裁判字號：臺灣臺中地方法院98年簡上字第64號民事判決
裁判日期：民國98年08月07日
裁判案由：返還支票
臺灣臺中地方法院民事判決98年度簡上字第64號上訴人有巢不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 徐湘生 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳忠儀 律師上列當事人間請求返還支票事件，上訴人對於民國98年2月6日本院臺中簡易庭97年度中簡字第1458號第一審判決提起上訴，本院於民國98年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人於原審起訴及本院審理時補充主張略以：
（一）被上訴人於民國（下同）96年9月28日與上訴人簽訂買方議價委託書（下稱系爭議價委託契約），由被上訴人委託上訴人以新臺幣（下同）1億元代洽購買臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權全部，委託期間自96年9月28日至同年10月15日止，並由被上訴人交付所簽發面額50萬元之支票1紙（下稱系爭支票）予上訴人作為保證金。事後被上訴人與賣方即系爭土地之所有權人 賴義生 （下以姓名稱之）經由上訴人承辦人員居間洽商結果，僅於96年9月30日達成以1億元買賣之初步共識而已，至於付款條件、付款方式等契約重要之內容，買賣雙方均未能達成合意，尚與兩造所簽訂系爭議價委託契約第6條約定之「議價成功」不相符，今委託期間已經屆滿，上訴人自當依約將系爭支票退還被上訴人，乃上訴人竟違約將上述支票擅自交付賴義生提示兌領後朋分（各分得25萬元），客觀上已無法再返還被上訴人系爭支票，並使被上訴人因此受有50萬元之損害，爰依據兩造所簽訂之系爭議價委託契約第6條第2項、民法第226條第1項及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付50萬元等語。
（二）被上訴人於96年9月28日簽發系爭支票予上訴人後，經上訴人通知於同年月30日至上訴人公司與賴義生會面，甫見面（當時被上訴人並未見到賴義生，應係上訴人刻意將雙方隔開）上訴人即向被上訴人稱因系爭支票未填載到期日，乃要求被上訴人填載議價委託期間之末日即96年10月15日為到期日（按該日期並非雙方約定之簽約日期），旋即將系爭支票取回，直至賴義生同意以1億元出售上述土地並在系爭議價委託契約簽名後，被上訴人從未看見上訴人將系爭支票交付賴義生。且上訴人訴訟代理人於97年4月29日言詞辯論期日亦自認「本件支票係保證金性質，後來由上訴人沒收後已交給賣方」等語，又於97年5月27日言詞辯論期日再次確認「（法官問：50萬支票目前何在？）上訴人交給賣方已存進戶頭兌現」、「依議價委託書約定轉交」、「委託書第四項有註明議價成功後，保證金由乙方沒收，故乙方將支票轉給賴義生，賴義生也是根據議價委託書第四項沒收」等語，抑且，法官於當日整理兩造不爭執事項「…七、上訴人事後已將被上訴人所交付作為保證金之用之支票轉交予出賣人賴義生，並由賴義生提示兌領」等情，上訴人訴訟代理人也當庭表示無意見。可見系爭支票係上訴人在96年9月30日以後才交付予賴義生提示兌領。
（三）兩造訂立之系爭議價委託契約明白約定其性質為議價保證金，而非買賣契約之部分訂金。且民法第345條規定所謂對標的物及價金互相同意，非僅謂當事人對買賣標的物及價金之特定而言，尚包括當事人對於標的物之交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人對於上述重要事項均未約定，自難認為雙方對買賣契約必要之點已互相同意。本件被上訴人與賴義生對於上述重要事項既未達成協議，該土地買賣契約即尚未成立，且上訴人訴訟代理人於原審亦承認被上訴人與賴義生尚未成立買賣契約，故該50萬元支票自不可能轉作買賣契約之部分訂金，否則，該支票內到期日應填寫96年9月30日、而非填寫96年10月15日。
