安非他命大概0.1公克，平均每個月用被告免費的安非他命1-2次等語（見上揭偵卷第219頁）。被告於原審審理時之上開自白，與證人丁○○所述相符，堪以採信。雖證人丁○○於偵查中另證稱：被告最後1次讓伊免費用毒品是11月云云（見上揭偵卷第219頁），惟本諸罪疑輕原則，應認被告僅有於95年6月、7月及8月各轉讓安非他命1次予證人丁○○（檢察官認被告自95年6月起，至同年11月止，每月轉讓安非他命予乙○○1次，計6次。除自95年6月至8月間之3次外，其餘3次不能證明被告犯罪，，應為無罪之諭知，詳如後述）。證人丁○○於原審審理時雖改口稱：偵查中記錯了，事後慢慢想清楚，在被告那裡都是用自己的毒品，是在「 阿成 」那邊用「阿成」的毒品云云（見原審卷第186頁），惟證人丁○○於偵查中經檢察官質問：「既然你可以跟「阿成」買安非他命，為何要吸高免費的安非他命時？」證人丁○○答稱：「剛好身上沒有，我會問他有沒有」等語（見上揭偵卷第219頁），檢察官再質問：「為何高要免費請你吸安非他命，安非他命市價並不便宜？」，證人丁○○則答稱：「因我們是朋友。」等語（見上揭偵卷第219頁）。足見證人丁○○於原審審理時改口稱其於偵查中因記憶錯誤才稱被告免費提供安非他命施用等情，要屬故為迴護被告之詞，不足採信。至被告嗣後改口稱：僅轉讓安非他命給丁○○1、2次云云，洵屬畏罪卸責之詞，亦無可採。此部分事證明確，被告如附表編號4、5、6所示之犯行，堪以認定。
被訴轉讓安非他命予己○○部分（即附表一編號10、11部分）：
訊據被告矢口否認有何轉讓第二級毒品安非他命予己○○之犯行，惟查：上揭事實，業據被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見上揭偵卷第277頁、原審卷第233頁、第361頁），核與證人己○○於警詢時、偵查中證述被告多次無償提供安非他命予其施用之情節（見96年度偵字第5284號卷第32至33頁、第74至76頁）相符，並有被告所使用之0000000000號行動電話號碼與證人己○○使用之0000000000號行動電話於95年12月21至96年1月18日之監聽譯文附卷可佐（見上揭偵卷第68至71頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。被告嗣後翻異改口稱：未曾轉讓安非他命予己○○云云，要屬畏罪卸責之詞，洵不足採。
此部分事證明確，被告如附表編號10、11所示之犯行，堪以認定。
被訴偽造特種文書部分：
訊據被告否認有何偽造特種文書之犯行，辯稱：戊○○拿給伊行照時，伊並不知行照係偽造，伊把以前行照彩色影本剪下貼在戊○○給的行照上，伊只是好玩，不是要使用云云。經查：證人戊○○於原審審理時證稱：遭換貼之K9-0547號小客車行照，係伊於95年年底於被告住處交付被告，因被告將K9-0547號大牌掛在其所購買之權利車上使用，所以向伊借行照，該張行照來源是伊於95年4、5月間購買小客車時，以 陳柏均 之名義向 陳弘毅 購買，陳弘毅辦理過戶後即將該小客車之行照交予伊。這兩張行照非伊所偽造，伊不知道是何人偽造行照等語（見原審卷第235至238頁）。又扣案之K9-0547號自用小客車行照，經送交通部公路總局鑑定，由該局委託製造行照之卡登實業股份有公司鑑定其真偽，認原審檢附之自用小客車K9-0547「（93）省汽行NO.00000000」及「K9-0547（93）省汽行N0.00000000」汽車行車執照2枚，因印刷顏色、印刷方式、駕照背面右下方印製開標年月、數量內容與數字顏色不同於該公司，非該公司製作等情，有卡登實業有限公司97年4月30日監卡字000000000號函在卷可稽（見原審卷第83頁）。足認扣案之K9-0547行車執照2枚係偽造，並非交通部公路總局委託製作之真正汽車行車執照。又「變造」文書係指無製作權就他人所製作之「真正文書」加以改造，而變更其內容。本件被告先彩色影印自己之引擎號碼為A32D0718之汽車行車執照內頁，再剪下左下半部，貼上戊○○所交付偽造之車牌號碼00-0000號自用小客車之汽車行車執照，以此方式變更行車執照上之「廠牌」、「出廠年月」、「型式」、「排氣量」、「引擎號碼」、「車身號碼」等行車資料，核屬「偽造」行為，而非「變造」行為，且被告所為已足生損害於交通監理機關對車輛管理之正確性，應成立偽造特種文書罪。又被告自非車主處同時取得兩張相同車牌之行車執照，縱其編號及換補照日期不同，亦可認知所取得之行車執照恐係偽造。況偽造、變造罪質相同，無論被告是否明知加工之客體係偽造，皆不阻卻其故意，被告仍須負偽造特種文書罪責。又被告向證人戊○○借用行車執照，係為供其所購買之權利車使用，業據證人戊○○證述綦詳，被告偽造行車執照，應非單純出於好玩之心態。被告上開所辯，尚非可採。此部分事證明確，被告偽造特種文書之犯行，堪以認定。
論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告為如附表編號4所示之行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更，包括構成要件之變更而有擴張或減縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。
