裁判字號：最高法院103年台上字第3093號刑事判決
裁判日期：民國103年09月04日
裁判案由：妨害電腦使用
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三○九三號上訴人 廖振甫 選任辯護人 楊錫楨 律師上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年五月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一三六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第九九五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人廖振甫之自白（見警卷第四頁，偵卷第十頁反面至第十一頁，第一審卷第二十五頁、第三十頁反面），證人 蕭豐慰 之證詞，及扣案之電腦設備與郵局帳戶存摺等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、本件上訴意旨略稱：（一）上訴人係遊戲新幹線股份有限公司（下稱告訴人公司）代理「新仙境傳說」線上遊戲之玩家，有權使用電腦設備以自己之遊戲帳號登入告訴人公司伺服器。依證人蕭豐慰所述：上訴人複製道具時，遊戲架構沒有被變更，不能證明他使伺服器主機效能耗盡而當機。不斷複製會導致歷程伺服器滿載，不能再寫入而中斷，再重新連線後，未檢測中斷前後狀況，故無歷程資料等情，可見該遊戲程式架構未被變更，亦無歷程資料可證明電磁紀錄遭變更。上訴人既非無故使用該線上遊戲，且告訴人公司之電磁紀錄，亦未遭變更，即與刑法第三百五十九條之要件不符，原審逕予論罪，有適用法則不當之違法。又未說明不採蕭豐慰上開證詞之理由，亦有理由不備之違法。（二）原判決固認定線上遊戲有漏洞，惟未載明究屬硬體或軟體漏洞，或設計者故意留存之遊戲一部分（玩家稱為密技），亦未說明其認定之依據為何，有理由不備之違法。況蕭豐慰稱：我用上訴人操作方式，無法複製道具，無法破解他如何複製道具等語，足見該線上遊戲漏洞，乃重要事實，原審未予調查，有調查未盡之違法。（三）告訴人公司於原審雖提出複製虛擬道具資料，即原判決附表二、三、四部分，惟此部分未據起訴，亦未經第一審裁判，原審逕予裁判，有未受請求之事項予以判決之違法。（四）上訴人於警詢及偵訊均否認犯罪，原判決竟謂：被告於警、偵訊時均坦承犯行等語，有理由矛盾之違法。（五）原判決以無確切證據證明上訴人操作之外掛程式與告訴人公司伺服器斷線，具有因果關係，而就上訴人被訴違反刑法第三百六十條干擾電腦設備部分，不另為無罪之諭知。卻又認定上訴人以外掛程式使伺服器斷線而複製道具，前後齟齬，有理由矛盾之違法。（六）原判決認定上訴人「複製」虛擬道具，無故「變更」遊戲電磁紀錄云云，然複製電磁記錄，係「取得」電磁紀錄，而非「變更」。原判決併列記載，並認定上訴人係犯無故變更他人電磁紀錄罪，有適用法則不當及理由矛盾之違法。（七）依蕭豐慰所稱：伺服器斷線時，發現有複製品，就認定是複製物品導致伺服器當機。曾遇到外掛程式一秒內十幾次動作，使伺服器當機等情；與另案（台灣彰化地方法院一○二年度智訴字第二號）亦是線上遊戲發生斷線，其證人均稱：聽聞使用外掛程式或於伺服器斷線時整理寶物，寶物會有增減情形等語相同，該案為無罪之判決。原審未詳予說明，即為有罪判決，有理由不備之違法等語。
四、惟查：（一）法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。則檢察官僅就犯罪事實一部起訴，法院對於未經起訴而為起訴效力所及之其他部分，自屬有權審判。原判決附表二、三、四部分，起訴書固未記載，惟與起訴部分為實質一罪（接續犯）關係，為起訴效力所及，原審自屬有權審判，並非訴外裁判。（二）刑法第三百五十九條規定之無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人罪，所謂「無故」係指無正當權源或正當事由；而「取得」則為透過電腦等科技之使用，將他人電磁紀錄移轉為自己所有；另「變更」乃更動他人電磁紀錄原本之內容。本件依告訴人公司遊戲使用者條約第二十六條第三項第二款規定「以利用外掛程式之方式進行遊戲，得立即終止契約之條款。」及管理規則關於「遊戲中物品複製」得回收遊戲帳號等規定，禁止遊戲使用者以外掛程式複製虛擬道具，上訴人卻以該禁止方式複製虛擬道具，自屬無正當使用權源，而所複製虛擬道具仍留存在告訴人公司之伺服器，尚非上訴人所取得，且影響告訴人公司管理線上遊戲之正確性，符合上開法條之構成要件，原判決論以該罪，並說明縱該遊戲程式有漏洞，或該遊戲程式之基本架構未受影響，均不能解免其罪責。適用法則，並無不合，亦無理由矛盾或不備之情形。（三）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第二二三頁），則原審未就本件線上遊戲漏洞性質為何？為無益之調查，並非調查未盡。
（四）又刑法第三百六十條與第三百五十九條之構成要件不同，是否成罪，因證據條件而異，自難攀比。另本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據，上訴意旨另執他案判決或上訴人被訴違反刑法第三百六十條部分，指摘原判決違法云云，難認係合法之上訴第三審理由。
上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年九月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月九日
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