（四）被上訴人直至96年9月28日與上訴人訂立系爭議價委託契約才首次看見該契約之內容，並應上訴人之要求，於契約書背面不實填寫「於中華民國96年9月25日至96年9月28日經委託人攜回審閱」等語。上訴人並未於96年9月18日傳真空白版之「買方議價委託書」予被上訴人，此觀上訴人訴訟代理人於原審自認「三天審閱期沒有給被上訴人」等語，又於書狀主張當日傳真予被上訴人之各項資料中，並未包括空白版之「買方議價委託書」在內，另於原審提出之爭點整理書狀主張所傳真之種種資料，亦未包括空白版之「買方議價委託書」，甚至於原審97年9月9日言詞論期日亦再承認所傳真者為賣方委託書，而非空白版之「買方議價委託書」，上訴人事後改口傳真空白版之「買方議價委託書」，自應負舉證之責，被上訴人否認之。準此，上訴人未依消費者保護法第11條之1規定，給予被上訴人適當之審閱期間，被上訴人自得據以主張該契約條款不構成契約內容。
（五）系爭議價委託契約所約定之「議價成功」應係指買賣契約成立而言，本件被上訴人與賴義生僅初步就買賣總價達成合致而已，相關契約重要事項均未有所合意，尚不能認為已成立買賣契約，自與「議價成功」之要件不符。況且，依據消費者保護法第11條之規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本於平等互惠之原則，其有疑義時，應為有利於消費者之解釋，故本件更應作如此解釋。否則，如謂單獨就買賣總價合致時即符合「議價成功」，則將發生買賣雙方契約尚未成立生效仍屬於「議價成功」之情形，而發生「議價保證金抵為購買訂金之一部分」及「若甲方（指被上訴人）違約或不買，則保證金悉由乙方沒收」之情形。
（六）兩造在簽訂系爭議價委託契約時，契約第6條第3項後段關於「甲方（指被上訴人）應於三日內補足購買總價款百分之五以上之現金為訂金，並於乙方（指上訴人）指定之時間、地點與出賣人訂立買賣契約書、不得藉故拖延。」等語，尚未刪除，嗣於96年9月30日賴義生表示同意以1億元出售系爭土地後，因被上訴人慮及尚應考慮其他買賣條件，且無法確定時間，因此始要求上訴人將上述約定內容刪除。承上所述，被上訴人因考慮其他買賣條件且無法確定時間，自不可能與上訴人及賴義生約定於96年10月15日正式簽訂買賣契約，不料，上訴人臨訟竟將該議價委託期間之末日誆稱為雙方約定正式簽約之日期，與事實不符。
（七）不動產買賣是否成立之關鍵因素涉及眾多事項，除買賣總價外，關於不動產說明書所應涉及之相關資訊，及包括當事人對標的物交付日期、所有權移轉登記時期、價金之給付方式、付款條件、稅負、點交、貸款成數、費用及違約等重要事項，均應經買賣雙方同意，始能成立。然而，系爭議價委託契約第6條約定所謂「議價成功」倘解釋為買賣標的物及價金經雙方同意即符合時，即將發生買賣契約尚未成立生效，但已符合「議價成功」之要件，其後不但有議價保證金抵為買賣訂金之一部分，且若買方違約或不買，則保證金由乙方沒收之情形，甚且，依據系爭議價委託契約第7條約定，本件買賣契約如果成立，則被上訴人只應支付買賣總價0.3%服務報酬即30萬元，而被上訴人於「議價成功」後違約或不買，上訴人反倒可以沒收50萬元保證金，如此，對被上訴人而言，顯失公平。故系爭議價委託契約第6條第3項、第4項「議價成功後，保證金抵為購屋訂金之一部分」、「議價成功後，若甲方違約或不買，則保證金悉由乙方沒收，絕無異議」之約定，違反誠信原則，對身為消費者之被上訴人顯失公平，依消費者保護法第12條規定，應為無效。
（八）本件被上訴人與賴義生於00年0月00日僅就買賣總價達成共識，對其餘具體內容均未約定，不能認為買賣契約已經成立，亦非就日後訂立買賣契約為約定，故非成立買賣預約。
二、上訴人於原審及本院審理時補充抗辯略以：
（一）上訴人於96年9月30日就該土地幫被上訴人議價成功，亦即賴義生同意自賣方議價委託書上之預定該土地售價120,680,000元，降為1億元，雙方並在系爭議價委託契約內簽名，被上訴人將原先交付由上訴人職員 張源宗 （下以姓名稱之）保管之系爭支票拿回，當場填寫支票到期日（即96年10月15日）後，即將支票交付給賴義生，故系爭支票係由被上訴人自行交付予賴義生，而非由上訴人轉交予賴義生。