經查：
⒈刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分
則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒉刑法第51條有關數罪併罰之方法之規定部分，修正前
刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正後之刑法顯不利於被告。
經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律定其應執行之刑。
綜合全部罪刑結果而為比較，被告為如附表編號4所示之行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告為如附表編號4所示之行為時即修正施行前刑法之相關規定。
㈡查安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日，以衛署
藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且安非他命亦屬毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件查無證據證明被告轉讓安非他命已逾淨重10公克，並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告如附表1至6、10、11所示犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告偽造行車執照所為，係犯刑法第212條之偽造特種文書罪。又被告轉讓前持有安非他命之低度行為應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後8次轉讓禁藥，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有事實欄所載之犯罪前科及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表附卷可按（見本院卷第25至27頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開各罪，應分別依修正前刑法第47條（如附表編號4所示之犯行）及修正後刑法第47條第1項之規定加重其刑（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。又⒈原判決雖誤認被告轉讓安非他命予證人乙○○之時間係至95年11月（應為9月）止，惟此瑕疵對本件轉讓安非他命次數之認定及判決結果並不生影響，應由本院逕予更正。⒉起訴書雖記載被告每月轉讓安非他命予丁○○施用1至2次，惟檢察官業已於原審減縮起訴事實為每月轉讓1次（見原審卷第327頁）。⒊起訴書雖記載被告係犯變造特種文書罪，惟檢察官已於本院補充起訴事實為被告係犯偽造（或變造）特種文書罪（見本院卷第54頁背面），併此說明。
㈢原審就被告如附表編號1至6、10、11所示部分，以被告
罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、修正前刑法第47條規定，並審酌被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓安非他命予朋友施用，自應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及被告轉讓安非他命之次數及數量、犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至6、10、11所示之刑，並說明被告所犯如附表編號1至6、10、11所示之轉讓禁藥罪之時間，均係在96年4月24日以前，且所犯之罪並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列情形，應均依該條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期1/2。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。爰就被告上訴駁回所處之刑，定其應執行之刑如主文第5項所示。又本件自被告住處查扣之「麻黃素」2包、麻黃素結晶體3小包（共毛重3.78公克，取樣0.015公克，驗餘毛重3.765公克，起訴書誤載為安非他命）、研磨機2台、葡萄糖1包、帳單1張、國際牌手機1支（搭配門號0000000000號之SIM卡），均乏確據證明與本案轉讓毒品之犯罪事實直接相關，無從宣告沒收；另扣案之安非他命吸食器1組、研磨機2台、大分裝袋25個、小分裝袋700個、分裝杓4支、注射針筒14支、海洛因殘渣袋13個、安非他命殘渣袋9個，係被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之物，業經其陳明無訛，核屬本案以外施用第一、二級毒品犯行之重要物證，並經另案（臺灣士林地方法院96年度訴字第443號）宣告沒收、沒收銷燬在案，且與本案無涉，毋庸宣告沒收，併此敘明。