（二）被上訴人與賴義生合意以1億元買賣上述土地後，因被上訴人表示該土地實質上係其姐要購買，故須返回臺中問明其姐向銀行貸款金額、貸款分幾期支付、每期支付金額以及子女繼承問題（被上訴人之姐考慮遺產稅問題而欲將土地登記予其子名下）後，雙方約定在96年10月15日正式簽訂買賣契約，但被上訴人事後並未依約前來，經上訴人以96年10月22日及同年月31日寄發存證信函通知被上訴人速來簽約，被上訴人仍不予理會，依據系爭議價委託契約第6條第4項約定「在議價成功後，若甲方（即被上訴人）違約或不買，則保證金（即被上訴人交付於土地出賣人賴義生充作訂金之50萬元支票），悉由乙方（即上訴人）沒收，絕無異議。」等語，故被上訴人所交付之系爭支票，核其性質原先係作為議價保證金，但在議價成功後已轉作買賣契約訂金之一部分。
（三）就兩造於96年9月28日簽訂系爭議價委託契約之過程，上訴人曾於96年9月18日先傳真空白版之「買方議價委託書」予被上訴人審閱。又上訴人訴訟代理人於原審雖曾陳述「三天審閱期雖沒有給被上訴人…」等語，然此係因上訴人訴訟代理人當時尚不了解上訴人已將空白版之「買方議價委託書」傳真給被上訴人之故，以致於有所失言。因此，被上訴人於96年9月28日至上訴人公司訂定系爭議價委託契約時，對其姐欲購買該土地之況狀已經非常了解，並立即同意交付系爭支票（載明受款人為賴義生），充作委託上訴人居間協商之保證金。另外，被上訴人在買賣雙方預定正式簽約之96年10月15日以前，從未表示或要求3天之審閱期間，反而以其姐出國或有事等理由一再拖延，故被上訴人所謂未給予3天審閱期間之說，不足採信。
（四）兩造所簽訂之系爭議價委託契約第6條約定「議價成功」，究其真意係指已達到買方議價委託書上所預定購買該土地之價格1億元時，此時即議價成功。再上訴人並無同意刪除「買方議價委託書」第6條第3項後段關於「甲方（指被上訴人）應於三日內補足購買總價款百分之五以上之現金為訂金，並於乙方（指上訴人）指定之時間、地點與出賣人訂立買賣契約書、不得藉故拖延。」，是被上訴人事後將不利於己之上述約定內容刪除。又被上訴人在買賣雙方預定正式簽約之96年10月15日以前，從未表示系爭契約有何違反誠信原則、顯失公平情事，反而以其姐出國或有事等理由一再拖延簽約時程，其事後藉故不願購買上開土地，竟以不實理由來訴請上訴人返還其親自交付給賴義生作為購買土地之一部分訂金50萬元，顯無理由。
（五）本件被上訴人與賴義生於00年0月00日僅就買賣總價達成共識，並由賴義生收受被上訴人交付之50萬元訂金，依民法第345條規定，其間就系爭土地之買賣契約已經成立生效，並無買賣契約是否成立買賣預約之問題。
三、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為前揭上訴聲明。被上訴人則為上開答辯聲明。
參、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人之姐姐 莊雅清 曾於96年9月17日親自至臺中現場察看系爭土地情形，上訴人並於96年9月18日將本件賣方專任委託銷售契約書、土地所有權狀、地籍圖謄本、廣告夾報等有關資料傳真與被上訴人，供其審視及了解，被上訴人事後亦曾親自至臺中察看系爭土地。嗣被上訴人於同年月28日填寫買方議價委託書交付上訴人，委託上訴人議價以1億元購入上開土地，並當場交付其所簽發面額50萬元、受款人賴義生之支票1紙予上訴人作為協商議價之保證金（原證二為真正）。
（二）嗣賴義生及兩造等人於96年9月30日在上訴人公司內商討系爭土地買賣事宜，賴義生當場同意以1億元出售系爭土地，並於原證一之「買方議價委託書」出賣人欄內簽名。
（三）事後上訴人邀請被上訴人於96年10月15日簽立正式買賣契約書，但被上訴人並未出面簽約，上訴人又於同年10月22日及31日寄發存證信函催促被上訴人出面簽訂正式買賣契約，但被上訴人仍未與賴義生訂立買賣契約書。
（四）被上訴人簽發之系爭50萬元支票，事後已由賴義生提示兌領。
二、兩造爭執之事項：
（一）上訴人就被上訴人簽訂之系爭議價委託契約，是否給予被上訴人合理之審閱期間（主要涉及上訴人於96年9月18日有無傳真空白版買方議價委託書給被上訴人）？是否違反消保法第11條之1規定而不構成契約之內容？
（二）本件兩造簽訂之系爭議價委託契約第6條第3項後段關於「甲方（指被上訴人）應於三日內補足購買總價款百分之五以上之現金為訂金，並於乙方（指上訴人）指定之時間、地點與出賣人訂立買賣契約書、不得藉故拖延。
」等語，雙方事後有無同意刪除？
（三）本件兩造簽訂之系爭議價委託契約第6條第3、4項所約定「議價成功」，其真意如何？本件土地買賣過程是否符合該條所約定之「議價成功」？
（四）賴義生於00年0月00日同意以1億元出售系爭土地後並在系爭議價委託契約署押後，被上訴人與賴義生間是否立成買賣契約（或預約）？被上訴人所簽發面額50萬元之支票性質如何？是買賣契約訂金一部分或是議價保證金？
（五）被上訴人簽發系爭支票交付上訴人，事後是由被上訴人自己將該支票交予賴義生？抑或上訴人在96年9月30日當場或以後擅自將該支票交予賴義生？
（六）被上訴人主張系爭議價委託契約第6條第3、4項約定之內容違反誠信原則，對被上訴人顯失公平而屬無效等，是否可採？
肆、法院之判斷：
一、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，此即契約成立之基本條件。定型化契約條款是企業所自創，雖大量廣泛使用，但並不因此即當然具有法律規範之性質，仍須經由雙方當事人意思表示之合致，始能成為契約之內容。因此，消費者保護法第11條之1第1、2項進一步規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。其所謂30日以內之審閱期間，係指最長不逾30日而言，消費者並不能依上述規定，遽而主張任何定型化契約條款均應有30日之審閱期間，至於定型化契約條款應有如何之審閱期間始為合理，則應綜合契約之類型、交易習慣、契約內容之簡繁等各項因素認定之，如認為該段期間已足以使消費者了解定型化契約條款之內容，其已符合上述民法第153條規範意旨，仍不能因企業未事後給予30日審閱期間，即抗辯定型化契約條款不構成契約之內容。經查，本件被上訴人之姐姐莊雅清曾於96年9月17日親自至臺中現場察看賴義生委託出售之系爭土地情形，上訴人並於97年9月18日將本件賣方專任委託銷售契約書、土地所有權狀、地籍圖謄本、廣告夾報等有關資料傳真與被上訴人，供被上訴人審視及了解，被上訴人事後亦曾親自至臺中察看系爭土地，嗣始於同年月28日至上訴人公司訂立系爭議價委託契約，委託上訴人代為居間洽商以1億元購入系爭土地等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。又上訴人抗辯稱，被上訴人係從事代書之工作，亦為被上訴人所不爭執；且被上訴人於簽訂系爭議價委託契約時，已知悉該契約第6條第4項之約定內容等情，亦據被上訴人自認無誤（原審97年4月29日言詞辯論筆錄參照）。準此，不論上訴人曾否於96年9月18日傳真空白版之「買方議價委託書」予被上訴人，本院審酌上述締約過程、被上訴人本身之資格以及系爭議價委託契約之內容繁簡等一切情事，認為被上訴人在簽訂系爭議價委託契約時，既已知悉該委託書第6條第3、4項約定內容，客觀應無不能理解相關約定之權利義務關係之虞，該約定已因兩造合意而成立，被上訴人主張系爭議價委託契約第6條第3、4項約定不構成契約內容乙節，並不可採。
二、查本件經原審訊問證人即被上訴人之同事甲○○（下以姓名稱之），其證稱：「96年9月30日，當天是星期日假日，我記得在臺中市永春不動產公司，路名忘了。當天是被上訴人說要買賣土地，我本身是代書，他（指被上訴人）邀我一同來。賴義生簽名過程我都在場。我們到時仲介張源宗帶我們在二樓談，沒有看地主，被上訴人堅持要以一億元買不同意加價，但張源宗說地主不同意，後來張源宗在二樓說服我們，被上訴人不同意，仲介說地主在樓下，中間張源宗也有離開，後來張源宗把我們帶到樓下直接與地主談，第一次沒有談成又把我們帶開，又帶我們進來與地主談才決定以1億元買賣土地。但被上訴人有提及本件土地是被上訴人姐姐要買的，被上訴人強調付款條件、簽約時間等事都無法替他姐姐作主，有提及事後再談，所以我請仲介張源宗將買方議價委託書約定第6條第3項〔關於三日內補足訂金…〕條款劃掉，賴義生也有看到也知情。」