㈣原審就被告偽造特種文書部分，未詳為勾稽被告是否構
成偽造特種文書罪，遽為被告此部分無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，尚未使用偽造之行照即為警查獲，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、其智識程度、犯罪所生危害及犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前述犯罪行為時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑之規定，爰依該條例之規定，減其宣告刑1/2，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案偽造之K9-0547號自用小客車行車執照2張，均係被告向證人戊○○借用，非屬被告所有，毋庸宣告沒收。
乙、無罪部分：公訴意旨另以：
㈠被告明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒
品，安非他命係毒品危害防制條例公告之第二級毒品，均不得製造、販賣、轉讓、持有，竟基於販賣及轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，被告先向某不詳年籍姓名之成年男子，購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，利用0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，而為以下之行為：⒈於95年11月24日，以行動電話0000000000號電話作為
聯絡工具，在其上揭住處樓下，以3千元至5千元之價格，販賣第二級毒品安非他命給丙○○1次。又於同年12月1日，以5千元之價格，販賣海洛因予丙○○1次。
⒉於95年10月起，至96年1月間，在其上開住處，無償
提供第二級毒品安非他命約0.4公克予乙○○施用，前後共計約7次（起訴書記載被告自95年7月起至96年1月間止轉讓安非他命予乙○○10次，其中自95年7月至9月間之3次，業經本院認定有罪，有如前述）。
⒊於95年9月間起，至同年11月止，在其上開住處，每
月無償提供第二級毒品安非他命0.1公克予丁○○施用1次（檢察官認被告自95年6月起，至同年11月止，每月轉讓安非他命予乙○○1次，計6次。其中自95年6月至8月間之3次，業經本院認定有罪，有如前述）。
⒋自95年11月起，至96年3月10日止，以行動電話00000
00000號電話作為聯絡工具，由戊○○以其所有0000000000號之行動電話撥打被告上開電話，二人約定在被告上揭住處，由被告以22,000元之價格，販賣1錢（約重3.75公克）之第一級毒品海洛因給戊○○約3次。
因認被告此部分亦分別涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條第2項之販賣第二級毒品、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決同此意旨）。
㈢檢察官認被告涉有上開販賣第一級毒品、第二級毒品、
轉讓禁藥等犯行，無非係以被告於警詢時、偵查中之供述，證人丙○○、戊○○、乙○○、丁○○於警詢時、偵查中之證述及通訊監察書、通訊監察譯文表，為其主要論據。
㈣被訴販賣安非他命予丙○○部分：
訊據被告矢口否認有何販賣安非他命予丙○○之犯行。
經查：
⒈證人丙○○固於警詢時供稱：伊是向綽號大白的被告
購買毒品，之前都是撥打他的手機0000000000和他聯繫，但最近被告有跟伊借易付卡門號0000000000號供他使用，伊都是撥打這兩支手機與被告聯繫毒品交易的時間和地點。伊每次都買1（公）克（含袋），價格3,500元。向被告購買安非他命及海洛因次數太多記不清楚。第一次購買安非他命是於95年9月中旬，以行動電話聯絡後約下午16至17時許在他家大樓樓下○○○區○○街和大同街口）完成交易。第一次購買海洛因於95年10月中旬，也是以行動電話聯絡後約下午16至17時許在他家大樓樓下完成交易。另最後一次於95年12月初購買安非他命和海洛因，也都是以行動電話聯繫約在相同時間地點云云（見96年度偵字第2322號偵卷第9至11頁）；另於偵查中具結證稱：95年9月開始向被告買毒品，平均1個月2次，大部分是安非他命，有時是海洛因，都是跟他拿，有時買1公克。
有時給他5千元，5千元約是1公克多。1公克含袋子約3,500元。伊用0000000000與他聯絡。海洛因通常買5千元，他給伊1錢的1/4，1錢是3.75公克。通常在去北投他住處找他，他跟伊約在中和街與大同街口，他會下來跟伊說一下，有男有女，會拿毒品給伊。海洛因伊只買過2到3個月，只施用3到4次，伊有上癮想戒掉，所以不再碰海洛因云云（見上揭偵卷第66至68頁）。惟證人丙○○於原審審理時否認其有向被告購買海洛因、安非他命（見原審卷第319至326頁），是證人丙○○於警詢時、偵查中之陳述與其於原審審理時之證述前後不一，尚難確信其為真實，且證人丙○○於96年1月10日因涉犯販賣、施用第一、二級毒品案件為警查獲，並經檢察官起訴，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度偵字第2322號起訴書1份在卷可稽（見96年度偵字第2322號影卷末頁），證人丙○○於警詢時、偵查中供證所施用之毒品係向被告購買，屬有利於己之供述，則其於警詢時、偵查中供述證之真實性即有待其他必要證據加以補強。
⒉本案查獲前，警方曾對被告所使用之門號0000000000
號行動電話實施監聽。而觀諸卷附臺北縣警察局蘆洲分局執行通訊監察案件譯文表（見原審卷第283頁）⑴被告上開行動電話與證人丙○○行動電話號碼0000000000號於95年11月24日19時18分58秒有下列通話內容：「A（即證人丙○○）：『哥哥！你那邊有硬的嗎（安非他命）？』B（即被告）：『有啊！』A：『可以給我一些嗎？』B：『給你一些，我要考慮一下，叫你拿個普通卡給我…』」，是證人丙○○雖詢問被告有無安非他命，惟被告已表示要考慮一下，雙方並未達成交易，證人丙○○亦未提及購買毒品之數量、價錢。則綜合判斷上開通訊監察譯文內容與證人丙○○於警詢時、偵查中之供述，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人丙○○不利於被告之指證為真實之程度。⑵被告上開行動電話與證人丙○○行動電話號碼0000000000號於95年12月1日6時29分13秒有下列通話內容：「A（即證人丙○○）：『哥哥！你那邊不知道方不方便，女生（海洛因）想跟你拿5張（千）。』B（即被告）：『叫人拿（錢）過來啊！』A：『這樣就不用了，因為錢明天才能拿給你。
』B：『喔！那我身上沒有啦！』」是證人丙○○雖有向被告詢問有無海洛因，並提及「5張」代表價金之用語，但因證人丙○○身上並無現金，以致雙方就購買毒品一事並無達成合意，亦無法據以得知事後被告是否有另與證人丙○○相約見面，並互相交付該約定之價錢及海洛因等情。則綜合判斷上開通訊監察譯文內容與證人丙○○於警詢時、偵查中之供述，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人丙○○不利於被告之指證為真實之程度。
⒊證人庚○○於偵查中固證述：我們在一起施用毒品時
，伊有問過丙○○，丙○○表示他是向大白買的，伊記得有一次，伊和丙○○一起去西門町，他們在漢口街附近交易毒品等語（見96年度偵字第2322號卷第80頁），惟證人庚○○於原審審理時證稱：伊與丙○○1人出1仟元去買安非他命，丙○○與被告在講話，伊就走了，當時買到安非他命0.3至0.4公克時間是在被查獲前10幾天，約95年12月底等語（見原審卷第342頁）。則證人庚○○所見顯係被告另一販賣毒品行為，證人庚○○上開證詞與與證人丙○○於警詢時、偵查中之供述無關聯性，自不得為補強證據。且綜合判斷上開證人庚○○之證詞與證人丙○○於警詢時、偵查中之供述，亦未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人丙○○不利於被告之指證為真實之程度。
⒋綜上所述，本件尚難憑證人丙○○上開前後不一有瑕
疵之證詞、不明確之通訊監察譯文及證人庚○○欠缺關聯性之證詞，遽認被告確有販賣安非他命給證人丙○○。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指上開犯行。是此部分不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
㈤被訴轉讓安非他命予證人乙○○7次部分：
訊據被告矢口否認另有轉讓7次安非他命予證人乙○○之犯行，經查：證人乙○○於警偵訊時雖指證被告有多次轉讓毒品安非他命供其施用之犯行，惟並未詳述各次轉讓毒品之確切時間、數量，復無監聽譯文等證據加以補強，尚難憑證人乙○○於警詢時及偵查中不明確之指述，遽認被告另有7次轉讓安非他命之犯行。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指上開犯行。是此部分不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
㈥被訴轉讓安非他命予證人丁○○3次部分（即附表編號7至9所示部分）：