等語（參原審卷第177至179頁）；另張源宗於原審言詞辯論期日證述：「（法官問：當天證人甲○○有否在場？她有否建議被上訴人要求你把買方議價委託書第六條第三項約定劃掉？）她有在場，也有要求我劃掉該第六條。我只有收回被上訴人委託書劃掉，我想甲○○是專業代書，她要求的我認為合理，所以我有劃掉。」、「（法官問：賴義生的委託書有否劃掉，當時賴義生有否在場？）我們是在三方共坐的桌子上劃掉的，當時賴義生也有在場。」等語（參原審卷第179至183頁）；又賴義生、證人即上訴人公司之店長 蔡宜蓁 （下以姓名稱之）均於原審證述「不知道」等語（參原審卷第173至176頁、第204至206頁）。
本院審酌賴義生、蔡宜蓁雖證述不知情等語，但甲○○與張源宗則均一致證述兩造同意刪除「買方議價委託書」第6條第3項後段之記載，且互核其證述情節大致相符，應堪採信。是被上訴人主張兩造於96年9月30日同意刪除系爭議價委託契約第6條第3項後段之記載，應屬真實。
三、經查：
1.兩造簽訂之系爭議價委託契約首即敘明，「委託書人乙○○（甲方）預定購買 賴生君 （出賣人）所有後列標示不動產，因承購條件與出賣人間尚有差距，特委託有巢不動產仲介經紀股份有限公司（公司/商號下稱乙方）為協商議價，並支付保證金新臺幣伍拾萬（支票1張）元整以為保證，由乙方收訖無誤。」等文字，則據此堪見，系爭議價委託契約之其契約當事人乃本件訴訟之兩造，又其約定之契約內容為，被上訴人委請上訴人代向賴義生協商議價，而交付系爭支票則作為議價之保證金。
2.系爭議價委託契約第2條約明，「甲方願以買賣價款新臺幣壹億元整購買上開不動產，並同意由買賣雙方指定之□地政士□建經公司（橋馥建築經理股份有限公司）以不動產買賣價金覆（履之誤寫）約保證之方式辦理本件不動產買賣移轉。（請ˇ選）」，復於第6條議價條件記載，「
（一）房屋以現況及權狀登記之面積為準。（二）委託期間屆滿，乙方議價不成功時，保證金無息於三日內全部返還，不另收取費用。（三）議價成功後，保證金抵為購屋訂金之一部份（按：後段約定內容已經兩造同意刪除，詳如前述）。（四）議價成功後，若甲方違約或不買，則保證金悉由乙方沒收，絕無異議。」、第7條則訂有，「甲方與出賣人簽定不動產買賣契約書之同時，應以現金一次支付買賣總價款百分之零點三（予字遭刪除）乙方」等文字，且將原契約書面印刷之第4條付款條件之契約文字全部刪除。觀之上述契約原印刷文字、經刪除之印刷文字，及兩造以手寫增補文字等，本件被上訴人訂定系爭議價委託契約，係要求上訴人代為議定買賣總價金，至關於買賣契約之付款條件等細節部分，則有待與賣方協商時再為議定，並非屬系爭議價委託契約之契約約定範疇。再被上訴人同意於議價成功後將保證金抵為購屋訂金之一部，則本件關於議價金性質與功能，乃用以擔保被上訴人確有意向賴義生出價購買系爭土地，其法律性質則應定性為立約定金（詳參下述五）。
3.由上，本件被上訴人因欲購買賴義生所有之系爭土地，但因擬承購之價格與賴義生所願出售之價格尚有差距，因此才委託上訴人代為協商議價，是兩造簽訂之系爭議價委託契約中所謂「議價成功」，應係指被上訴人與賴義生就系爭土地之買賣價金數額達成意思合致之意。被上訴人謂「議價成功」應為其與賴義生就系爭土地訂定正式買賣契約書之主張，為本院所不採。
四、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1項、第2項定有明文。該條第2項所謂「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，應係指買賣雙方當事人「僅」對於買賣之標的物及價金有所表示而已，對於買賣契約之其他要素則未明白表示，此時，因買賣雙方對於買賣之標的物及價金意思表示合致，契約即告成立，否則，如當事人除對買賣之標的物及價金有所表示之外，另對於契約之其他條件（ 常素 與偶素等）明白表示時，仍須有合意時契約始能成立，此觀民法第153條第2項規定自明。