證人丁○○於偵查中固證稱：被告最後1次讓伊免費用毒品是11月云云（見上揭偵卷第219頁），惟證人丁○○於原審審理時已否認被告有轉讓安非他命予其施用（見原審卷第189至187頁）。雖本院認證人丁○○於原審審理時改口稱其於偵查中因記憶錯誤才稱被告免費提供安非他命施用一情，不足採信。惟本件如附表編號7至9所示3次犯行，僅有證人丁○○之單一指述，別無其他補強證據可資佐證。本件自難依證人丁○○前後不一有瑕疵之證詞，遽認被告有此部分犯行。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指上開犯行。是此部分不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
㈦被訴販賣海洛因予證人戊○○部分：
訊據被告矢口否認有販賣海洛因予證人戊○○，經查：證人戊○○固於警詢時陳稱：伊於95年11月份左右第一次購買，伊以行動電話0000000000撥打0000000000號電話與「大白」聯絡後，到台北市○○區○○街○○○號14樓之8他住處內，以22,000元向他購買1錢的海洛因毒品施用。第二次購買時間係第一次購買後4、5日後，也是以行動電話0000000000撥打0000000000號行動電話與被告連絡到上址住處，以22,000元向他購買1錢海洛因。
最後一次購買係96年3月10日，以行動電話0000000000撥打0000000000號電話與被告聯絡到上址住處，以22,000元向他購買1錢海洛因云云（見96年度偵字第4752號卷第18至25頁）。惟證人戊○○於原審審理時改口稱：
偵訊筆錄內容有些不實在，伊當時精神狀況不是很好。筆錄記載伊向被告買毒品是不實在的，伊是跟被告的朋友綽號叫「言明」買毒品，伊請被告跟他朋友「言明」買毒品，次數只有1次，就是96年3月10日，地點是在被告住處樓下，金額是22,000元，數量是1錢的海洛因。
伊直接將錢交給「言明」，被告當時人在樓上，伊沒有向被告買毒品。伊與被告於96年1月7日之電話通話內容，係伊人在新莊，伊打電話給被告是要討論有沒有海洛因，女生是指海洛因。後來 勇仔 沒有來，伊就直接過去北投找被告要找勇仔，後來伊在別的地方有拿到毒品，在新莊施用完，就到被告家打牌。又伊與被告於96年1月17日之通話內容，「 世蔣 」打電話找伊要毒品，伊就打電話給被告問他有無毒品，後來「世蔣」說不要了，就沒有下文等語（見原審卷第270至279頁）。是證人戊○○就被告有無販賣海洛因之證詞前後不一，即有疑義。而證人戊○○於警詢時及原審審理時自承其於95、96年間有施用第一級毒品海洛因（見上揭偵卷第21至22頁、原審卷第276頁），則證人戊○○於96年3月21日警詢中供證所施用之毒品係向被告購買，屬有利於己之供述，其於警詢時供述之真實性有待其他必要證據加以補強。而觀諸被告所持用之行動電話號碼0000000000與證人戊○○（行動電話號碼為0000000000號）自95年12月1日迄96年1月18日止34則通訊監聽譯文內容（見原審卷第287至288頁），其中96年1月7日記載：「A：『你那裏有嗎？叫「勇仔」拿一點過來。』B：『拿啥？』A：
『「女生」』B：『我叫他過去載你，「南山」那裏？』A：『新莊。』」96年1月17日則記載：「A：『剩下的要不要幫你帶出來？』B：『先不要，「世蔣」打電話給我，叫我幫他留一個。』A：『好啦！』B：『沒關係，你給他處理掉，之後再打算。』A：『我有大概四分之三啊，不是嗎？你不是裝兩個四一的嗎？』B：『對啊。』A：『我原本就有一個四一，這樣不是一個好的？』B：『對！』」（見原審卷第287頁）是被告雖曾提及「四分之三」、「四一」等代表毒品數量之用語，惟無法據以得知被告是否有與證人戊○○見面並互相交付該約定數量及海洛因等情，且被告上開行動電話受監聽之時間，復與檢察官起訴被告販賣海洛因與戊○○之時間不符，乃係另一毒品交易行為。上開通訊監察譯文與證人戊○○於警詢時之供述無關聯性，自不得為補強證據。且綜合判斷上開通訊監察譯文內容與證人戊○○於警詢時之供述，亦未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人戊○○不利於被告之指證為真實之程度。綜上，本件自難依證人戊○○前後不一有瑕疵之證詞及上開內容不明確且欠缺關聯性之通訊監察譯文，遽認被告確有販賣海洛因給證人戊○○。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指上開犯行。是此部分不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
原審因認上述㈣、㈤、㈦部分不能證明被告犯罪，對被告