本件被上訴人欲以1億元購買賴義生所有系爭土地，其交易金額鉅大，除標的物及價金總額之外，關於土地交付及移轉登記日期、價金之分期期數、給付方式等，通常亦為當事人注重之事項，對此鉅額交易事件，不能只因買賣雙方對於總價合致，遽論其間之土地買賣契約即告成立。本院審酌被上訴人與賴義生洽商過程，賴義生最後雖同意以1億元出售上述土地，但因真正欲購買土地者為被上訴人之姐姐莊雅清，故被上訴人當場表示有關土地付款條件及簽約時間等事項，被上訴人無法替其姐姐莊雅清作主，須事後再與賴義生洽商協定，因而要求張源宗將系爭議價委託契約第6條第3項後段記載刪除等情，已據甲○○證述在卷，核與張源宗證述情節相符，詳如前述；被上訴人與賴義生洽談之過程，被上訴人已經明示關於付款條件（例如分期期數、付款方式等）及簽約時間等事項必須另外洽談，並因此要求上訴人公司之承辦人員將系爭議價委託契約第6條第3項後段刪除，顯見此等事項為處於買方地位之被上訴人極為注重之事項，參酌上述說明，自不能因被上訴人與賴義生單純對於買賣總價1億元乙節達成合意，即認為其間之土地買賣契約已然成立。又被上訴人與賴義生既對於買賣標的物及總價合致，並有約定日後再洽談付款條件（例如分期期數、付款方式等）及簽約時間等事項，其間對於買賣標的物及總價之範圍先行擬定，並約定日後繼續磋商付款條件（例如分期期數、付款方式等）及簽約時間等事項，作為將來訂立買賣契約之張本，則應已成立以1億元出售上述土地為範圍之買賣預約（最高法院61年臺上字第964號判例意旨參照）。此時，賴義生只得請求被上訴人履行訂立本約之義務，即要求被上訴人繼續與其洽商付款條件（例如分期期數、付款方式等）及簽約時間等事項，使雙方意思表示一致進而訂立買賣本約，要不能遽依所預定之本約內容要求被上訴人給付買賣價金。
五、按定金謂契約當事人之一方以確保契約之履行擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。定金因其作用之不同，可分為：1.證約定金，2.成約定金，3.違約定金，4.解約定金，5立約定金等，前4項為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提之定金，至立約定金，又名 猶豫 定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人得沒收其定金，如受定金之當事人不成立主契約，即應加倍返還定金。惟立約定金於主契約成立後，即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用，契約如未成立，定金之效力仍應類推適用同條規定。至於交付定金之作用如何，應依當事人之合意定之（參孫森焱著民法債編總論，91年8月修訂版，下冊，第713-715頁）。經查：
1.本件兩造間關於系爭議價保證金之效力約定，主要以系爭議價委託契約之契約書面首開記載之「委託書人乙○○（甲方）...，特委託有巢不動產仲介經紀股份有限公司（公司/商號下稱乙方）為協商議價，並支付保證金新臺幣伍拾萬（支票1張）元整以為保證，由乙方收訖無誤。」及第6條第2-4項之記載，「（二）委託期間屆滿，乙方議價不成功時，保證金無息於三日內全部返還，不另收取費用。」、「（三）議價成功後，保證金抵為購屋訂金之一部份（按：後段約定內容已經兩造同意刪除，詳如前述）。（四）議價成功後，若甲方違約或不買，則保證金悉由乙方沒收，絕無異議。」等文字為其約定內容。
2.由上開契約文字及兩造不爭執之系爭支票係在系爭議價委託契約簽訂之同時由被上訴人交付與上訴人之情形觀之，被上訴人交付上訴人之系爭支票之目的乃在委託上訴人代為向賴義生議價，並保證其以1億元之價格購入賴義生之擬出售之系爭土地之意願為真實。而就該保證金，兩造既約定於議價不成功時，無息退還，議價成功之際，抵為購屋（按諸系爭議價委託契約前後文義，應指系爭土地）訂金之一部，且於議價成功後，如被上訴人違約或不買，則保證金悉由乙方沒收等，則系爭保證金之性質應與為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提之定金不同，而屬立約定金。系爭議價保證金既屬立約定金，則揆諸前開關於立約定金之說明，並參酌系爭議價委託契約第6條第4項約定之文字意義，該議價保證金即係在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立，如被上訴人拒不成立主契約，則受定金之當事人即上訴人自得沒收其定金。