諭知無罪判決，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠證人丙○○於警詢、偵查時確實一致證述被告有販賣海洛因、安非他命犯行，基於案重初供，及上開證述離案發時間較為接近，證人記憶較為清晰，自屬可採。參以本案查獲前，警方曾對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施監聽，通話內容確有證人丙○○欲向被告索取硬的物品（安非他命）之聯絡過程等情，佐以證人庚○○於偵查中之證述，足證證人丙○○於警詢、偵查中供證所施用之毒品係向被告購買，應屬實在。㈡證人戊○○於警詢時陳稱向被告購買海洛因等語明，基於案重初供，及上開證述離案發時間較為接近，證人記憶較為清晰，自屬可採。參以被告所持用之行動電話號碼0000000000與證人戊○○（行動電話號碼為0000000000號）自95年12月1日迄96年1月18日止34則通訊監聽譯文內容，其間提及「四分之三」、「四一」等代表毒品數量之用語，足證被告販賣海洛因予戊○○之犯行，應屬明確。原審之認定，有悖經驗法則，尚有違誤云云。然查：本件尚難憑證人丙○○上開前後不一有瑕疵之證詞、不明確之通訊監察譯文及證人庚○○欠缺關聯性之證詞，遽認被告確有販賣安非他命給證人丙○○。亦難憑證人戊○○前後不一有瑕疵之證詞及上開內容不明確且欠缺關聯性之通訊監察譯文，遽認被告確有販賣海洛因給證人戊○○。均有如上述。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。至如附表編號7至9所示部分，原審不察，予以論罪科刑，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第212條、第47條第1項、第41條第1項前段、修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年5月7日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
偽造特種文書部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國98年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表┌──┬────┬─────┬────────────────────┐│編號│犯罪時間│罪名│宣告刑│├──┼────┼─────┼────────────────────┤│1│95年7月│轉讓禁藥罪│處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││至95年9│││││月間某日│││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│2│編號1所│轉讓禁藥罪│處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││示時間後│││││之95年7│││││月至95年│││││9月間某│││││日│││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│3│編號2所│轉讓禁藥罪│處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││示時間後│││││之95年7│││││月至95年│││││9月間某│││││日│││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│4│95年6月│轉讓禁藥罪│處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││間某日│││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│5│95年7月│轉讓禁藥罪│處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││間某日│││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│6│95年8月│轉讓禁藥罪│處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││間某日│││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│7│95年9月│轉讓禁藥罪│（無罪）│││間某日│嫌││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│8│95年10月│轉讓禁藥罪│（無罪）│││某日│嫌││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│9│95年11月│轉讓禁藥罪│（無罪）│││間某日│嫌││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│10│96年1月3│轉讓禁藥罪│處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││日│││├──┼────┼─────┼────────────────────┤│11│96年1月│轉讓禁藥罪│處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。│││8日│││└──┴────┴─────┴────────────────────┘