3.兩造於96年9月28日簽訂系爭議價委託契約後，被上訴人經由上訴人居間磋商結果，被上訴人與賴義生就上述土地雖僅就標的物及買賣總價特定之範圍內成立土地買賣預約，而尚未正式成立買賣本約，賴義生僅得請求被上訴人履行訂立本約之義務，亦即繼續與其洽商付款條件（例如分期期數、付款方式等）及簽約時間等事項，使雙方意思表示互為一致進而訂立買賣本約，尚不能依所預定之本約內容要求被上訴人給付買賣價金。然系爭議價保證金既係為擔保買賣契約之成立，則被上訴人嗣無正當理由拒與賴義生（參兩造上開不爭執事項三所載）成立主契約即系爭土地之買賣契約，則上訴人依約沒收被上訴人所交付之50萬元議價保證金支票，並依其與賴義生之約定，將該議價保證金支票交予賴義生提示兌領，自無違反兩造間系爭議價委託契約約定，亦無成立侵權行為之可言。
六、查系爭議價保證金50萬元之數額相對於系爭土地兩造議定之買賣價格1億元，乃屬小額之金錢，而現今不動產買賣常情，其雙方當事人間磋商買賣價金，為免無益或無信之磋商，多要求買方支付斡旋金，或要求出具書面要約，並就斡旋金或書面要約定有詳實之約定內容，其約定內容亦均兼顧買賣雙方之權益以為訂定基準。系爭議價委託契約第6條第3、4項之約定法律性質為立約定金，再觀其約定文字亦與立約定金之通常適用情形相吻合，均有如前述。依系爭議價委託契約約定，本件上訴人須支付相對勞務等以說服賴義生減價出售系爭土地與被上訴人，而被上訴人則支付議價保證金以擔保其購買系爭不動產之真意，以免上訴人無益之勞務支出，則系爭議價保證金之給付及相關沒收約定，即具有對價性，且屬相當，難謂有何顯失公平之處。至被上訴人對於出價之數額高低及本身資力可否履行等，自應於立約之際妥為自行評估，而與契約之公平性無涉。是本院認上訴人既已支付勞務為被上訴人說服賴義生將系爭土地減價至被上訴人主張願意接受之價格，如僅因被上訴人對於自身資力及履約能力之評估不足，致後續無法履約，上訴人依系爭議價委託契約約定沒入議價保證金，亦難謂有失公允。被上訴人謂其與賴義生間就付款條件、銀行可否貸款及其他因素等，尚未進行討論磋商，上訴人即依該議價契約第6條第3、4項約定沒收保證金，顯對消費者不利，已違消費者保護法第12條規定之主張，為本院所難遽予採用。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭50萬元支票係議價保證金，而系爭買賣契約未議價成功，依約上訴人即應返還系爭支票，乃上訴人竟違約擅自將系爭支票交予賴義生提示兌領，客觀上已無從再將該保證金支票返還予被上訴人，此項給付不能之事由自可歸責於上訴人，上訴人應依系爭議價委託契約第6條第2項、民法第226條第1項及侵權行為之法律關係，對被上訴人負損害賠償責任云云，尚屬無據，為本院所不採，其遽而起訴請求上訴人返還系爭議價保證金
50萬元及其自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付50萬元及法定遲延利息，並為假執行之宣告部分，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵無不合，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，無一一論述之必要，並此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，並依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第78條判決如主文。
中華民國98年8月7日
民事第四庭審判長法官王銘
法官陳文燦法官王鏗普正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年8月7日
書記官